8 As 316/2021-68
[OBRÁZEK]
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně Jitky Zavřelové a soudců Petra Mikeše a Milana Podhrázkého v právní věci žalobce: Česká republika – Generální finanční ředitelství, se sídlem Lazarská 15/7, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 22. 12. 2017, čj. ÚOHS-R0191/2017/VZ-37578/2017/323/PMo, o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 31. 5. 2021, čj. 29 Af 24/2018-85,
takto:
I. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 31. 5. 2021, čj. 29 Af 24/2018-85, se ruší.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Ministerstvo financí uzavřelo 22. 12. 1994 smlouvu č. MF/SY/I/94 na dodávku integrovaného modulárního informačního systému (dále „původní smlouva“) se společností SYSCOM spol. s. r. o. Na jejím základě byl vytvořen Automatizovaný Vnitřní Informační Systém (dále „AVISME“), který mimo jiné zahrnuje správu dokumentů souvisejících s účetnictvím, rozpočtem a provozem elektronické spisové služby pro finanční správu.
[2] Žalobce (dále „stěžovatel“) vstoupil v roce 2013 ohledně otázek správy daní do postavení Ministerstva financí. Dne 16. 3. 2016 zahájil výzvou zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Technická podpora AVIS ME 2016-2017“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném od 1. 1. 2016 (dále „zákon o veřejných zakázkách“). Předmětem plnění byla technická podpora AVISME. Použití jednacího řízení bez uveřejnění stěžovatel odůvodnil ochranou výhradních práv společnosti SYSCOM SOFTWARE spol. s. r. o. (dále „dodavatel“), na kterou po zániku společnosti SYSCOM spol. s. r. o. přešla majetková autorská práva k AVISME, jež jako jediná mohla provést úpravy na AVISME požadované stěžovatelem. Stěžovatel uzavřel 28. 6. 2016 s dodavatelem smlouvu o dílo na veřejnou zakázku s cenou 57 851 000 Kč bez DPH.
[3] Žalovaný rozhodnutím z 11. 10. 2017, čj. ÚOHS-S0347/2017/VZ-29505/2017/531/JLí, rozhodl o tom, že se stěžovatel dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, neboť nebyly splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) tohoto zákona (dále „prvostupňové rozhodnutí“). Neprokázal totiž, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů uskutečnit pouze oslovený dodavatel. Zároveň potřeba ochrany výhradních práv dodavatele byla zaviněně vytvořena předchozím postupem Ministerstva financí při uzavření původní smlouvy. Za přestupek žalovaný uložil pokutu ve výši 1 200 000 Kč.
[4] Proti tomuto rozhodnutí podal stěžovatel rozklad, který předseda žalovaného v záhlaví označeným rozhodnutím zamítl. Následně podal stěžovatel proti rozhodnutí předsedy žalovaného u Krajského soudu v Brně žalobu, který ji v záhlaví uvedeným rozsudkem zamítl.
[5] Podle krajského soudu lze zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění pouze výjimečně, jsou-li pro to důvody podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách (formální podmínka), které však zadavatel nemohl předvídat a které mu nejsou přičitatelné (materiální podmínka). Materiální podmínka není naplněna ani tehdy, pokud zadavatel přijme při zadání původní veřejné zakázky licenční či jiná smluvní ujednání, která vylučují, aby navazující veřejná zakázka mohla být splněna jiným dodavatelem, přestože musel předpokládat, že v budoucnu vznikne potřeba zadání navazujících veřejných zakázek. To byl i tento případ. Služby, které poskytuje dodavatel stěžovateli (technická podpora AVISME), představují činnosti, které Ministerstvo financí mohlo rozumně očekávat. Takové činnosti s provozem informačních systémů bezprostředně souvisí a nelze je bez nich využívat. AVISME není informační systém, u kterého by se předpokládala krátkodobá životnost. Potřeba jeho následné technické podpory proto musela být zřejmá.
II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalovaného
[7] Stěžovatel v kasační stížnosti namítá, že Ministerstvo financí v době uzavření původní smlouvy nemohlo rozumně předpokládat, že v budoucnu vznikne potřeba zajistit další činnosti nezbytné pro další fungování AVISME. Stěžovatel ani jeho právní předchůdce stav exkluzivity nezavinili. Majetková autorská práva byla v původní smlouvě nastavena způsobem, který odpovídal dané době a byl tehdy považován za správný. Požadavek, aby informační systém nebyl vázán pouze na jednoho dodavatele, byl rozhodovací praxí formulován až v nedávné době. V době uzavření původní smlouvy nebylo ani možné dosáhnout úplného postoupení autorských majetkových práv k AVISME, neboť část komponent byla dodavatelem komerčně využívána. Právní předchůdce stěžovatele proto v okamžiku uzavírání původní smlouvy postupoval v souladu s tehdejší právní úpravou. Právní stav v době uzavření původní smlouvy je stěžejní i pro posouzení následného postupu stěžovatele. Jestliže právní předchůdce nemohl vědět, jaké právní předpisy má svým jednáním porušit, nemůže se jednat při zachování principu právní jistoty o zavinění.
[8] V době uzavření původní smlouvy také právní předchůdce nemohl vědět, jakým směrem se bude daňový systém ubírat. Nemohl proto vědět, zda bude nutné do AVISME zasahovat a zda tento systém bude dále využívat. Neměl proto důvod, aby byla autorská práva upravena tak, aby byl zcela nezávislý na dodavateli. Vyloučení jednacího řízení bez uveřejnění by znamenalo nutnost zadávací řízení na dodání nového informačního systému, čímž by stěžovatel znehodnotil finance vložené do AVISME. Navíc by se vystavil riziku, že by tento postup byl označen za nehospodárný a neúčelný.
[10] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že stěžovatel na základě exkluzivity původní smlouvy z roku 1992 (pozn. NSS: ze strany žalovaného jde o překlep, neboť uzavření původní smlouvy proběhlo v roce 1994) rozvíjel AVISME výhradně formou jednacího řízení bez uveřejnění přinejmenším do konce roku 2019. Znalecký posudek nedokládá, že by společnost SYSCOM spol. s. r. o. byla jediným možným dodavatelem systému z technických důvodů. Ve správním řízení nebylo postaveno najisto, zda stav exkluzivity z důvodu ochrany výhradních práv vůbec existuje. Stačilo se totiž zabývat tím, zda případný stav exkluzivity vznikl zaviněně. Z textu původní smlouvy je patrné, že předmětem plnění je zavedení komplexního programového vybavení. Stěžovatel si tedy byl vědom, že na původní smlouvu budou navazovat další, přinejmenším sloužící k vybudování plánovaného systému. Z popisu a účelu AVISME vyplývá, že jde o rozsáhlý systém, u kterého byla a je předpokládána dlouhodobá funkčnost. Potřeba technické podpory proto byla zcela evidentní. Právní předchůdce stěžovatele ani sám stěžovatel nijak nereagovali na vývoj právní úpravy a spolehli se na takový výklad zákona o veřejných zakázkách a smlouvy, který umožňoval správu systému s vyloučením soutěže. Závěrem žalovaný uvedl, že krajský soud se žalobou zabýval v plném rozsahu a navrhl, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost jako nedůvodnou zamítl.
III. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[11] Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost a dospěl k závěru, že je důvodná.
III.1 Předběžná otázka a odpověď Soudního dvora
[12] Předmětem sporu v projednávané věci je otázka, zda stěžovatel naplnil materiální podmínku pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Žalovaný i krajský soud totiž považovali za podstatné to, že právní předchůdce stěžovatele svým jednáním při uzavření původní smlouvy zavinil stav exkluzivity majetkových autorských práv dodavatele, neboť již v té době musel předpokládat, že bude potřeba zajistit základní údržbu AVISME. Proto podle nich nebyla naplněna materiální podmínka pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Stěžovatel tudíž nemohl zadat zakázku tímto postupem, a to i kdyby prokázal existenci technických důvodů nebo důvodu ochrany výhradních práv.
[13] Ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách představuje transpozici čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18/ES z 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále „směrnice 2004/18/ES“) do českého právního řádu. Podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18/ES platilo, že veřejní zadavatelé mohou zadávat své veřejné zakázky ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v těchto případech: V případě veřejných zakázek na stavební práce, na dodávky a na služby: jestliže zakázka může být z technických či uměleckých důvodů nebo z důvodů spojených s ochranou výlučných práv zadána pouze určitému hospodářskému subjektu. Nejvyšší správní soud v řízení stejného stěžovatele i žalovaného, pouze ve věci jiného informačního systému, došel při posouzení výše uvedené otázky k závěru, že citované ustanovení není jednoznačné v tom, zda je při posouzení materiální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nezbytné zohlednit skutkové okolnosti a právní stav v době, kdy měl zadavatel stav exkluzivity způsobit. Položil proto Soudnímu dvoru usnesením z 12. 9. 2023, čj. 8 As 314/2021-50, předběžnou otázku. Na základě zmíněného usnesení Nejvyšší správní soud v této věci řízení přerušil podle § 48 odst. 3 písm. d) s. ř. s. usnesením z 27. 9. 2023, čj. 8 As 316/2021-46. Předběžná otázka zněla:
Má být zohledněno, za jakých právních a skutkových okolností byla uzavřena smlouva na původní plnění, od něhož se odvíjí navazující veřejné zakázky, při posouzení, zda je splněna materiální podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy zda zadavatel nezavinil stav exkluzivity svým jednáním, podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby?
[14] Soudní dvůr na položenou předběžnou otázku odpověděl rozsudkem z 9. 1. 2025 ve věci C-578/23, EU:C:2025:4, Česká republika – Generální finanční ředitelství takto:
Článek 31 bod 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby musí být vykládán v tom smyslu, že veřejný zadavatel nemůže použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu tohoto ustanovení odůvodnit ochranou výhradních práv, pokud je důvod takové ochrany přičitatelný jemu. Tato přičitatelnost se posuzuje nejen na základě skutkových a právních okolností, za jakých byla uzavřena smlouva na původní plnění, ale rovněž na základě všech okolností charakteristických pro období mezi datem uzavření této smlouvy a datem, kdy zadavatel zvolí řízení, které má být použito pro zadání navazující veřejné zakázky.
[15] Soudní dvůr jako odůvodnění svého právního názoru uvedl zejména následující:
„31 Zadavatel je proto povinen učinit vše, co od něj lze rozumně očekávat, aby se vyhnul použití čl. 31 bodu 1 písm. b) směrnice 2004/18 a využil řízení, které bude otevřenější hospodářské soutěži. S tímto požadavkem by přitom bylo neslučitelné, kdyby takovému zadavateli bylo umožněno toto ustanovení použít, když je mu vytvoření nebo zachování stavu exkluzivity, jehož se za tímto účelem dovolává, přičitatelné, například proto, že k dosažení výsledku sledovaného dotyčnou zakázkou nebylo nezbytné, aby tento zadavatel takový stav exkluzivity vytvořil, nebo proto, že měl k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k tomu, aby takový stav ukončil.
32 Z toho vyplývá, že pro účely použití čl. 31 bodu 1 písm. b) směrnice 2004/18 musí zadavatel prokázat, že zaprvé jsou splněny obě kumulativní podmínky uvedené v bodě 26 tohoto rozsudku a zadruhé mu nelze přičítat technické či umělecké důvody nebo důvod ochrany výhradních práv, které souvisejí s předmětem zakázky.
33 Pokud jde ve druhé řadě o posouzení přičitatelnosti těchto důvodů zadavateli, které má provést příslušný vnitrostátní soud, musí tento určit, zda zadavatel svým jednáním, zejména při uzavření dřívější smlouvy, na jejímž základě byla dotyčná zakázka zadána, zavinil vznik stavu exkluzivity, který by mohl teoreticky odůvodnit použití čl. 31 bodu 1 písm. b) směrnice 2004/18 na zadání dotyčné veřejné zakázky. Tento vnitrostátní soud musí rovněž zkoumat, zda je trvání takového stavu exkluzivity až do rozhodnutí uvedeného zadavatele provést jednací řízení bez uveřejnění způsobeno jednáním nebo nečinností tohoto zadavatele.
34 Pro účely tohoto ověření je nutno uvést, podobně jako to učinil generální advokát v bodech 51 a 59 svého stanoviska, že zadavateli nelze přičítat stav exkluzivity pouze na základě toho, že takový stav způsobil uzavřením dřívější smlouvy, na niž se přitom v době jejího uzavření nevztahovala unijní právní úprava v oblasti veřejných zakázek. Není naopak nutné, aby byl tento stav uvedeným zadavatelem vytvořen nebo udržován záměrně s cílem omezit hospodářskou soutěž při zadávání budoucích veřejných zakázek.
35 Pokud jde o věc v původním řízení, je třeba připomenout, že v souladu se zásadou okamžitého a úplného použití ustanovení unijního práva na nové členské státy měla Česká republika ode dne přistoupení k Evropské unii dosáhnout souladu se směrnicí Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky (Úř. věst. 1993, L 199, s. 1; Zvl. vyd. 06/02, s. 110), která byla zrušena a nahrazena směrnicí 2004/18 a znění jejího čl. 6 odst. 3 písm. b) bylo převzato do čl. 31 bodu 1 písm. b) směrnice 2004/18 […].
36 Po přistoupení České republiky k Unii mohl tedy zadavatel v tomto členském státě použít v souladu s čl. 31 bodem 1 písm. b) směrnice 2004/18 jednací řízení bez uveřejnění za účelem údržby informačního systému používaného ve státní správě pouze, pokud byl s to prokázat, že zakázka mohla být z technických důvodů nebo z důvodu ochrany výhradních práv k tomuto informačnímu systému zadána pouze určitému hospodářskému subjektu a že tyto důvody nebyly tomuto zadavateli přičitatelné.[…]
38 Je na předkládajícím soudu, aby ověřil, zda s ohledem na okolnosti uzavření původní smlouvy, a zejména na okolnosti charakteristické pro období mezi 1. květnem 2004 a 1. březnem 2016, byl stav exkluzivity, jehož se dovolává GFŘ k tomu, aby odůvodnilo použití čl. 31 bodu 1 písm. b) směrnice 2004/18, přičitatelný jemu samotnému zejména proto, že mělo k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k ukončení tohoto stavu exkluzivity v průběhu uvedeného období před tím, než se rozhodlo využít jednacího řízení bez uveřejnění.“
III.2 Vyjádření účastníků po vydání rozsudku Česká republika – Generální finanční ředitelství
[16] Stěžovatel ve vyjádření uvedl, že v době uzavření původní smlouvy docházelo k významným změnám v právním řádu a neexistovala právní úprava veřejných zakázek. Bylo proto obtížné předvídat budoucí vývoj, natož pak potřeby stěžovatele. Nadto k uzavření původní smlouvy došlo před zavedením daňové soustavy v ČR. Ministerstvo financí tak nemohlo vědět, jakým směrem se bude daňový systém ubírat a zda se bude AVISME dlouhodobě využívat či jak do něj bude nutné v budoucnu zasahovat. Nemělo proto ani důvod upravit autorská práva tak, aby bylo zcela nezávislé na vybraném dodavateli. K úplnému postoupení majetkových práv nemohlo dojít také z důvodu, že část komponent byla dodavatelem komerčně využívána. Stěžovatel se snažil v roce 2015 vymanit ze závislosti, jednání s dodavatelem ovšem nebylo úspěšné. Jednací řízení bez uveřejnění tudíž představovalo jedinou možnost, jak zakázku realizovat. Pořízení nového systému by bylo nehospodárné a neúčelné. Zároveň by se stěžovatel mohl ocitnout v situaci, kdy by nebyl k dispozici jiný systém, a tudíž by bylo ohroženo fungování celé finanční správy. Stav exkluzivity proto nemůže být stěžovateli přičítán.
[17] Žalovaný se k rozsudku Česká republika – Generální finanční ředitelství nevyjádřil.
III.3 Závěry NSS v návaznosti na rozsudek Česká republika – Generální finanční ředitelství
III.3.A Obecná východiska
[18] Podle § 21 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách platilo, že zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.
[19] Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách dále platilo, že zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.
[21] Pro použití jednacího řízení bez uveřejnění je zároveň podle rozsudku NSS z 11. 1. 2013, čj. 5 Afs 42/2012-54, č. 2790/2013 Sb. NSS, Ministerstvo zemědělství, nezbytné, aby důvod, pro který je třeba, aby byla veřejná zakázka zadána pouze určitému dodavateli podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, nebyl zaviněn zadavatelem (dále též rozsudek NSS z 12. 5. 2016, čj. 1 As 256/2015-95, č. 3436/2016 Sb. NSS, Dopravní podnik hl. m. Prahy). Zadavatel tedy nesmí stav exkluzivity sám vytvořit. Správnost tohoto závěru nyní potvrdil Soudní dvůr v rozsudku Česká republika – Generální finanční ředitelství (bod [15] tohoto rozsudku). Zadavatel je podle Soudního dvora povinen učinit vše, co od něj lze rozumně očekávat, aby se vyhnul použití jednacího řízení bez uveřejnění a aby využil řízení, které bude otevřenější hospodářské soutěži (bod 31 rozsudku Česká republika – Generální finanční ředitelství).
[22] V posuzované věci k uzavření původní smlouvy právním předchůdcem stěžovatele došlo 22. 12. 1994. V této době neexistovala tuzemská právní úprava zadávání veřejných zakázek. První komplexní právní úpravu zadávání veřejných zakázek stanovil až zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, který nabyl účinnosti 1. 1. 1995 (dále jen „zákon č. 199/1994 Sb.“). Zákon č. 199/1994 Sb. byl následně zrušen zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, který nabyl účinnosti k 1. 5. 2004, kdy ČR vstoupila do Evropské unie. Tímto zákonem bylo do vnitrostátního práva poprvé promítnuto sekundární unijní právo týkající se zadávání veřejných zakázek (§ 1 tohoto zákona).
[23] Předmětem sporu v nyní projednávané věci pak je otázka, jak hodnotit z hlediska přičitatelnosti stavu exkluzivity zadavateli jednak skutkové a právní okolnosti, které mají svůj původ právě v roce 1994, kdy se na zadávání veřejných zakázek nevztahovala unijní právní úprava a kdy navíc neexistovala ani relevantní tuzemská právní úprava, ale i jeho následný postup. Soudní dvůr odpověděl na postup týkající období po vstupu do Evropské unie, ale na vnitrostátním posouzení ponechal dřívější období.
[27] Rozsudkem Soudního dvora Česká republika – Generální finanční ředitelství došlo k překonání výše uvedeného rozporu v judikatuře Nejvyššího správního soudu. Ve všech těchto případech totiž šlo ve svých důsledcích o výklad unijního práva, neboť vnitrostátní právní úprava od roku 2004 prováděla evropské zadávací směrnice. Není proto dán důvod pro předložení věci k rozhodnutí rozšířenému senátu podle § 17 odst. 1 s. ř. s., neboť Soudní dvůr poskytl odpověď na otázky, ve kterých byla judikatura nejednotná (analogicky usnesení rozšířeného senátu NSS z 28. 7. 2009, čj. 2 As 35/2008-56, č. 1948/2009 Sb. NSS).
[28] Soudní dvůr v bodě 31 rozsudku Česká republika – Generální finanční ředitelství zdůraznil, že s požadavkem otevřenosti hospodářské soutěže by bylo neslučitelné, aby zadavatel mohl použít jednací řízení bez uveřejnění, přestože mu je vytvoření nebo zachování stavu exkluzivity přičitatelné. Tak tomu bude zejména z důvodu, že vytvoření stavu exkluzivity nebylo nezbytné k dosažení výsledku sledovaného dotčenou zakázkou, nebo z důvodu, že zadavatel měl k dispozici skutečné a přiměřené finanční prostředky k tomu, aby tento stav ukončil. Podle Soudního dvora tak je stav exkluzivity zadavateli přičitatelný ve dvou případech. Jednak tehdy, pokud již v době uzavření smlouvy na původní plnění mohl předpokládat potřebu navazujících veřejných zakázek. Dále však i tehdy pokud zadavatel v důsledku svého jednání či nečinnosti zapříčinil, že stav exkluzivity v době zadání navazující veřejné zakázky stále trvá. Je tak třeba hodnotit obě tato kritéria. Soudní dvůr tak potvrdil správnost závěrů obsažených v rozsudcích Ministerstvo financí a Řízení letového provozu České republiky (bod [25] tohoto rozsudku).
[30] Výše uvedené závěry Soudního dvora se bez dalšího použijí na veřejné zakázky, u kterých stav exkluzivity vznikl, ale i jen trval, po přistoupení ČR k Evropské unii v roce 2004 (bod 35 rozsudku Česká republika – Generální finanční ředitelství).
[32] Ze závěrů Soudního dvora ve spojení se stanoviskem generálního advokáta proto vyplývá, že pro posouzení, zda je z pohledu unijního práva stav exkluzivity zadavateli přičitatelný, nejsou podstatné okolnosti uzavření dřívější smlouvy, jestliže se na ni v době jejího uzavření nevztahovala unijní právní úprava zadávání veřejných zakázek. Podle Soudního dvora jsou podstatné až ty okolnosti, které nastaly poté, kdy se na zadávání veřejných zakázek v tuzemsku počala vztahovat unijní právní úprava, a to do doby, než zadavatel učinil rozhodnutí použít jednací řízení bez uveřejnění (bod [29] tohoto rozsudku). Z pohledu unijního práva je proto třeba zabývat se tím, zda další trvání stavu exkluzivity je způsobeno jednáním či nečinností zadavatele po roce 2004 před zadáním nové veřejné zakázky (k období před rokem 2004 a vnitrostátní úpravě viz body [33] a [34] tohoto rozsudku). Podle Soudního dvora je v této souvislosti podstatné, zda zadavatel měl „k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k ukončení tohoto stavu exkluzivity v průběhu uvedeného období před tím, než se rozhodlo využít jednacího řízení bez uveřejnění.“ (bod 38 rozsudku Česká republika – Generální finanční ředitelství).
[34] Již před rokem 2004 totiž v tuzemsku existovala právní úprava zadávání veřejných zakázek, konkrétně zákon č. 199/1994 Sb. (bod [22] tohoto rozsudku). Ten v § 50 upravoval institut výzvy jednomu zájemci k podání nabídky, který byl svou povahou blízký jednacímu řízení bez uveřejnění a který rovněž omezoval z důvodu ochrany hospodářské soutěže možnost učinit nabídku jednomu zájemci na taxativně stanovené případy (rozsudek Ministerstvo zemědělství). Zadavatelé tak již v této době byli nuceni se zamýšlet nad tím, zda v konkrétním případě splňují podmínky pro použití výzvy jednomu zájemci k podání nabídky. NSS neshledává důvod, proč by neměly být v obecné rovině použitelné myšlenky Soudního dvora i na tehdejší vnitrostátní právní úpravu, pokud jde o zaviněné uzamčení, stejně jako o případnou povinnost se z něj vymanit. Výše uvedené principy posouzení materiální podmínky ostatně aplikovaly i rozsudky Ministerstvo financí a Řízení letového provozu České republiky, aniž by považovaly za právně relevantní, zda k němu došlo před vstupem ČR do Evropské unie nebo po ní. Samozřejmě by bylo třeba vždy individuálně zhodnotit s ohledem na konkrétní situaci, nakolik tehdejší právní úprava vyžadovala, aby zadavatel uzamčení zabránil nebo se z něj vymanil. Toto zhodnocení by muselo být provedeno i tím pohledem, že se jedná o správní trestání. Z pohledu vnitrostátního práva tak může být podstatné i jednání zadavatele či jeho nečinnost před rokem 2004.
[35] Nejvyšší správní soud se dále zabýval tím, jaký vliv mají výše uvedené závěry na nyní posuzovanou věc.
III.3.B Obsah správního spisu
III.3.C Dopady obecných východisek na posuzovanou věc
[41] Z předchozí části tohoto rozsudku vyplývá, že správní orgány kladly důraz na skutečnost, že nebyla naplněna materiální podmínka pro konání jednacího řízení bez uveřejnění, neboť exkluzivita autorských práv je přičitatelná stěžovateli s ohledem na okolnosti uzavření původní smlouvy v roce 1994 Ministerstvem financí. I kdyby proto byla formální podmínka spočívající zejména v ochraně výhradních práv dodavatele podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách naplněna, nebyl stěžovatel oprávněn zadat zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Správní orgány i krajský soud nepovažovaly pro posouzení přičitatelnosti stavu exkluzivity za rozhodné skutečnosti, které se vztahovaly k pozdějšímu období (body [5] a [6] tohoto rozsudku).
[42] Právní názor Soudního dvora v rozsudku Česká republika – Generální finanční ředitelství však mění pohled na hodnocení materiální podmínky jednacího řízení bez uveřejnění tak, jak jej dosud vnímala část judikatury Nejvyššího správního soudu a jak jej vnímaly správní orgány a krajský soud.
[43] Právní předchůdce stěžovatele uzavřel původní smlouvu, od které správní orgány a krajský soud dovozují stav exkluzivity přičitatelný stěžovateli, v roce 1994, tedy před přistoupením ČR do Evropské unie. Z pohledu unijního práva tak není toto období právně relevantní. Nejvyšší správní soud sice v bodech [33] a [33] tohoto rozsudku uvedl, že z pohledu vnitrostátního práva lze posuzovat i dřívější období, avšak první zákonnou úpravu představoval až zákon č. 199/1994 Sb., který nabyl účinnosti 1. 1. 1995. V době uzavření smlouvy tedy nemohl právní předchůdce stěžovatele jakkoliv předvídat, že by uzavření smlouvy mohlo vést k tomu, že by v budoucnu nebyl schopen zadávat navazující zakázky v souladu se zákonem. Žádný zákon, který by jej při uzavírání dodatků limitoval totiž neexistoval. Na tomto závěru nic nemění ani to, že původní smlouva byla uzavřena relativně krátce před účinností zákona č. 199/1994 Sb. Výběrové řízení totiž bylo vyhlášeno daleko dříve, a to již 14. 12. 1993, tedy před přijetím zákona č. 199/1994 Sb. Právní předchůdce stěžovatele tak mohl uvažovat jen o navazujících zakázkách, ale ne o navazujících „veřejných zakázkách“. Nelze tak dospět k závěru, že by uzavření původní smlouvy vedlo k tomu, že by stěžovatel nemohl zadat nyní posuzovanou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Relevantní je to, zda stěžovatel udržoval stav exkluzivity i poté, kdy její další existence již byla podle právní úpravy nežádoucí a zadavatel měl k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k tomu, aby takový stav ukončil. Pokud stav exkluzivity nebude stěžovateli přičitatelný již na základě hodnocení období od 1. 5. 2004 do zadání nyní řešené veřejné zakázky, je třeba se případně dále zabývat tím, zda stěžovatel neměl s ohledem na zákon č. 199/1994 Sb. učinit kroky k tomu, aby se ze stavu exkluzivity vymanil, již v období od roku 1995 do roku 2004 (bod [34] tohoto rozsudku).
[44] Stěžovatel v této souvislosti jak ve správním řízení, tak i v řízení před správními soudy namítl, že se pokoušel vymanit ze závislosti na dodavateli, avšak ten mu v roce 2015 sdělil, že v následujících dvou letech neuvažuje o převodu autorských majetkových práv k AVISME. K nahrazení AVISME novým systémem od jiného dodavatele, který by byl zadán v některé z otevřenějších forem řízení, nedisponoval stěžovatel potřebnými finančními prostředky.
[45] Tyto okolnosti, včetně finanční nákladnosti, nepovažovaly dosud správní orgány za relevantní (body [38] a [40] tohoto rozsudku). Soudní dvůr však uvedl, že i pokud jde o posouzení trvání stavu exkluzivity, je zadavateli přičitatelný jen tehdy, pokud měl k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k tomu, aby takový stav ukončil. Tvrzení stěžovatele nejsou na první pohled nesmyslná či zjevně bezdůvodná. Nelze proto v tuto chvíli vyloučit, že stěžovatel skutečně neměl možnost vymanit se ze stavu exkluzivity spočívající v nutnosti respektování ochrany výhradních práv dodavatele skutečnými a z hlediska finančního přiměřenými prostředky. V tuto chvíli je předčasné, aby Nejvyšší správní soud podával podrobný výklad toho, jak se má nahlížet zejména na přiměřenost finančního hlediska. Je však zřejmé, že nelze přihlížet jen k zadání konkrétní navazující veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, ale je třeba zohlednit i předpoklad dalších pozdějších navazujících zakázek a to, že stav exkluzivity je obecně nežádoucí.
[46] Je proto na předsedovi žalovaného, aby se těmito otázkami s ohledem na judikaturní změnu zabýval jako první a aby posoudil, zda s ohledem na shora uvedené závěry stěžovatel materiální podmínku naplnil či nikoliv. Dospěl-li by k závěru, že ano, bude rovněž třeba, aby se s ohledem na obsah rozkladových námitek detailně zabýval tím, zda byla naplněna některá z formálních podmínek (zejména ochrana výhradních práv dodavatele) podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Tato otázka totiž nebyla v rozhodnutí o rozkladu zatím komplexně posouzena právě z důvodu, že stěžovatel neměl podle správních orgánů naplnit již materiální podmínku jednacího řízení bez uveřejnění. Pokud by však dospěl k závěru, že materiální podmínka i s ohledem na závěry Soudního dvora naplněna nebyla, pak zváží, zda s ohledem na změnu posuzovaných okolností není namístě změnit popis jednání ve výroku rozhodnutí, ve kterém je shledáván přestupek stěžovatele (bod [36] tohoto rozsudku). Žalovaný zároveň dá stěžovateli s ohledem na výše popsané vyjasnění okolností, které je z hlediska naplnění materiální podmínky třeba zkoumat, dostatečný časový a procesní prostor k tomu, aby mohl unést své důkazní břemeno (bod [20] tohoto rozsudku).
IV. Závěr a náklady řízení
[47] Nejvyšší správní soud z výše uvedených důvodů dospěl k názoru, že kasační stížnost je důvodná, a v souladu s § 110 odst. 2 písm. a) s. ř. s. zrušil rozsudek krajského soudu a vedle něj také rozhodnutí předsedy žalovaného. Krajskému soudu by totiž s ohledem na závěry tohoto rozsudku nezbylo nic jiného, než rozhodnutí zrušit. Nejvyšší správní soud proto v souladu se zásadou hospodárnosti řízení zrušil i rozhodnutí předsedy žalovaného a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. V dalším řízení je předseda žalovaného vázán právním názorem Nejvyššího správního soudu vyjádřeným zejména v bodech [42] a [45] tohoto rozsudku [§ 110 odst. 2 písm. a) ve spojení s § 78 odst. 4 a 5 s. ř. s.].
[48] V případě, že Nejvyšší správní soud zruší rozsudek krajského soudu a současně i rozhodnutí správního orgánu, je povinen rozhodnout kromě nákladů řízení o kasační stížnosti i o nákladech řízení, které předcházelo zrušenému rozhodnutí krajského soudu (§ 110 odst. 3 věta druhá s. ř. s.). Úspěch ve věci se posuzuje dle výsledku řízení před správními soudy. Výsledkem soudního přezkumu bylo zrušení rozhodnutí předsedy žalovaného, stěžovatel proto měl ve věci plný úspěch a má právo na náhradu nákladů řízení před správními soudy a Soudním dvorem. Nejvyšší správní soud mu však náhradu nákladů řízení nepřiznal, neboť stěžovatel žádné náklady nevyčíslil, od placení soudního poplatku je osvobozen a ze spisu zároveň nevyplývá, že by mu nějaké jiné náklady v řízení vznikly. Žalovaný právo na náhradu nákladů řízení nemá.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně 20. února 2025
Jitka Zavřelová
předsedkyně senátu