[OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D., a Mgr. Jana Čížka ve věci

žalobce:  Veletrhy Brno, a. s.
sídlem Výstaviště 405/1, 603 00  Brno

 zastoupeného advokátem Mgr. Milanem Šebestou, LL.M. et LL.M.
sídlem Jana Babáka 2733/11, 612 00  Brno

proti  

žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55  Brno

o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 2. 4. 2025, č. j. ÚOHS-11976/2025/162

takto:

1. Žaloba se zamítá.
2. Účastníci řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení.

      Odůvodnění:

1. Vymezení věci

1. Žalobce uzavřel dne 21. 4. 2023 mimo zadávací řízení smlouvu o dílo na předmět plnění „Rekonstrukce střešního pláště pavilonu G2 brněnského výstaviště“ v hodnotě 21 191 320 Kč bez DPH. Podle žalovaného ale byl žalobce v postavení tzv. veřejného zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, a měl povinnost využít některou z forem zadávacího řízení. Protože tak neučinil, spáchal podle žalovaného přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek. Za to mu žalovaný rozhodnutím ze dne 3. 2. 2025, č. j. ÚOHS-04001/2025/500 (dále jen „rozhodnutí o přestupku“), uložil pokutu ve výši 200 000 Kč.
2. Rozklad žalobce proti citovanému rozhodnutí zamítl předseda žalovaného rozhodnutím označeným v záhlaví (dále též „napadené rozhodnutí“). Proti němu brojí žalobce u Krajského soudu v Brně žalobou podanou dne 30. 5. 2025.

2. Argumentace žalobce

3. Žalobce navrhuje napadené rozhodnutí zrušit, neboť je podle něj nezákonné. Žalovaný si špatně vyložil § 4 odst. 1 písm. e) zákona o zadávání veřejných zakázek, a tedy vyhodnotil, že žalobce byl veřejným zadavatelem a měl postupovat některou z forem zadávacího řízení. S tím ale žalobce nemůže souhlasit. Žalovaný posuzoval jen formální aspekt definice, tedy že žalobce byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu. Již jen to podle žalovaného stačí a není třeba řešit, čím se žalobce reálně zabýval. V souladu s dále citovanou judikaturou ale měl materiální stránku žalobcovy činnost prozkoumat. Navíc formálně uvedený účel založení žalobce v zakládacích dokumentech je pouze potenciální (tedy ke koncernovému pokynu vůbec nemusí dojít) a zároveň z dokumentů nevyplývá, že by žalobcovou hlavní činností bylo uspokojování potřeb veřejného zájmu. Žalobce při výkonu své činnosti běžně sleduje podnikatelský zájem, jako každý jiný podnikatel. Proto není ani prokázáno, že by byl žalobce založen či zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.
4. Názor žalovaného odporuje rozsudku Soudního dvora Evropské unie (SDEU) ve věci C-470/99, Universale-Bau AG. Z něj vyplývá, že při posuzování činnosti zadavatele je nutno zohlednit skutečnou činnost, kterou posuzovaná osoba realizuje. Nelze zkrátka vycházet jen z okolností založení subjektu. Žalovaný rozsudek Universale-Bau AG dezinterpretuje, neboť podle něj dopadají jeho závěry pouze na ty subjekty, které nebyly založeny za veřejným účelem.
5. Stejně tak tento názor podporuje rozsudek SDEU ve věci C-567/15, LitSpecMet, který se zabýval tím, zda společnost VLRD je veřejným zadavatelem. Přitom i tam byla společnost VLRD založena k plnění potřeb veřejného zájmu, přesto šel Soudní dvůr Evropské unie dál a posuzoval, co reálně dělá.
6. Definice veřejného zadavatele má bránit nehospodárnému nakládání s veřejnými finančními prostředky a zvýhodňování národních dodavatelů (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 9. 2018, sp. zn. 8 Afs 242/2017). Soukromý podnikatel má i bez veřejnoprávní regulace na mysli to, aby byla jeho činnost zisková a aby se choval hospodárně a nediskriminačně.
7. Žalovaný vyhodnotil žalobcovu činnost jako veřejnou proto, že se žalobce účastnil projektu na výstavbu multifunkční haly (MFH) spolu s městem Brno. Tohoto projektu se žalobce účastnil v letech 2019 a 2020, přičemž v roce 2021 a 2022 mu byly nahrazeny újmy způsobené v důsledku koncernových pokynů, které žalobce musel splnit a souvisely právě s projektem MFH. Žalobcova činnost na tomto projektu spočívala jen v přípravě dokumentace pro územní rozhodnutí a stavební povolení, včetně objemové studie. Žalobce pouze připravoval podklady. Statutární město Brno sice na základě koncernového pokynu 2/2019 nahradilo žalobci újmu spojenou s jeho zapojením do tohoto projektu, šlo ale jen o částku, kterou žalobce zaplatil za pořízení dokumentace. Koncernový pokyn je v obchodních vztazích běžný nástroj. Je vůbec otázkou, zda žalobcova činnost na tomto projektu směřovala k uspokojování potřeb veřejného zájmu. Žalovaný též konstatoval, že projekt MFH byl od počátku zamýšlen jako ztrátový, nicméně to nebylo jasné od počátku. Vyplynulo to až z následné analýzy společnosti PwC a rozhodnutí Evropské komise z roku 2023, kdy už se žalobce projektu MFH neúčastnil.
8. Je důležité zkoumat skutečnou činnost posuzované osoby, zda vykonává činnost uspokojující veřejné zájmy, aniž by měla průmyslovou nebo obchodní povahu. Posuzované koncernové pokyny se mnohdy netýkaly projektu MFH, ale šlo jen o rozhodnutí města Brna – např. koncernové pokyny č. 1/2021, 2/2023 a 7/2024, kterými mělo dojít k vyčlenění pozemků pro nově vznikající právnickou osobu ARENA BRNO, a. s. Podle žalobce je důležité zmínit časový aspekt celé kauzy, protože postavení veřejného zadavatele je v čase proměnlivé (viz rozsudek SDEU ve věci C-380/98, Cambridge). Pokud ze všech výše uvedených důvodů žalobce přece jen splňoval kritéria veřejného zadavatele, pak tomu bylo pouze v době žalobcovy účasti na projektu MFH, což bylo od 28. 5. 2019 do 25. 6. 2020.
9. Závěrem žalobce navrhl, aby soud předložil SDEU dvě předběžné otázky, a to, zda a) je veřejným zadavatelem i osoba, které může zakladatel udělit pokyn vykonat nějakou činnost ve veřejném zájmu, ale takový pokyn udělen nebyl, b) je-li odpověď na předchozí otázku ne, zda je situace odlišná, pokud takový pokyn udělen byl, ale činnost prováděna na základě tohoto pokynu skončila před zadáním nyní řešené zakázky.

3. Argumentace žalovaného

10. Žalovaný navrhuje podanou žalobu zamítnout. Napadené rozhodnutí nestojí jen na závěru o formálním splnění podmínek veřejného zadavatele. Žalovaný šel dál a prokázal i to, že jím žalobce opravdu je:

-          žalobce je součástí koncernu, v němž mu může jeho ovládající osoba udělovat pokyny a hradit újmu tím způsobenou,

-          100 % akcionářem žalobce je statutární město Brno, které jej ovládá a vykonává působnost nejvyššího orgánu (např. volí více než polovinu členů statutárního a kontrolního orgánu),

-          žalobce byl výslovně zřízen za účelem uspokojování veřejných potřeb, a to prostřednictvím koncernových pokynů města Brna – koncernový pokyn udělený za účelem veřejného zájmu měl mít přednost před zájmem žalobce,

-          koncernové pokyny skutečně Brno žalobci udělovalo, a

-          žalobci také uhradilo újmu tím způsobenou.

11. Rozsudek SDEU ve věci C-470/99 Universale-Bau na žalobcův případ nedopadá, protože tam SDEU řešil jinou skutkovou situaci – klasická obchodní společnost začala vykonávat veřejné úkoly neobchodní povahy. Proto tam SDEU dospěl k závěru, že je nutné zohlednit faktickou činnost prováděnou touto společností. SDEU tedy řešil úplně jiný subjekt.
12. Žalovaný též nesouhlasí s tím, že by v zakládacím jednání bylo uspokojování potřeb veřejného zájmu jen jako potenciální. Tak tomu je vždy a u všech společností. Samozřejmě, že aby se účel založení naplnil, musí právnická osoba podle toho jednat. Přesto účel založení považují právní předpisy za relevantní.
13. Žalobce zpochybňuje různé detaily projektu multifunkční haly. Podstatné je, že se žalobce tohoto projektu účastnil, město Brno mu k tomu udělovalo koncernové pokyny a on si nemohl vybrat, zda je splní či nikoliv. Není důležité, že žalobcova účast na zmíněném projektu předcházela nynějšímu obchodnímu případu. Důležité je, že se žalobce takových projektů účastní a je možné, že mu město Brno koncernový pokyn opět udělí.

4. Posouzení věci krajským soudem

14. Soud rozhodl ve věci samé bez jednání za podmínek § 51 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“), neboť žádná ze stran jednání nepožadovala.
15. Žaloba není důvodná.

Právní úprava a judikatura

16. Spor je o to, zda žalobce musel pro výběr dodavatele opravy střechy využít některou z forem zadávacího řízení podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Bylo proto nutné odpovědět na otázku, zda byl žalobce v pozici soukromého subjektu (pak mohl uzavřít smlouvu napřímo s vybraným dodavatelem) nebo v pozici veřejného zadavatele (pak naopak musel postupovat podle zákona o zadávání veřejných zakázek).
17. Podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona o zadávání veřejných zakázek je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud splní tyto podmínky:

-          byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

-          jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

18. Jelikož je výše citované ustanovení transpozicí evropské směrnice č. 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice o zadávání veřejných zakázek“), je pro jeho výklad důležitá též citovaná směrnice a judikatura SDEU. Krajský soud níže přiblíží relevantní ustanovení směrnice o zadávání veřejných zakázek a ta rozhodnutí SDEU, z nichž je třeba vycházet.
19. Předně soud odkazuje na čl. 2 bod. 1 odst. 1) směrnice o zadávání veřejných zakázek, která definuje, kdo je veřejným zadavatelem – tím je stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými orgány či jedním nebo více veřejnoprávními subjekty.
20. Podle čl. 2 bodu 1 odst. 4) směrnice o zadávání veřejných zakázek je veřejnoprávním subjektem každý, kdo splňuje tyto vlastnosti:

-          je založen za zvláštním účelem spočívajícím v uspokojování potřeb obecného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu,

-          má právní subjektivitu,

-          je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty; nebo podléhá řídicímu dohledu těchto orgánů nebo subjektů; nebo je v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty.

21. V rozsudku ze dne 15. 1. 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG (věc C-44/96) šlo o subjekt, který vedle činností ve veřejném zájmu vykonával i jiné, komerční aktivity. SDEU řešil, zda je třeba rozlišovat mezi zakázkami souvisejícími s veřejným úkolem a ostatními zakázkami. SDEU dospěl k názoru, že je-li subjekt veřejnoprávním subjektem, nerozlišuje se mezi „veřejnými“ a „ostatními“ jeho zakázkami. Postačí, když uspokojování potřeb veřejného zájmu tvoří jen část jeho činnosti.
22. V rozsudku ze dne 12. 12. 2002, Universale-Bau AG (věc C-470/99), řešil SDEU spor týkající se rakouské společnosti Entsorgungsbetriebe Simmering, u níž vyvstala otázka, zda je veřejným zadavatelem, ač nebyla původně založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu. Rozhodné bylo, že později převzala plnění těchto úkolů a fakticky je vykonávala. SDEU tam na otázku, zda dotčená společnost byla v postavení veřejného zadavatele, odpověděl, že není nutné, aby veřejný účel existoval již při založení subjektu. Postačí, že subjekt takové potřeby později objektivně převzal a skutečně je uspokojuje. Klíčové tak je, jaké skutečné aktivity subjekt vykonává (srov. bod 56 rozsudku Universale-Bau AG).
23. Pokud jde o samotná kritéria, podle nichž lze usoudit na výkon činností ve veřejném zájmu, v rozsudku ze dne 27. 2. 2003, Adolf Truley GmbH (věc C-373/00), stála před SDEU mimo jiné otázka, zda vídeňská pohřební společnost Bestattung Wien je veřejným zadavatelem. Spor vznikl při zadání zakázky na dodávku ozdob na rakve. SDEU vysvětlil, že pojem „potřeby obecného zájmu“ je autonomním pojmem unijního práva a že i pohřební služby mohou takové potřeby naplňovat (obzvlášť, pokud zákon ukládá samosprávě zajistit za určitých okolností pohřeb). Tomu nebrání ani to, existuje-li na trhu široká konkurence. SDEU zdůraznil, že při posouzení těchto potřeb musí vnitrostátní soud vycházet z relevantních právních a skutkových okolností panujících v době zřízení takové osoby, a dále z podmínek, za nichž vykonává svou činnost (srov. bod 66 rozsudku Truley). V daném případě dal SDEU národnímu soudu za úkol, aby vzal v úvahu mimo jiné povahu společnosti Bestattung Wien (byla oddělena z městské příspěvkové organizace a nadále stoprocentně vlastněna městem) a podmínky smlouvy o exkluzivitě uzavřené mezi ní a městem Vídní.
24. V rozsudku ze dne 22. 5. 2003, Riitta Korhonen (C-18/01), posuzoval SDEU status právnické osoby Taitotalo, plně vlastněné a ovládané finským městem Verkaus. Jejím účelem je mimo jiné nakládat s nemovitými věcmi (prodej, nákup, pronájem a přidružené služby). V souvislosti s projektem výstavby technologického parku měla společnost Taitotalo koupit od města pozemky, vystavět na nich centrum, a následně zajistit pronájem prostor v něm společnostem z technologického sektoru. A pro tyto účely poptávala společnost Taitotalo služby mimo zadávací řízení. SDEU posuzoval, zda činnost spočívající v nakládání s nemovitostmi slouží potřebám obecného zájmu, které nemají průmyslový ani obchodní charakter, a dospěl k závěru, že podpora hospodářského rozvoje obce takovou potřebu představovat může. Podle SDEU je důležité, zda subjekt vykonává své aktivity v situaci hospodářské soutěže, zda se primárně zaměřuje na dosahování zisku, zda nese riziko ztráty a zda není financován z veřejných zdrojů. Pokud ano, pak je spíše nepravděpodobné, že uspokojuje potřeby obecného zájmu bez průmyslového nebo obchodního charakteru. Jinak řečeno: Tržní fungování, ziskový motiv a podnikatelské riziko svědčí spíše proti tomu, aby šlo o veřejnoprávního zadavatele ve smyslu pravidel veřejných zakázek (srov. bod 51 rozsudku Riitta Korhonen). Posouzení povahy společnosti Taitotalo ponechal SDEU na národním soudu, ale upozornil, že pokud obdržela na svůj projekt veřejnou podporu, pokud jí finské právo zapovídá sledovat dosažení zisku jako svůj hlavní cíl a pokud je ve Finsku obvyklé, že případné ztráty takovýchto společností sanuje jejich zakladatel, jeví se pravděpodobné, že půjde o veřejného zadavatele.
25. To potvrdil SDEU i v rozsudku ze dne 10. 4. 2008, Ing. Aigner (věc C-393/06), kde šlo o společnost Fernwärme Wien, vlastněnou městem Vídní, založenou pro dodávání tepla do domácností, veřejných zařízení, kanceláří a podniků na území města. Ta vedle této veřejné služby vykonávala i komerční činnosti na trhu spočívající v plánování chladících zařízení pro velké projekty v oblasti nemovitostí a spor vznikl právě při zadání zakázky související s touto komerční činnosti. Společnost Fernwärme Wien tvrdila, že se na ni neuplatní rakouské právní předpisy o zadávání veřejných zakázek, protože není veřejným zadavatelem. SDEU především zdůraznil, že pojem „veřejný zadavatel“ má být vykládán funkčně: Pro účely ověření, zda potřeby uspokojované subjektem dotčeným v původním řízení mají jinou než průmyslovou či obchodní povahu, je třeba zohlednit všechny relevantní právní a skutkové okolnosti, jako například okolnosti zřízení dotčeného subjektu a podmínky, za kterých vykonává svou činnosti. V tomto ohledu je třeba zejména ověřit, zda dotčený subjekt vykonává svoji činnost v podmínkách hospodářské soutěže. Důležitý je i tento závěr SDEU, doplňující výše citovaný rozsudek Mannesmann: Je třeba dodat, že v tomto ohledu je lhostejné, že kromě své úlohy v obecném zájmu vykonává uvedený subjekt rovněž další činnosti za účelem dosažení zisku, pokud nadále uspokojuje potřeby obecného zájmu, což je jeho zvláštní povinností. Podíl činností vykonávaných za účelem dosažení zisku v rámci všech činností daného subjektu je pro účely jeho kvalifikace jako veřejnoprávního subjektu rovněž irelevantní. Pak SDEU uzavřel, že posuzovaná společnost Fernwärme Wien byla veřejným zadavatelem.
26. Na tyto úvahy navázal SDEU v rozsudku ze dne 5. 10. 2017, LitSpecMet (věc C-567/15), kde SDEU řešil postavení společnosti VLRD, která byla dceřinou společností litevského železničního dopravce (financovaného ze státních prostředků a pověřeného poskytováním veřejných služeb). Hlavním zákazníkem společnosti VLRD byla právě její mateřská společnost, jejíž objednávky představovaly 90 % objednávek VLRD. Šlo tedy o to, zda je i společnost VLRD veřejným zadavatelem. SDEU tam shrnul hlediska, která je nutná vzít v potaz: Povahu je třeba posuzovat s ohledem na všechny relevantní právní a skutkové okolnosti, jako například okolnosti založení nebo zřízení dotčeného subjektu a podmínky, za kterých vykonává činnosti určené k uspokojování potřeb obecného zájmu, a to mimo jiné včetně neexistence hospodářské soutěže na trhu, skutečnosti, že jeho primárním cílem není dosahování zisku, skutečnosti, že nenese rizika plynoucí z jeho činnosti, a případného financování dané činnosti z veřejných prostředků (srov. body 42 a 43 rozsudku LitSpecMet).
27. Z pohledu skutkové „blízkosti“ je důležitým též rozsudek SDEU ze dne 10. 5. 2001, Agorà a Excelsior (spojené věci C-223/99 a C-260/99). Tam SDEU posuzoval mimo jiné to, zda lze za veřejný zájem považovat aktivity související s pořádáním veletrhů, výstav a dalších podobných iniciativ. SDEU tam dospěl k závěru, že takové aktivity odpovídají veřejnému zájmu. Podle bodu 34 rozsudku Agorà a Excelsior pořadatel takových akcí tím, že poskytuje příležitost pro setkání výrobců a obchodníků na jednom místě, nejedná čistě v zájmu těchto výrobců a obchodníků, přestože těm je takto poskytnuta příležitost nabízet své zboží a uzavírat obchody, nýbrž vytváří vhodné podmínky také spotřebitelům, kteří obdobné akce navštěvují, pro získávání informací, jež by jim umožnily optimálně se rozhodovat. Podle SDEU je takovou činnost nutno nepochybně hodnotit jako uspokojování potřeb v obecném zájmu.
28. Jen pro doplnění, výše citovaná judikatura SDEU se týkala předchozí úpravy směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. Tu s účinností od 18. 4. 2016 zrušila právě směrnice o zadávání veřejných zakázek. Výše citovaná rozhodnutí jsou ale i nadále použitelná, protože původní směrnice 2004/18/ES upravovala v čl. 1 odst. 9 veřejného zadavatele prakticky stejně, jako to činí současná směrnice o zadávání veřejných zakázek.
29. Citovaná judikatura našla svůj odraz i v rozhodnutích českých soudů. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 31. 5. 2011, č. j. 1 Afs 98/2010-399, č. 2375/2011 Sb. NSS, vysvětlil, že „Soudní dvůr tento pojem (potřeby v obecném zájmu – pozn. krajského soudu) vykládá dosti široce. A ačkoli Soudní dvůr zdůrazňuje, že se jedná o koncept v rámci práva EU autonomní, z jeho užívání Soudním dvorem vyplývá, že jeho chápání v komunitárním právu je velmi blízké způsobu, jak s tímto pojmem pracuje české vnitrostátní právo. Lze pak souhlasit s krajským soudem, že veřejný či obecný zájem je možno v dané souvislosti chápat jako protiklad zájmů soukromých, od nichž se odlišuje tím, že okruh osob, jimž takový zájem svědčí, je vždy neurčitý.“  Ve stejném rozsudku pak Nejvyšší správní soud shrnuje, jak se dívat na podmínku uspokojování potřeb veřejného zájmu (body 35-44) a zda mají obchodní či průmyslovou povahu (body 45-54).
30. Podnětným může být též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 9. 2018, č. j. 8 Afs 242/2017-32, který se zabýval tím, zda je veřejným zadavatelem společnost Výzkumný Ústav Železniční, a. s., která z pověření Ministerstva dopravy prováděla zkoušky drážních vozidel a její stanovisko bylo podkladem pro rozhodnutí drážního úřadu. Dospěl tam k závěru, že společnost primárně směřuje svou činností k dosažení zisku, není finančně závislá na státu ani státem podporovaná a nese ztráty vzešlé z její činnosti. Je jediným subjektem provádějícím zkušební provoz a zkoušky drážních vozidel, nicméně provádí je v běžném tržním prostředí. Z její činnosti vždy těží daný provozovatel, jehož vozidlo společnost testuje. Nejvyšší správní soud proto dospěl k závěru, že posuzovaná společnost není veřejným zadavatelem.

Skutková zjištění

31. Soud nejprve stručně nastíní skutkový stav, jak vyplynul z napadeného rozhodnutí (neboť skutkové závěry správních orgánů žalobce nezpochybňuje), a to jen v rozsahu potřebném pro následné právní posouzení věci.
32. Je jasné, že jádrem sporu je postavení žalobce, jím vykonávaná činnost, jeho vznik a vliv statutárního města Brna (dále též jen „město“) na jeho činnost. Tyto okolnosti popsal žalovaný v rozhodnutí o přestupku velmi podrobně v bodech 36-78 a jejich opakování by rozsudek jen znepřehlednilo. Proto na ně krajský soud odkazuje a nyní vypíchne jen ty nejdůležitější. Žalovaný primárně vycházel ze stanov žalobce, jeho webových stránek, deklarace koncernu města, memoranda o spolupráci na projektu nové multifunkční haly, analýzy společnosti PricewaterhouseCoopers a jednotlivých koncernových pokynů.
33. Žalobce je akciová společnost, která je plně vlastněna městem. To je jejím jediným akcionářem a drží 100 % základního kapitálu. Město vykonává působnost valné hromady a rozhoduje o zásadních otázkách fungování žalobce, včetně změn stanov, kapitálu a obsazení orgánů. Žalobce je současně členem koncernu města, přičemž město je řídící osobou a žalobce osobou řízenou.
34. Co se týče žalobcovy činnosti a účelu jeho založení, součástí správního spisu je několik verzí jeho stanov. V zakladatelské smlouvě žalobce je v čl. 3 (totéž říkají stanovy žalobce ve verzi při založení v čl. 4) uveden předmět jeho podnikání, kam patří mimo jiné organizování a pořádání veletrhů a výstav, reklamní činnost, výroba a instalace zařízení pro veletrhy, výstavy a obchod, provoz parkovišť pro motorová vozidla, skladovací služby, a mnohé jiné činnosti.
35. Stanovy žalobce (ve znění k 6. 12. 2022) pak jsou v této oblasti více podrobné. V čl. I odst. 7 konkrétně uvádí toto: „Společnost je založena za účelem podnikání. Rovněž se tímto určuje, že účelem společnosti je dále péče o všestranný rozvoj území statutárního města Brna a o potřeby obyvatel statutárního města Brna, a to zejména prostřednictvím Koncernových pokynů. Tam, kde se dostane do kolize zájem prospěšný toliko pro společnost (např. zájem na dosažení vyššího zisku společnosti či zájem na zlepšení hospodářského postavení společnosti na relevantním trhu) se zájmem veřejně prospěšným, může mít přednost zájem veřejně prospěšný, bude‑li veřejný zájem uspokojován na základě Koncernového pokynu a budou-li splněny podmínky stanovené Deklarací koncernu a Zákonem o obchodních korporacích. Účel činnosti společnosti bude naplňován zejména prostřednictvím předmětu podnikání a činností, jak jsou tyto aktivity uvedeny v čl. V těchto stanov, rovněž pak v souladu s čl. V odst. 1 stanov prostřednictvím Koncernu SMB“. Žalobce tak má podle stanov dva základní účely, a to podnikání a účel veřejně prospěšný. Při kolizi mezi soukromým zájmem žalobce a veřejným zájmem může dostat přednost zájem veřejně prospěšný, pokud je realizován prostřednictvím koncernového pokynu.
36. Co konkrétně se myslí „podnikáním“, uvádí stanovy v čl. V a jde o rozsáhlý seznam různorodých činností – zednictví, činnost účetních poradců, ubytovací služby, nákup, prodej, správa a údržba nemovitostí, reklamní činnost, překladatelská a tlumočnická činnost apod. Mezi výčtem těchto činností nechybí ani provozování kulturních, kulturně-vzdělávacích a zábavních zařízení, pořádání kulturních produkcí, zábav, výstav, veletrhů, přehlídek, prodejních a obdobných akcí.
37. Následně v čl. V odst. 3 stanovy ve znění k 6. 12. 2022 uvádí, že předmětem žalobcovy činnosti jsou zejména činnosti v oblasti sportu, kultury, občanské společnosti, životního prostředí, zdraví a zdravého životního stylu a charity a dále:

a) správa vlastního majetku,

b) péče o všestranný rozvoj území statutárního města Brna,

c) péče o potřeby obyvatel statutárního města Brna,

d) naplňování veřejných zájmů na území statutárního města Brna a zájmů koncernu SMB dle čl. I odst. 7 těchto stanov dle koncernových pokynů.

38. Sám žalobce své aktivity popisuje, alespoň tak z toho vycházel žalovaný, na webových stránkách takto: Je „renomovanou a největší veletržní správou ve střední Evropě. Ročně se v její režii na brněnském výstavišti odehrává zhruba padesátka veletrhů. […] Výstaviště je rovněž místem konání významných kongresů s doprovodnými výstavami, sjezdů, plesů, sportovních akcí, setkání politiků nebo festivalů a koncertů. […] Veletrhy Brno nabízejí také kompletní veletržní služby včetně výstavby veletržních expozic. […] Svojí komplexní činností představují Veletrhy Brno a.s. významného hospodářského multiplikátora ekonomiky města Brna a jihomoravského regionu s dopadem na zaměstnanost malých a středních podniků a cestovní ruch“.
39. V rámci koncernu města (v dokumentech nazýván „koncern SMB“) je činnost společností koordinována prostřednictvím závazných koncernových pokynů. V čl. 4 odst. 7 koncernové smlouvy je stanoveno, že „[k]oncernový pokyn je pro řízené osoby, jimž je určen, závazný, je-li v zájmu řídící osoby nebo jiného člena koncernu SMB. V případě nevykonání koncernového pokynu může SMB požadovat od daného člena koncernu SMB náhradu újmy, která vznikla SMB či jinému členovi koncernu SMB. SMB je oprávněno zdržet se soudního vymáhání takové újmy. Vznik újmy a její náhrada se posuzují v souladu s příslušnými ustanoveními právních předpisů, zejména § 72 ZOK“.
40. Pokud jde o koncernové pokyny, dne 28. 1. 2021 obdržel žalobce od města koncernový pokyn č. 1/2021 s názvem „BVV – Vstupní zóna západ“, jehož předmětem byla příprava demoličních a stavebních prací vyvolaných zamýšlenou realizací projektu multifunkční haly a jejich realizace (vybudování plotu oddělujícího areál obviněného od ploch multifunkční haly, vybudování nových bran apod.). Z výroční zprávy žalobce za rok 2023 pak vyplývá, že dotčený koncernový pokyn byl aktualizován koncernovým pokynem č. 2/2023 s názvem „BVV – Vstupní zóna západ, změna koncernového pokynu č. 1/2021 ze dne 28. 1. 2021“ ze dne 10. 10. 2023.
41. V období od 1. 1. 2019 do 1. 8. 2024 byly žalobci ze strany SMB uděleny tyto koncernové pokyny:

-          koncernový pokyn č. 03/2019 s názvem „Rekreační středisko v k. ú. Zubří“, jehož předmětem byl prodej tam identifikovaného nemovitého majetku ve vlastnictví žalobce městu,

-          koncernový pokyn č. 02/2020 s názvem „Provizorní nemocnice v areálu BVV v souvislosti s výskytem koronaviru SARS-CoV-2“, jehož prostřednictvím se od žalobce vyžadovalo „vybudování technického zázemí provizorní nemocnice v rámci pavilonu G2 dle přílohy tohoto koncernového pokynu, a to v termínu do konce roku 2020, přičemž se předpokládají náklady ve výši max. 2 000 000 Kč“,

-          koncernový pokyn č. 1/2023 s názvem „Realizace participativního rozpočtu města Brna na nemovitých věcech ve vlastnictví řízených osob“, jehož prostřednictvím se od zde identifikovaných řízených osob (mj. i žalobce) vyžadovalo „umožnění využití nemovitých věcí v jejich vlastnictví pro účely realizace projektů participativního rozpočtu statutárního města Brna“ a „spolupráce při procesu vyhodnocování projektů“,

-          koncernový pokyn č. 3/2023 s názvem „Publikace otevřených dat vytvářených řízenými osobami“, jehož prostřednictvím se od řízených osob vyžadovalo „poskytování otevřených dat jimi vytvářených, ve strojově čitelném formátu a jejich metadat, a to předem domluvenou formou sdílení Oddělení dat, analýz a evaluací Odboru participace Magistrátu města Brna“,

-          koncernový pokyn č. 1/2024 s názvem „Koordinace a synchronizace projektů informačních a komunikačních technologií řízených osob“, jehož předmětem byla „koordinace a synchronizace vybraných záměrů v oblasti informačních a komunikačních technologií […] v rámci Koncernu statutárního města Brna“, kdy zde identifikovaným řízeným osobám (mj. i žalobci) je uloženo informovat příslušné orgány města o zde blíže vymezených záměrech zahájení poskytování nebo podstatné změny v poskytování plnění v oblasti ICT a je zde nastaven mechanismus ukládání doporučení k realizaci záměru nebo dokonce nesouhlasu s realizací záměru ze strany města, což může být realizováno i ve formě koncernového pokynu,

-          koncernový pokyn č. 2/2024 s názvem „Zajištění dodávek elektřiny a zemního plynu prostřednictvím společnosti Energie Teplárny Brno, s.r.o., od roku 2025 dále“, jehož prostřednictvím je zde identifikovaným řízeným osobám (mj. i žalobci) mj. uloženo uzavírat „smlouvy o sdružených službách dodávky elektřiny nebo plynu, případně smlouvy o dodávce elektřiny nebo plynu se společností Energie Teplárny Brno, s. r. o., jako dodavatelem, a to s počátkem dodávky od roku 2025, případně pozdějším počátkem dodávky, pokud již mají uzavřenu smlouvu s dodavatelem elektřiny nebo plynu na toto období“, a

-          koncernový pokyn č. 7/2024 s názvem „BVV – Vstupní zóna západ, změna koncernového pokynu č. 1/2021 ve znění koncernového pokynu č. 2/2023“, jehož předmětem je změna koncernového pokynu č. 1/2021 ve znění koncernového pokynu č. 2/2023 ve smyslu „aktualizace znění Přílohy č. 2 ‚Přehled odhadu nákladů‘ “.

42. V důsledku plnění koncernových pokynů pak město hradilo žalobci újmu, která mu v jejich důsledku vznikla. Například v souvislosti s koncernovými pokyny č. 02/2019 a 01/2020 zaplatilo město žalobci újmu v celkové výši 34 036 500 Kč. Nebo v důsledku plnění koncernového pokynu č. 02/2019 uhradilo město žalobci částku ve výši 528 044 Kč.

Výklad pojmu „veřejný zadavatel“

43. Spor se vede o to, zda žalobce byl v době uzavření smlouvy na opravu střechy jednoho z jeho pavilonů veřejným zadavatelem.
44. Ustanovení § 4 odst. 1 písm. e) zákona o zadávání veřejných zakázek a čl. 2 bodu 1 odst. 4) směrnice o zadávání veřejných zakázek říkají vlastně totéž. Veřejným zadavatelem je ten, jehož struktura vykazuje konkrétní znaky (ve stručnosti jej financuje jiný veřejný zadavatel nebo v něm uplatňuje rozhodující vliv) a který byl založen za účelem plnění činností, jež jsou ve veřejném (obecném) zájmu a zároveň nemají průmyslovou či obchodní povahu.
45. Žalobcova struktura sporná není – založilo jej město, které jej vlastní ze 100 % a vykonává zcela rozhodující vliv na složení žalobcových orgánů. O tom není pochyb, ostatně žalobce to nezpochybňoval (ani neměl jak). Udělené koncernové pokyny jasně ukazují na to, že kromě „zprostředkované“ kontroly orgánů žalobce mohlo město úkolovat žalobce i přímo. Tím bylo podle soudu splněno hned dvěma různými způsoby zákonné kritérium, podle něhož město, které je samo veřejným zadavatelem, může v žalobci uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenovat nebo volit více než polovinu členů v jeho statutárním nebo kontrolním orgánu.
46. Spor však přetrvává ohledně toho, jakým způsobem si vykládat druhé zákonné kritérium (§ 4 odst. 1 písm. e) zákona o zadávání veřejných zakázek), že musí být taková společnost založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Toto kritérium sestává ze dvou dílčích, a to, že za prvé, musí jít o činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu, a za druhé, taková činnost nemá průmyslovou či obchodní povahu.
47. Než se bude krajský soud oběma kritériím věnovat, je nutné se vypořádat s obecnou výtkou žalobce, že k posouzení definičních znaků veřejného zadavatele přistoupil žalovaný jen formálně, vycházel ze zakladatelských listin a neřešil podstatu žalobcem vykonávané činnosti.
48. Předseda žalovaného skutečně zastává názor, že pro uznání žalobcova postavení jako veřejného zadavatele stačí naplnění formálních hledisek – byl-li založen za účelem plnění potřeb veřejného zájmu, pak zkrátka je veřejným zadavatelem (viz body 32 a 34 napadeného rozhodnutí). Stejný názor je naznačen též v bodě 93 rozhodnutí o přestupku, relativizuje jej však další postup žalovaného, který se v rozhodnutí o přestupku zabýval i materiálními hledisky. A také tyto úvahy pak předseda žalovaného v napadeném rozhodnutí přezkoumal a dal v nich žalovanému za pravdu.
49. Krajský soud považuje názor předsedy žalovaného vyjádřený v napadeném rozhodnutí za příliš kategorický. Souhlasí s ním potud, že subjekt, jehož zakladatel v zakládacích nebo ustavovacích dokumentech jednoznačně a výslovně vyjádří svou vůli, aby vznikající subjekt naplňoval (též) veřejně prospěšný účel, bez jakýchkoliv pochybností splňuje podmínku, že je založen nebo zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu. A v drtivé většině případů jej bude možno označit za veřejného zadavatele – kromě zcela mimořádných okolností, kdy by tuto svou povahu následně pozbyl. Zcela vyloučené ale takové výjimky nejsou. Pokud bude zkoumaný subjekt tvrdit, že po jeho založení došlo k nějakým zásadním koncepčním krokům, které změnily povahu jeho činnosti a které se jen nedopatřením či kvůli nějakým objektivním překážkám dosud nepromítly do jeho ustavujících listin, bude třeba se s těmito jeho tvrzeními vypořádat a zkoumat materiální povahu činnosti takového subjektu. Není tedy možné vždy jen odkázat na formální důvod založení.
50. Za příklad si lze vzít rozsudek SDEU ve věci Ing. Aigner, kde šlo o společnost nepochybně založenou za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu. K tomuto závěru dospěl SDEU již v bodě 39 citovaného rozsudku, přesto i nadále zkoumal, zda mají uspokojované potřeby jinou než průmyslovou či obchodní povahu (v daném případě šlo zejména o to, v jakém hospodářském prostředí daný subjekt působí). Všechny tyto úvahy by byly zbytečné, pokud by skutečně stačil jen formální znak založení.
51. Předseda žalovaného se v napadeném rozhodnutí pokusil podpořit svůj náhled konkrétním příkladem: Společnost nově založená za účelem plnění veřejných potřeb ještě nestihla nic vykonat a pouze se připravuje pro svou činnost – nakupuje kancelářský materiál, zajišťuje prostory apod. A měl-li by žalovaný vzít v úvahu materiální hledisko, pak by ještě nešlo o veřejného zadavatele, jelikož se prozatím nestihl „materiálně projevit“. Tento příklad má ovšem jednoduché řešení. Pouze u společnosti, která už existuje několik let a stihla nějakou činnost vykonat, má žalovaný kromě zadávacích listin zohlednit i opravdu prováděnou činnost, a to ještě jen v případě, že taková společnost vznese nějaká relevantní tvrzení, jež formální důvod založení zpochybňují. Naopak jde-li o společnost nově založenou, logicky budou pro určení jejího postavení jako veřejného zadavatele klíčové zakládací listiny.
52. Lze shrnout, že SDEU ve výše citované judikatuře nevidí zakládací dokumenty jako jediný důkaz o tom, že je společnost veřejným zadavatelem. Jde jen o jedno z kritérií, byť primární a velmi důležité. Je tedy dobře, že předseda žalovaného neustrnul na své nepřesné teoretické úvaze a fakticky se zabýval dalšími okolnostmi, jež žalobce namítal. Díky tomu hodnotí soud jeho úvahy – i přes výše popsanou dílčí nepřesnost – jako přezkoumatelné.

Žalobce byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu

53. Při řešení otázky, zda byl žalobce zřízen za zvláštním účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, narážíme na určitou komplikaci. Činnosti žalobce jsou ve stanovách vymezeny poměrně široce. Jeho podnikání zahrnuje rozsáhlou paletu činností od zámečnictví, přes účetnictví až po organizování veletrhů a podobných akcí. Žalovaný v rozhodnutí o přestupku zdůraznil, že za činnost uspokojující potřeby veřejného zájmu považuje jednak činnost související s pořádáním veletrhů, výstav a dalších podobných aktivit, jednak činnosti v oblasti sportu, kultury, občanské společnosti, životního prostředí, zdraví a zdravého životního stylu a charity (bod 88 a 89 rozhodnutí o přestupku).
54. Pokud jde o pořádání veletrhů, žalovaný připomněl, že žalobce sám o sobě uvádí, že je největší veletržní správce ve střední Evropě, v jehož režii se odehrává cca 50 veletrhů ročně a žalobcův areál je místem konání významných kongresů s doprovodnými výstavami, sjezdy, sportovními akcemi, setkáními politiků apod. S tímto posouzením krajský soud souhlasí. Lze z toho vyvodit, že pořádání těchto akcí patří mezi klíčovou náplň žalobcových aktivit. Veletrhy, výstavy a podobné „masové“ akce, které žalobce organizuje, nepochybně neslouží jen soukromým účelům. Naopak jsou velmi významné pro obyvatele města a pro město samotné – žalobce tím poskytuje veřejnosti volnočasové aktivity, edukaci, obchodní příležitosti, kulturní zážitky. A účast na takové události je prospěšná pro město, protože tím jsou kulturně obohaceni jeho obyvatelé, a zároveň to má pro město i ekonomický dopad – hotely, restaurace, parkoviště z toho profitují. Závěrem lze dodat, že obdobnou činnost považoval za činnost ve veřejném zájmu i SDEU v rozsudku Agorà a Excelsior.
55. Tato žalobcova aktivita proto zapadá do popisu jeho činností (čl. V odst. 3 stanov žalobce), podle nějž má pečovat o všestranný rozvoj území města a o potřeby obyvatel města. Už na základě této činnosti by proto bylo možné uzavřít, že žalobce byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu.
56. To, že jde jen o jednu z činností, kterou má žalobce vykonávat, je irelevantní. Žalovaný sice nezkoumal každou jednotlivou aktivitu, to je ale zcela v souladu s výše citovanou judikaturou SDEU, která vychází z tzv. teorie nákazy – je lhostejné, zda dotčený subjekt vykonává vedle činností určených k uspokojování potřeb veřejného zájmu i jiné činnosti za účelem dosahování zisku na otevřeném trhu (srov. bod 40 rozsudku SDEU ve věci LitSpecMet). V tomto případě nadto pořádání veletrhů ani nepředstavuje nějakou marginální či vedlejší složku žalobcovy činnosti.
57. Žalobce v té souvislosti přednesl několik námitek, jimiž se krajský soud nyní bude zabývat.
58. Za prvé, podle žalobce z jeho stanov nevyplývá, že by jeho hlavní činností mělo být uspokojování potřeb veřejného zájmu. To ale nehraje roli. Z citované judikatury SDEU vyplývá, že na posouzení subjektu jako veřejného zadavatele nemá vliv, pokud vedle takové veřejně prospěšné činnosti vykonává subjekt i podnikatelskou činnost (srov. bod 40 rozsudku SDEU ve věci LitSpecMet) a jaký je podíl těchto činností (srov. bod 47 rozsudku Ing. Aigner). Ze stanov jasně plyne, že uspokojování potřeb veřejného zájmu je jednou z hlavních činností žalobce.
59. Za druhé, žalobce namítá, že jeho stanovy uvádí činnosti ve veřejném zájmu pouze podmíněně. Vůbec totiž nemusela nastat situace, kdy by musel žalobce dát přednost veřejnému zájmu před svým vlastním. S tím souvisí námitka, že ze zakladatelských listin nevyplývá, že by žalobce musel realizovat činnosti veřejného zájmu bez koncernového pokynu. V tom ale žalobce nemá pravdu. Ze stanov striktně vzato nevyplývá, že by žalobce vůbec musel něco dělat. Stanovy vyjadřují pouze účel, který má zakládaná právnická osoba naplňovat. Samozřejmě, jestli to v praxi dělá či nikoliv, nelze vyvodit ze stanov. Se žalobcem ale rozhodně nelze souhlasit v tom, že měl veřejný zájem naplňovat pouze a jen v souvislosti s koncernovým pokynem. Z čl. V odst. 3 stanov ve znění k 6. 12. 2022 jasně plyne, že předmětem žalobcovy činnosti jsou zejména činnosti v oblasti sportu, kultury, občanské společnosti, životního prostředí, zdraví a zdravého životního stylu a charity a dále pod písm. a) správa vlastního majetku, b) péče o všestranný rozvoj území statutárního města Brna, a c) péče o potřeby obyvatel statutárního města Brna. Tyto úkoly má žalobce plnit bez ohledu na koncernové pokyny, protože ty jsou uvedeny až v písm. d) citovaného článku stanov jako samostatná aktivita (naplňování veřejných zájmů na území statutárního města Brna a zájmů koncernu SMB dle čl. I odst. 7 těchto stanov dle koncernových pokynů). Navíc jak soud zmínil výše, i pořádání veletrhů, výstav a podobných akcí je činností ve veřejném zájmu. Jinými slovy, všechny výše popsané aktivity stojí v základu žalobcovy existence a za tímto účelem byl zřízen.  
60. Téhož se dotýká žalobcova třetí námitka, že jeho statutární orgán činil vše za účelem dosažení zisku pro něj, protože neměl žádný pokyn města, který by mu ukládal něco jiného. Jak soud vysvětlil výše, ze stanov zcela zřetelně vyplývá, že žalobce měl veřejně prospěšnou činnost plnit i bez výslovného pokynu města. Například dosáhl-li žalobce zisku v souvislosti s pořádáním nějakého veletrhu, rozhodně to automaticky neznamená, že uspořádáním veletrhu nesplnil žalobce též „nefinanční“ potřeby veřejnosti a zájem města. Ze stanov žalobce zkrátka neplyne, že je založen především, či dokonce výhradně za účelem dosažení zisku.

Uspokojované potřeby nemají průmyslovou nebo obchodní povahu

61. Pro účely ověření, zda potřeby uspokojované žalobcem mají jinou než průmyslovou či obchodní povahu, je třeba zohlednit všechny relevantní právní a skutkové okolnosti, jako například okolnosti zřízení dotčeného subjektu a podmínky, za kterých vykonává svou činnosti. V tomto ohledu je třeba zejména ověřit, zda dotčený subjekt vykonává svoji činnost v podmínkách hospodářské soutěže (srov. bod 41 rozsudku SDEU ve věci Ing. Aigner, či bod 49 rozsudku SDEU ve věci Riitta Korhonen). Mezi další relevantní okolnosti judikatura řadí například otázky financování (srov. body 56-59 rozsudku SDEU ve věci Riitta Korhonen).
62. V žalobcově případě je poněkud obtížné vyhodnotit, zda žalobcova činnost jako celek má či nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, neboť se skládá z mnoha různých aktivit. Výše citovaná judikatura SDEU se většinou týkala společností, které se zabývaly jen jedním oborem činnosti – dodávky tepla (Ing. Aigner), pořádání veletrhů (Agorà a Excelsior), výroba a údržba lokomotiv a vozů pro národního dopravce (LitSpecMet). Nynější případ je odlišný tím, že žalobcem deklarované obory podnikání jsou velmi různorodé a aktivity vykonávané ve veřejném zájmu vymezují stanovy jen obecně. Za klíčové tak krajský soud považoval jednak nastavení fungování žalobce ve stanovách, a pak praktické příklady toho, jak žalobcova činnost vypadá. Klíčové pro soud byly následující skutečnosti.
63. Stanovy v čl. I odst. 7 říkají, že v případě konfliktu mezi veřejným zájmem a zájmem žalobce (dosažení zisku), může mít přednost zájem veřejný, vyplývá-li takový zájem z koncernového pokynu. Tím stanovy vcelku jasně deklarují, že veřejný zájem má mít před soukromým zájmem žalobce přednost.
64. Dále z čl. 4 odst. 7 koncernové smlouvy vyplývá, že koncernový pokyn je pro řízenou osobu závazný a ta jej musí vykonat, jinak po ní může město požadovat náhradu újmy. Žalobce nemá možnost vážit, jakým způsobem s pokynem naloží. Musí jej „slepě“ vyplnit.
65. Z těchto dvou skutečností jednoznačně plyne, že žalobce musel v rámci své činnosti zvažovat i jiné než čistě tržní faktory. Žalobce nemohl být při svém podnikání veden primárně snahou o zisk, protože jednou z jeho hlavních rolí bylo naplňovat veřejný zájem. Na tom nic nemění to, že do většiny oblastí město (zřejmě) svými koncernovými pokyny nezasahovalo a že řadu oblastí mohl žalobce (zřejmě) svobodně rozvíjet za účelem dosahování zisku. Postačuje, pokud činnost ve veřejném zájmu tvoří, byť i relativně malý podíl na činnosti posuzovaného (viz bod 43 rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 5. 2020, č. j. 10 As 156/2018-130).
66. Žalobce v té souvislosti namítal, že koncernové pokyny byly vlastně výjimečné, navíc jde o institut, který je typický pro obchodní právo a soukromoprávní subjekty. V tom má žalobce samozřejmě pravdu, ale příměr s obchodním právem mu nepomáhá. Koncern upravený v § 79 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích, dovysvětluje komentář takto: kde jsou řízené osoby podřízeny soudržné (nikoliv nahodilé) politice s jednotným hospodářským účelem. Pro koncern je typická dlouhodobá strategie, kterou řídící osoba vykonává přes podřízené členy koncernu. Město má též svůj koncernový zájem, který definuje čl. 1.1 koncernové smlouvy a mimo jiné tam uvádí, že jím je transparentní a koordinované řízení koncernu ve vybraných oblastech, péče o všestranný rozvoj území města a o potřeby občanů města, vzájemná spolupráce mezi členy koncernu. Žalobce a město spolu sdílí nejen koncernovou strukturu, ale především koncernový zájem, kterým je rozvoj města a potřeb jeho občanů. To rozhodně nepatří mezi znaky běžného podnikatele, který svou činnost vykonává za účelem dosažení zisku (srov. § 420 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník).
67. V žalobcově případě je zcela zásadní to, kdo celý koncern řídí. V běžných koncernových strukturách je takovou osobou podnikatel usilující o zisk. Nyní ale v čele koncernu podnikatel nestojí. Naopak. Vedoucí osobou je typický veřejnoprávní subjekt – obec. Koncern založený za účelem péče o město zkrátka není srovnatelný s čistým podnikatelským koncernem, byť sdílí stejnou formální strukturu.
68. A žalovaný popsal i několik konkrétních koncernových pokynů, kterými město žalobce úkolovalo. V této části je potřeba zdůraznit, že podle krajského soudu není podstatné se do detailu zabývat účastí žalobce na projektu výstavby multifunkční haly. Alespoň ne v tom rozsahu, jaký tomu věnoval žalovaný v rozhodnutí o přestupku a žalobce v žalobě. Podle krajského soudu je důležitý celkový kontext žalobcova působení. Individuální koncernový pokyn v rámci jednoho projektu může posloužit zejména jako doklad o tom, že město této možnosti v praxi přinejmenším někdy využívalo. Pokud by závěr o tom, že žalobce je veřejný zadavatel, měl vycházet z detailního rozboru koncernových pokynů udělených k projektu multifunkční haly, bylo by žalobcovo postavení velmi proměnlivé v čase v závislosti na tom, jakého projektu se účastní a jaké koncernové pokyny mu město uděluje. Tato situace jistě není žádoucí, a to ani pro žalobce, který by s ohledem na princip právní jistoty měl vědět, zda je veřejným zadavatelem nebo ne.
69. Na tomto místě je potřeba se zastavit u žalobcových výtek, že náhrada újmy, kterou mu město poskytovalo v souvislosti s plněním koncernových pokynů, bylo jen placení jeho reálných nákladů – např. na pořízení stavební dokumentace. Zřejmě tím žalobce popírá, že by byl ze strany města financován. Na tom ale žalovaný své závěry nezaložil. K naplnění definice veřejného zadavatele stačí, že žalobce nenese plně riziko ztráty ze svého podnikání – například z neúspěšného či nedokončeného projektu. A to bez ohledu na to, že se tak (zřejmě) děje jen v té oblasti, kde na něj jiný veřejný zadavatel uplatňuje rozhodující vliv prostřednictvím koncernových pokynů. Řešit nějak komplexněji otázku, jak přesně probíhá žalobcovo financování, proto žalovaný ani nemusel.
70. S tím úzce souvisí žalobcova námitka, že spojuje-li žalovaný jeho postavení jako veřejného zadavatele s účastí na projektu multifunkční haly, pak byl veřejným zadavatelem jen po dobu účasti na tomto projektu od 28. 5. 2019 do 25. 6. 2020. A to je přesně ten problém, který výše popsaný výklad přináší. Zkoumat žalobcovo postavení jako veřejného zadavatele zkrátka nelze činit optikou jednoho projektu, kterého se účastnil. Žalovaný se tomuto projektu podrobně věnoval, nicméně učinil tak proto, že na tomto příkladu chtěl ukázat, jak se koncernové pokyny projevují v žalobcově činnosti. Závěry napadeného rozhodnutí proto nelze interpretovat tak, že je žalobce veřejným zadavatelem jen proto, že se na základě konkrétního koncernového pokynu zúčastnil projektu multifunkční haly. Správný náhled je ten, že žalobce je veřejným zadavatelem ze všech výše uvedených důvodů a jeho účast na projektu multifunkční haly to jen potvrzuje.
71. Žalobce má pochopitelně pravdu v tom, že se postavení subjektů může v čase měnit. Ostatně i takovou situaci posuzoval SDEU ve věci Universale-Bau AG, když původně „čistokrevný“ podnikatel začal vykonávat i činnost ve veřejném zájmu. Musí ale skutečně nastat nějaká zásadní změna ve směřování posuzovaného subjektu. Závěry rozsudku Universale-Bau AG pouze znamenají, že soud nemůže zavřít oči před tím, že se posuzovaný subjekt prokazatelně začal od doby svého vzniku věnovat něčemu zcela jinému a tato aktivita z něj činí veřejnoprávní subjekt (nebo naopak už takovým být nemusí). V žalobcově případě ale k ničemu takovému nedošlo. Ze spisu to alespoň nevyplývá a ani v žalobě o žádném obratu v žalobcově směřování v době po jeho založení není ani zmínka. Ze žalobcových stanov aktualizovaných v roce 2022 stále vyplývá, že činnost ve veřejném zájmu je jedním z jeho hlavních cílů, stejně tak má i nadále pořádat výstavy, veletrhy a podobné akce, a zároveň má stále postavení podřízené osoby v koncernu města. Uvažovaná změna žalobcova směřování by mohla nastat například tehdy, pokud by změnil vlastnickou strukturu, nebyl by již součástí koncernu a město by na něj ztratilo rozhodující vliv. Pak by soud skutečně musel hodnotit, zda se ze žalobce nestal běžný podnikatel. To se ale nestalo.
72. K otázce proměnlivého postavení veřejného zadavatele odkázal žalobce ještě na rozsudek SDEU ve věci C-380/98, Cambridge. Jde nicméně o skutkově poměrně specifické rozhodnutí. SDEU řešil, zda je veřejným zadavatelem i vysoká škola. Podle SDEU bylo pro toto posouzení klíčové financování vysoké školy, které bylo každý rok odlišné. Proto tam SDEU dospěl k závěru, že minimálně na začátku každého roku musí být jasné, s ohledem na skladbu financování, zda je daná vysoká škola pro daný rok veřejným zadavatelem. Tyto závěry ale nejsou přenositelné na žalobce. Cyklické turbulentní změny skutečností rozhodných pro určení jeho povahy jako veřejného zadavatele nejsou žalobcově činnosti vlastní. Otázka financování pak u žalobce nebyla rozhodující, jak již soud výše vysvětlil.

Shrnutí

73. Soud na závěr shrnuje, že žalobce byl v době uzavření smlouvy o dílo na opravu střechy veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona o zadávání veřejných zakázek. Město žalobce založilo mimo jiné za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, mezi které patřilo i pořádání veletrhů a podobných akcí, a způsob výkonu těchto činností neměl průmyslovou nebo obchodní povahu. Město mělo rozhodující vliv na složení žalobcových orgánů a jeho koncernové pokyny musel žalobce plnit, i kdyby byly v rozporu s jeho vlastními soukromými zájmy.
74. Krajský soud musí současně vysvětlit, že neshledal důvody pro předložení předběžné otázky SDEU, jak navrhoval žalobce. Judikatura SDEU ve vztahu k veřejným zadavatelům je již vcelku bohatá a odpovídá na klíčové otázky tohoto případu, proto krajský soud považuje příslušnou část směrnice o zadávání veřejných zakázek za acté clair. Žalobce nadto své navrhované otázky formuloval tak, zda jen kvůli tomu, že mu mohlo město udělit koncernový pokyn, jej lze považovat za veřejného zadavatele. Na tom ale napadené rozhodnutí nestojí. Výše krajský soud popsal několik důvodů, proč je žalobce veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona o zadávání veřejných zakázek. Koncernové pokyny města představovaly pouze jeden z více faktorů.

5. Náklady řízení

75. O náhradě nákladů řízení rozhodl soud podle § 60 odst. 1 s. ř. s., podle něhož nestanoví‑li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu těch nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který úspěch ve věci neměl. Žalobce před soudem neuspěl (soud žalobu zamítl jako nedůvodnou), proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému správnímu orgánu by jinak – jakožto úspěšnému účastníkovi řízení – právo na náhradu nákladů řízení příslušelo, s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu mu je však nelze přiznat, neboť nepřesahují rámec jeho běžné úřední činnosti (srov. usnesení rozšířeného senátu ze dne 31. 3. 2015, č. j. 7 Afs 11/2014‑47, č. 3228/2015 Sb. NSS).

Poučení:

Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává u Nejvyššího správního soudu. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má‑li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních právních předpisů vyžadováno pro výkon advokacie.

Brno 27. 4. 2026

Mgr. Milan Procházka

předseda senátu