[OBRÁZEK]

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK

JMÉNEM   REPUBLIKY

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Pavla Molka a soudců JUDr. Radana Malíka a JUDr. Barbary Pořízkové v právní věci žalobkyně: EUROVIA CS, a. s., se sídlem U Michelského lesa 1581/2, Praha 4, zast. Mgr. Davidem Fyrbachem, LL.M., advokátem se sídlem Česká 154/12, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, v řízení proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 28. 6. 2021, č. j. ÚOHS‑12706/2021/162/HSc, HBa, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, se sídlem Sokolovská 42/217, Praha 9, zast. JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem se sídlem Na Pankráci 1683/127, Praha 4, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 7. 9. 2023, č. j. 30 Af 53/2021‑987,

takto:

1. Kasační stížnost se zamítá.
2. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.
3. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění:

I. Vymezení věci

[1]               Předmětem tohoto sporu je zákonnost zadávacích podmínek veřejné zakázky na stavbu první etapy pražského metra D (úsek Pankrác – Olbrachtova). Žalobkyně mimo řadu dílčích pochybení zejména namítá, že byla oproti jiným uchazečům znevýhodněna, a to zejména proto, že osoba zúčastněná na řízení (dále též „zadavatel“) stanovila k podání nabídek nepřiměřeně krátkou lhůtu, přičemž vítězný uchazeč měl informační náskok z důvodu účasti na doplňkových geologických průzkumech souvisejících se stavbou metra. Tuto veřejnou zakázku získalo mezinárodní konsorcium společností Subterra, a. s. (vedoucí společník), HOCHTIEF CZ, a. s., STRABAG, a. s., HOCHTIEF Infrastructure GmbH, a Ed. Züblin Aktiengesellschaft. Krom této vítězné nabídky obdržel zadavatel dvě další nabídky.

[2]               Žalobkyně vlastní nabídku nepředložila. Jakožto potenciální dodavatel však podala námitky proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část“. Zadavatel námitky nadvakrát odmítl; poprvé jeho rozhodnutí žalovaný zrušil, napodruhé žalovaný rozhodnutím ze dne 4. 3. 2021, č. j. ÚOHS‑08100/2021/ 500/Alv, rozhodl tak, že výrokem I zastavil řízení o námitce týkající se prodloužení lhůty pro podání nabídek, výrokem II zastavil řízení o námitce týkající se nepřiměřeného kvalifikačního požadavku na předložení dokladů o odborné způsobilosti a výrokem III návrh ve zbývající části zamítl. Žalobkyně podala proti rozhodnutí žalovaného rozklad, o němž předseda žalovaného rozhodl v záhlaví uvedeným rozhodnutím tak, že výrok II rozhodnutí žalovaného zrušil, neboť v dané části nemělo být řízení o návrhu zastaveno, nýbrž návrh zamítnut (viz body 67 a 68 rozhodnutí předsedy žalovaného), a ve zbytku rozklad zamítl.

[3]               Proti rozhodnutí předsedy žalovaného podala žalobkyně žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), který ji v záhlaví uvedeným rozsudkem zamítl.

[4]               Žalobkyně namítla, že lhůta k podávání nabídek, kterou zadavatel stanovil na 62 dnů a postupně prodloužil až na 114 dnů, byla nepřiměřená. Krajský soud připomněl, že v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je podstatné, v čem uchazeč spatřuje porušení zákona, v jehož důsledku mu vznikla nebo hrozí újma na jeho právech. Úkolem krajského soudu tudíž nebylo posoudit obecnou přiměřenost lhůty, ale její přiměřenost ve vztahu k žalobkyni. Odmítl proto obecný argument, že z pohledu potenciálních zahraničních dodavatelů byla lhůta krátká. Žalobkyně má sídlo v Praze a z jejích žalobních tvrzení ani z tvrzení v průběhu správního řízení nijak nevyplynulo, že by zamýšlela spolupracovat se zahraničním subjektem. Teprve při ústním jednání vysvětlila, že hodlala vytvořit konsorcium se svou francouzskou mateřskou společností, a proto musela přeložit zadávací komunikaci. Dvě ze tří nabídek, které zadavatel obdržel, však byly podány sdruženími, v nichž také figurovaly zahraniční osoby, přičemž případní uchazeči ze zahraničí mohli proti lhůtě sami brojit námitkami.

[5]               Za obecné a nedůvodné krajský soud považoval rovněž argumenty, že si žalobkyně musela prostudovat velmi rozsáhlou zadávací dokumentaci, nasmlouvat si dodavatele, opatřit doklady k prokázání kvalifikace a nacenit nabídku. Takové námitky lze ovšem vznést v jakémkoliv zadávacím řízení. Nacenění 11 tisíc položek v seznamu prací bylo jistě časově náročné, avšak nevyžadovalo žádnou kreativitu. Žalobkyně měla pouze ocenit práce vypsané v seznamu, a jelikož se jednalo o měřený kontrakt, nesla nižší riziko, neboť výsledná cena díla měla být stanovena na základě skutečně provedených prací. Žalobkyně, která není malým soutěžitelem, ale obecně známou, velkou stavební společností, své námitky nestaví do kontextu se svými personálními a odbornými možnostmi. Za nevěrohodnou krajský soud považoval také doplňující argumentaci žalobkyně: zadavatel navzdory tvrzení žalobkyně prodloužil lhůtu s ohledem na pandemii Covid‑19, žalobkyně dále neuvedla, pro kterého subdodavatele byla nucena překládat zadávací dokumentaci, přičemž čas nezbytný pro její studium závisí na subjektivních vlastnostech dodavatele, a proto jej nelze nijak ověřit. Lhůta tedy není nepřiměřená jen proto, že některý z dodavatelů nestihl zadávací dokumentaci projít a připravit odpovídající nabídku.

[6]               Podle krajského soudu nelze u obdobně velkých veřejných zakázek přesně určit optimální délku lhůty pro podávání nabídek. Délku určuje odhadem zadavatel a soudům přísluší pouze kontrolovat, zda její délka nemá za cíl eliminovat potenciální soutěžitele. Při svých úvahách proto krajský soud dále zkoumal (i) kolik uchazečů zvládlo podat nabídku, (ii) jaká bývá lhůta u veřejných zakázek srovnatelných objemem a předmětem, a (iii) zda byl v důsledku překážek či výhod nějaký uchazeč zvýhodněn či znevýhodněn.

[7]               K první otázce krajský soud uvedl, že do zadávacího řízení se přihlásili tři uchazeči. Ačkoliv se to může zdát jako malý počet, je nutné zohlednit specifičnost zakázky, kterou pro její náročnost a hodnotu bude jen málo subjektů schopno splnit. U druhé otázky krajský soud vycházel ze srovnání obdobných zakázek, jež provedl předseda žalovaného. Z něj vyplynulo, že již původní lhůta v délce 62 dnů se blížila k maximální, tj. prodloužené, lhůtě u většiny srovnávaných zakázek. Je proto zřejmé, že lhůta v nyní projednávaném případě nebyla excesivně krátká či dlouhá. Ke třetí otázce krajský soud uvedl, že nebylo prokázáno zvýhodnění či znevýhodnění konkrétního dodavatele. Krajský soud by hodnotil přísně, pokud by došlo k informačnímu náskoku některého z uchazečů v kombinaci s nezvykle krátkou lhůtou. K tomu zde však nedošlo. Krajský soud nepřesvědčil argument, že informační náskok vítězného uchazeče měl zadavatel kompenzovat prodloužením lhůty. Navíc je sporné, zda zde nějaký informační náskok byl. Závěr o nepřiměřenosti lhůty proto nelze učinit jen s ohledem na dojem žalobkyně, že lhůta mohla být o pár dnů delší. Nedojde‑li při jejím stanovení ke zjevnému excesu, nelze zadávací řízení považovat za nezákonné.

[8]               Druhý okruh žalobních námitek se týkal doplňkových geologických průzkumů. Krajský soud zde nepovažoval za stěžejní význam těchto průzkumů pro stavbu metra, jaké činnosti při nich realizovali jednotliví dodavatelé či zda měl zadavatel počkat na výsledky průzkumů. Podstatné bylo, zda jejich provedení ovlivnilo či mohlo ovlivnit zadávací řízení. Tedy zda měl vítězný dodavatel, který pro zadavatele prováděl také doplňkové geologické průzkumy, informační náskok a mohl upravit svou nabídku tak, aby vyhrál. Dále byla podstatná otázka, zda zadavatel opomenul vyrovnat vzniklý informační deficit tím, že informace z těchto průzkumů nezahrnul do zadávacích podmínek.

[9]               Krajský soud uvedl, že není samo o sobě vyloučeno, aby byly doplňkové geologické průzkumy zadány společnostem, které se následně přihlásí do zadávacího řízení, a v souvislosti s tím jim byla zpřístupněna odpovídající část projektové dokumentace na nyní řešenou zakázku. Žalobkyně nicméně nevysvětlila ani neprokázala, jak konkrétně byl vítězný dodavatel zvýhodněn. Namísto toho nabídla rozsáhlou argumentaci o obecném zvýhodnění vítězného dodavatele, avšak jen povrchní argumentaci k tomu, jak se toto zvýhodnění konkrétně promítlo do zadávacího řízení.

[10]            Krajský soud odmítl argument, že dodavatel díky doplňkovým průzkumům zjistil, že namísto písku bude razit v žule. Zadavatel totiž srovnává nabídky podle kritérií stanovených v zadávací dokumentaci, nemůže proto uchazečům vytknout, že nezohledňují informace z doplňkových geologických průzkumů. Nic nenasvědčuje ani tomu, že by vítězný uchazeč v důsledku informací z doplňkových průzkumů srazil nabídkovou cenu, neboť jeho nabídka byla naopak vyšší než odhad ceny díla provedený zadavatelem. Prokázáno nebylo ani to, že vítězný uchazeč byl schopen podat nabídku včas právě v důsledku informačního zvýhodnění. Krajský soud shledal celkovou lhůtu dostatečnou, a proto bylo irelevantní, že vítězný uchazeč obdržel tuto část projektové dokumentace s předstihem.

[11]            Krajský soud neshledal důvodnou ani námitku, že zadavatel měl zahrnout výsledky doplňkových průzkumů do zadávací dokumentace. Zadávací dokumentace vytvořená na základě provedených podrobných průzkumů byla dostatečná k porovnání odevzdaných nabídek, doplňkové průzkumy byly relevantní až pro stavebníka. Ke dni zahájení zadávacího řízení neměl zadavatel informace, které by mohly vést k podstatné úpravě odhadované ceny díla či zadávací dokumentace. Podle harmonogramu prací na doplňkových geologických průzkumech probíhaly v daném okamžiku u většiny z nich teprve stavební práce. Sice existovala Rada monitoringu, v níž zasedali zástupci zadavatele a jednotlivých dodavatelů doplňkových geologických průzkumů, žalobkyně však neprokázala, že by dílčí a nehotové informace probírané v Radě monitoringu mohly některým uchazečům výrazně napomoci při tvorbě nabídek.

[12]            Stěžovatelka dále uplatnila řadu dílčích námitek proti zadávacím podmínkám. Namítla, že zadavatel v rozporu se zákonem požadoval duplicitní živnostenské oprávnění, neboť kromě oprávnění k provozování živnosti „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ požadoval také doložení oprávnění k provozování dalších tří živností, které jsou však již obsaženy ve výše zmíněném oprávnění. Krajský soud uvedl, že zadávací podmínky mohly na první pohled působit tak, že zadavatel požaduje doložit oprávnění pro každou z činností, což by byl požadavek duplicitní a zbytečný. Ztotožnil se však s názorem předsedy žalovaného, že správným postupem je vymezit činnosti, k nimž musí být uchazeč oprávněn, a způsob doložení kvalifikace již ponechat na něm, anebo uvést pouze příkladmý výčet. Zadavatel tak v nynějším případě postupoval, neboť ze zadávacích podmínek nevyplývá jednoznačný požadavek samostatných živnostenských oprávnění ke každé z uvedených živností. Žalobkyně zároveň nepožádala zadavatele o vysvětlení, nepokusila se ani předložit nabídku a doložit své zastřešující živnostenské oprávnění s případným obhájením svého postoje. Namísto toho si vybrala pro sebe nejméně příznivý výklad zadávacích podmínek a na jeho základě nyní požaduje zrušení zadávacího řízení. Takový přístup se však neslučuje s postupem uchazeče, který se skutečně snaží do zadávacího řízení přihlásit a činí pro to vše potřebné.

[13]            Žalobkyně dále namítla, že zadavatel nezákonně upravil vyhrazené změny závazku, neboť směšuje změnu podle § 100 a podle § 222 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Podle návrhu smlouvy o dílo byl zadavatel oprávněn podle § 100 odst. 1 ZZVZ vznést nové požadavky na informační systém (čl. 9.4 návrhu smlouvy o dílo) a požadovat nákup dodatečného materiálu a souvisejícího plnění pro realizaci výtvarného ztvárnění stanic metra Pankrác a Olbrachtova. Krajský soud uvedl, že zadavatel skutečně pochybil, pokud obě plnění podřadil pod § 100 odst. 1 ZZVZ. Toto ustanovení totiž předpokládá jednoznačné vymezení plnění, přičemž v návrhu smlouvy bylo plnění uvedeno velmi obecně. Zároveň však upozornil, že se jedná o smluvní podmínky smlouvy o dílo, při jejichž přezkumu jsou jak žalovaný, tak krajský soud omezeni. K přezkumu a případnému zásahu proto může dojít pouze tehdy, jsou‑li zadávací podmínky, které se projevují jako smluvní podmínky až ve fázi po skončení zadávacího řízení, stanoveny natolik excesivně, že mohou působit eliminačně, nepřiměřeně a diskriminačně. Zde se jednalo o zcela marginální části řešené veřejné zakázky. Hlavním těžištěm prací dodavatele je ražba tunelové stavby a související stavební práce. Podmínky týkající se informačního systému a poskytování součinnosti výtvarníkům stanic metra žádného z uchazečů jistě nemohly odradit. Zadavatel navíc výslovně vymezil, jak takové dodatečné práce dodavateli proplatí.

[14]            Žalobkyně dále namítla, že zadavatelův požadavek na znalost českého jazyka byl nepřiměřený a diskriminační. Krajský soud se ztotožnil s předsedou žalovaného, že zadavatel zdůvodnil potřebu znalosti českého jazyka u každé pozice, u níž znalost vyžadoval. Jednalo se o osoby na strategických pozicích, u nichž je důležitá znalost českého jazyka, a tedy schopnost lépe a rychleji komunikovat. Žalobkyně podle krajského soudu spatřuje problém spíš v tom, že požadavek na znalost českého jazyka se do zadávacích podmínek dostal na základě tržních konzultací se společnostmi Metrostav a. s. a HOCHTIEF CZ a. s. (dále jen „Metrostav“ a „Hochtief“). ZZVZ však výslovně předpokládá změnu zadávacích podmínek na základě tržních konzultací, jedná se o transparentní proces. O svévolnou či nepřiměřenou podmínku se proto nemůže jednat jen proto, že její zahrnutí do zadávacích podmínek iniciovaly zmíněné dva subjekty.

[15]            Žalobkyně by musela vysvětlit, proč je zadavatelovo odůvodnění zástupné, nevěrohodné či uměle vytvořené. Žalobkyně sice namítla, že zadavatelem požadované kvalifikační předpoklady v kombinaci se znalostí českého jazyka splňuje v České republice pouze osm osob. Žalobkyně toto tvrzení však nijak neprokázala a zároveň nezohlednila, že zadavatel umožnil také komunikaci ve slovenštině a že znalost českého jazyka na úrovni B2 může mít i cizinec žijící v ČR. Nelze proto říci, že by zadavatel diskriminačním způsobem uzavíral trh.

[16]            Krajský soud se pro opožděnost odmítl zabývat námitkou o střetu zájmů. Ke střetu zájmů mělo podle žalobkyně dojít v důsledku toho, že Ing. J. H., zaměstnanec společnosti METROPROJEKT Praha a.s. (dále také „Metroprojekt“), která vypracovala projektovou dokumentaci, se podílel na posouzení a hodnocení nabídek z pozice projektanta, Metroprojekt dále provádí autorský dozor investora na stavbě a zároveň je významným kvalifikačním subdodavatelem vítězného dodavatele. Žalobkyně se o údajném střetu zájmů dozvěděla teprve při nahlížení do soudního spisu, a to konkrétně ze zprávy o hodnocení nabídek obsažené ve spisu žalovaného, který byl zaslán soudu. Během správního řízení podle žalobkyně tato zpráva ve spise obsažena nebyla. Krajský soud tuto argumentaci odmítl s tím, že žalobkyně nenabídla pro své tvrzení žádný důkaz. Postavení Metroprojektu navíc vyplývalo přinejmenším z posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, které bylo rovněž obsaženo ve správním spise.

II. Obsah kasační stížnosti žalobkyně

[17]            Žalobkyně (dále též „stěžovatelka“) napadla rozsudek krajského soudu kasační stížností, v níž navrhla jeho zrušení z důvodů podle § 103 odst. 1 písm. a), b) a d) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“).

II.a) Přiměřenost lhůty k podání nabídek

[18]            Krajský soud založil svůj závěr o přiměřenosti lhůty k podání nabídek především na srovnání s jinými veřejnými zakázkami a dostatečně neposoudil, zda byla lhůta přiměřená konkrétním okolnostem veřejné zakázky přezkoumávané v tomto řízení. Zákonný požadavek přiměřenosti se však vztahuje právě k individuálně posuzované veřejné zakázce. Stěžejním kritériem je přiměřenost lhůty, nikoliv, jak dovodil krajský soud, zda se zadavatel nedopustil „zjevného excesu“. Stěžovatelka během řízení opakovaně vysvětlovala, proč byla lhůta 62 dnů nepřiměřená. Krajský soud se však podstatou těchto námitek vůbec nezabýval a paušálně je vypořádal tvrzením, že jsou obecné a uplatnitelné v jakémkoliv zadávacím řízení.

[19]            Stěžovatelka zejména konkrétně uvedla, že musela nechat projektovou dokumentaci přeložit za účelem spolupráce s konkrétním zahraničním subdodavatelem. Nutnost překladu mohla eliminovat uchazeče se zahraniční účastí. Například turecká společnost Güllermak nabídku vůbec nepodala poté, co zadavatel nevyhověl její žádosti o prodloužení lhůty. Krajský soud se s touto argumentací nevypořádal a pouze přejal závěry žalovaného o údajné nenáročnosti přípravy nabídky, které žalovaný předtím přejal od zadavatele, ačkoliv v jiných případech postupuje při zkoumání přiměřenosti lhůty velmi pečlivě. Stěžovatelka zároveň tvrzení o nenáročnosti vyvracela a na podporu svých tvrzení navrhovala důkazy; konkrétně dokazovala, že navzdory tvrzení žalovaného a krajského soudu by na ni byla smlouvou o dílo přenesena určitá rizika, a proto bylo nezbytné projektovou dokumentaci podrobně nastudovat a do soupisu prací zahrnout náklady a rizika.

[20]            Krajský soud formuloval pro posouzení přiměřenosti lhůty vlastní tříbodový test, ten však k tomuto účelu nepostačuje. Zároveň si na všechny tři otázky odpověděl chybně. Do zadávacího řízení se sice přihlásili tři uchazeči, dva z nich ovšem nesplnili zadávací podmínky. Projektovou dokumentaci si vyzvedlo dokonce 19 potenciálních uchazečů. V důsledku nastavení zadávacích podmínek byl však schopen podat způsobilou nabídku pouze vítězný uchazeč, neboť byl zvýhodněn. Žádná reálná soutěž o takto významnou zakázku tudíž neproběhla. Za relevantní nabídky lze považovat pouze způsobilé nabídky.

[21]            Srovnání se lhůtami u jiných veřejných zakázek je irelevantní, případně může hrát jen velmi podpůrnou roli. Jednak proto, že podstatná je pouze přiměřenost lhůty v nyní projednávaném případě a srovnatelnost s jinými zakázkami je malá, a jednak proto, že nelze předpokládat, že lhůty v referenčních zakázkách byly stanoveny v souladu se zákonem, tím spíše, pokud některé z referenčních zakázek zadával totožný zadavatel. Krajský soud nadto provedl srovnání špatně, neboť ve skutečnosti vyznívá opačně, než tvrdí.

[22]            Třetí otázku si krajský soud položil zbytečně, neboť ji vzápětí sám negoval. Tvrdil totiž, že pokud v odpovědi na druhou otázku dospěje k závěru, že je lhůta dostatečná, pak je případné zvýhodnění některého z uchazečů bezpředmětné, zatímco při opačné odpovědi na druhou otázku by bylo nadbytečné třetí otázku zkoumat. V tomto případě však byla lhůta nepřiměřeně krátká, přičemž vítězný uchazeč měl projektovou dokumentaci k dispozici o rok a půl dříve, neboť realizoval doplňkové geologické průzkumy. Toto zásadní zvýhodnění zadavatel nijak nekompenzoval stanovením dostatečné lhůty pro ostatní uchazeče.

[23]            Krajský soud se dostatečně nezabýval ani samotným zvýhodněním vítězného uchazeče. Opakovaně totiž uvedl, že relevantní je pouze závěr o dostatečnosti lhůty, aniž by se náležitě vypořádal se stěžovatelčinou argumentací, že vítězný uchazeč měl na přípravu své nabídky jeden a půl roku, zatímco ostatní uchazeči pouze 62 dnů. Tato situace byla navíc vytvořena uměle, neboť do zadávací dokumentace na doplňkové geologické průzkumy nebylo nutné zahrnovat zadávací dokumentaci pro výstavbu metra. Stěžovatelce zároveň není zřejmé, jak konkrétněji by svou argumentaci mohla formulovat. Přiměřenost lhůty a zvýhodnění vítězného uchazeče je nutné posuzovat komplexně.

II.b) Doplňkové geologické průzkumy

[24]            Zhotovitelé doplňkových geologických průzkumů byli dále zvýhodněni tím, že měli k dispozici jejich výsledky, a mohli tak upravit své nabídky. Žalovaný i krajský soud opět nekriticky přebrali argumentaci zadavatele. Stěžovatelka uváděla skutečnosti a důkazy, podle nichž měli zhotovitelé průzkumů jejich výsledky v dostatečném rozsahu k dispozici již před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Krajský soud se jimi však nezabýval a důkazní návrhy zamítl s chybným odkazem na přenos koncentrace. Učinil sice správný dílčí závěr, že zhotovitelé doplňkových geologických průzkumů znali v omezeném rozsahu stav pod povrchem, avšak nezjistil skutečný rozsah informací, které měli k dispozici.

[25]            Rozsudek krajského soudu je v posouzení doplňkových geologických průzkumů nesrozumitelný. Krajský soud totiž směšuje zvýhodnění v důsledku dřívějšího poskytnutí projektové dokumentace se zvýhodněním v důsledku znalosti výsledků průzkumů. Dále na jednu stranu přiznává, že k určitému zvýhodnění došlo, avšak následně uvádí, že stěžovatelka nenabídla skutečně věrohodný příběh o tom, čím byl vítězný dodavatel zvýhodněn. Krajský soud zde opět přejímá tvrzení žalovaného a zadavatele, zatímco stěžovatelčiny námitky označuje za obecné a nevěrohodné. Ta však předložila celou řadu důkazů o tom, že výsledky doplňkových geologických průzkumů jsou obdobně významné jak pro samotnou výstavbu metra, tak pro budoucí zhotovitele při zhotovování nabídek. Uchazeči, kteří tyto informace nemají, připravovali své nabídky naslepo. V reakci na výsledky doplňkových geologických průzkumů poté skutečně bylo potřeba při výstavbě metra provést řadu změn, které vedly k navýšení ceny díla o stovky milionů korun. Krajský soud však v rozporu se zásadou plné jurisdikce odmítl provést relevantní důkazy předložené v reakci na tvrzení žalovaného a zadavatele.

[26]            Krajský soud nezohlednil argumentaci, že doplňkové geologické průzkumy převyšovaly svou informační hodnotou dříve provedené podrobné průzkumy a poskytly komplexní informace o stavu v podzemí. Krajský soud sám dospěl k závěru, že ke zvýhodnění zhotovitelů doplňkových geologických průzkumů došlo, avšak následně stěžovatelčinu argumentaci nesprávně odmítl s odkazem na to, že nabídka vítězného uchazeče byla vyšší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky. To je sice pravda, avšak stále se jednalo o nejnižší nabídku, proto byla také nabídkou vítěznou. Není vyloučeno, že nejnižší ceny mohl vítězný dodavatel docílit právě na základě informací z doplňkových geologických průzkumů. Podstatné nadto je, zda některému z dodavatelů umožňovaly zadávací podmínky využít případné zvýhodnění, a nikoliv, zda zvýhodnění skutečně využil.

[27]            Podle stěžovatelky zadavatel postupoval nezákonně, pokud do zadávacích podmínek nezahrnul alespoň ty výsledky průzkumů, které již měl k dispozici. Krajský soud tuto argumentaci odmítl jako nedůvodnou, a to z nesprávných důvodů a na základě nesprávných skutkových zjištění.

II.c) Živnostenská oprávnění

[28]            Stěžovatelka zrekapitulovala svou žalobní argumentaci k nepřiměřenosti požadavku na předložení živnostenských oprávnění. Sám žalovaný dospěl až po rozsáhlém šetření k závěru, že postačovalo jedno zastřešující oprávnění. Stěžovatelce proto nelze klást k tíži, že si požadavek z opatrnosti vyložila tak, že je nutné pro každou z činností předložit samostatné živnostenské oprávnění. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek nese odpovědnost zadavatel, a nelze ji přenášet na účastníky zadávacího řízení. Zadávací podmínky byly v dané části nejasné, matoucí a nesprávné, a tudíž rozporné s § 36 odst. 3 ZZVZ, přičemž rozhodující je, jak kvalifikační požadavek vnímali potenciální dodavatelé, a nikoliv sám zadavatel.

[29]            Stěžovatelka nesouhlasí se závěrem krajského soudu, podle něhož si záměrně a nedůvodně vybrala výklad pro sebe nepříznivý. Totožný výklad totiž zastával i sám zadavatel, stejně jako žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí. Stěžovatelce nelze vyčítat, že se nepouštěla do rizika, že neobhájí prokázání kvalifikace jedním zastřešujícím živnostenským oprávněním. Žádost o vysvětlení je právem, nikoliv povinností dodavatele, její nepodání tudíž stěžovatelce rovněž nelze přičítat k tíži.

II.d) Požadavek na znalost českého jazyka

[30]            Stěžovatelka dále zrekapitulovala svou žalobní argumentaci k nepřiměřenosti a diskriminační povaze požadavku na znalost českého jazyka. Krajský soud na ni reagoval pouze zopakováním argumentace žalovaného s dodatkem, že ta stěžovatelčina jej nepřesvědčila. Krajský soud sice nemá povinnost reagovat na každou dílčí námitku, zde však nepředložil žádný ucelený argumentační celek, v jehož konkurenci by stěžovatelčiny námitky neobstály.

[31]            Zadávací dokumentace a závazný návrh smlouvy byly ve vzájemném rozporu v otázce požadavku na znalost českého jazyka. Zatímco zadávací dokumentace nepřipouštěla splnění požadavku tlumočníkem, závazný návrh smlouvy to umožňoval. Krajský soud rozpor vysvětlil tím, že zadávací podmínky jsou ve speciálním vztahu k závaznému návrhu smlouvy. Tato specialita však z ničeho nevyplývá. Požadavek tudíž nebyl transparentní. Krajský soud nadto opomněl, že po dobu plnění veřejné zakázky jsou závazky stran smlouvy upraveny výhradně v této smlouvě. Výklad krajského soudu tudíž postrádá logiku.

[32]            S námitkou nepřiměřenosti požadavku na znalost českého jazyka se krajský soud vypořádal stručně a nepřezkoumatelně. Uvedl, že zadavatel tento požadavek odůvodnil u každé jednotlivé pozice v personální struktuře dodavatele, avšak neuvedl, kde tak zadavatel učinil. Zadavatel ve skutečnosti neposkytl jiné než velmi obecné vysvětlení, které nadto nevysvětluje nemožnost splnění požadavku prostřednictvím tlumočníka. Nelze se spokojit s tvrzením, že je požadavek přiměřený druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, ani s argumentem, že zadavatel nemá vlastní prostředky k zajištění tlumočníků, neboť náklady by tížily výhradně dodavatele. U pozic, u nichž zadavatel tlumočníka připouští, zároveň zadavateli případné náklady nevadí, jedná se tedy o zcela účelové zdůvodnění.

[33]            Stěžovatelka považuje za absurdní, že by osoby jako stavbyvedoucí či vedoucí odstřelu měly potřebu se rychle orientovat v právních předpisech. Rychlé rozhodování je u těchto pozic vyžadováno v řadě jiných situací, v nichž jazyk není rozhodující. Zároveň je nejen v České republice standardem, že takto komplexní zakázky plní dodavatelé prostřednictvím zahraničních pracovníků, přičemž samozřejmostí je komunikace v angličtině. Požadavek na znalost českého jazyka je proto nepřiměřený, a tedy nezákonný. O jeho nepřiměřenosti svědčí také to, že jej byl schopen splnit pouze jeden dodavatel, neboť daný požadavek splňuje na relevantním trhu velmi omezený počet osob. K tomu se krajský soud nijak nevyjádřil. Pouze žalovaný či krajský soud mají kapacitu si k této otázce opatřit relevantní důkazy, což v rozporu se zásadou materiální pravdy neučinili.

[34]            Jediná způsobilá nabídka převyšovala předpokládanou hodnotu veřejné zakázky o téměř 3 miliardy Kč. Je proto nutné zvážit, zda přínos znalosti českého jazyka vyvažuje nehospodárnost, k níž tento požadavek vede. V kombinaci s dalšími faktory navíc způsobuje uzavírání trhu, na což se stěžovatelka snažila poukázat citací rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) ze dne 24. 3. 2020, č. j. 9 As 269/2018‑51, který je v tomto směru relevantní, byť skutkové okolnosti byly odlišné.

II.e) Koncentrace podle § 251 odst. 5 ZZVZ v řízení před správními soudy a vady v dokazování

[35]            Krajský soud odmítl provést stěžovatelkou navržené důkazy s odkazem na koncentrační lhůtu podle § 251 odst. 5 ZZVZ. Ta se však do soudního řízení správního nepřenáší. Soud měl proto postupovat v souladu s principem plné jurisdikce a nikoli paušálně odmítnout provedení navržených důkazů. Důkazy měly být nadto přípustné i při chybné aplikaci citovaného ustanovení, neboť směřovaly ke zpochybnění věrohodnosti podkladů, ze kterých vycházel žalovaný, zejména vyjádření zadavatele ze dne 14. 5. 2021. Krajský soud rovněž zamítl provedení důkazu dodatky smlouvy o dílo č. 3 a č. 4 s tím, že svědčí o skutkovém stavu po vydání napadeného rozhodnutí. Tato úvaha je chybná, neboť jimi měl být demonstrován zásadní význam dodatečných geologických průzkumů pro sestavení nabídky a následné plnění veřejné zakázky. Tyto důkazy tedy byly navrženy na podporu tvrzení, která stěžovatelka uplatnila již během správního řízení, přičemž nemohly být uplatněny dříve než v soudním řízení. Krajský soud zároveň zatížil rozsudek nepřezkoumatelností, neboť provedení důkazů zamítl paušálně a nevyjádřil se k nim jednotlivě.

[36]            Stěžovatelka označuje za nezákonný postup žalovaného, který považuje vyjádření zadavatele za pravdivé, dokud není prokázán opak. Takový přístup je v rozporu s principy dokazování ve sporném řízení správním. V něm nelze vzít za skutkové zjištění tvrzení pouze jednoho z účastníků, které nadto jiný účastník rozporuje. Žalovaný navíc porušil princip materiální pravdy a své vlastní podmínky pro aplikaci vyšetřovací zásady. Vnitřně rozporně totiž uvedl, že po nasměrování k jádru problému stěžovatelkou je na něm, aby rozhodná tvrzení konkretizoval a prokázal. Následně však totéž požadoval po stěžovatelce. Takový přístup přejal také krajský soud, který stěžovatelce vyčítá neprokázání tvrzení poté, co zamítl všechny její důkazní návrhy. Důkazní možnosti stěžovatelky jsou v tomto směru zároveň velmi limitované.

II.h) Střet zájmů

[37]            Krajský soud neměl odmítnout vypořádání námitky střetu zájmů pro opožděnost. Stěžovatelka prokazovala účastnickou výpovědí svého zaměstnance, že podklady, z nichž se o střetu zájmů dozvěděla, nebyly obsahem správního spisu. Jiný důkaz nebyla objektivně schopna poskytnout. Součástí soudního spisu byl i kompletní správní spis. K němu stěžovatelka ve správním řízení neměla přístup, mohla se seznámit pouze s podklady pro vydání rozhodnutí. Skutečnost, že dané podklady nebyly stěžovatelce k dispozici, vyplývá rovněž z vyjádření žalovaného při jednání u krajského soudu. Stěžovatelka tudíž námitku uplatnila včas.

II.i) Výhrada změny závazku

[38]            V doplnění kasační stížnosti ze  dne 1. 2. 2024 stěžovatelka namítla, že krajský soud nesprávně posoudil námitku ve vztahu k výhradě změny závazku podle § 100 odst. 1 ZZVZ. Krajský soud dal stěžovatelce zapravdu, že zadavatel pochybil a podmínku obsahující výhradu změny závazku vymezil nesprávně. Zároveň však uvedl, že se jedná o soukromoprávní podmínku, která byla jen marginální částí veřejné zakázky bez možnosti ovlivnit účast dodavatelů. Tyto závěry jsou v rozporu s následně vydaným rozsudkem NSS ze dne 30. 10. 2023, č. j. 8 As 284/2022‑32, č. 4545/2024 Sb. NSS. Podle něj soukromoprávní povaha podmínky není relevantní, a pokud byla zadávací podmínka vymezena v rozporu se ZZVZ, je namístě uložit nápravné opatření bez ohledu na jeho přiměřenost. Krajský soud nadto nereagoval na druhou část dané žalobní námitky, že zadavatel v čl. 9.8 závazného návrhu smlouvy vyhradil změnu plnění natolik široce, že mu umožňovala změnu podoby kteréhokoli technologického celku. Obcházel tím zákaz podstatné změny závazku.

III. Obsah navazujících podání

III.a) Vyjádření předsedy žalovaného

[39]            Předseda žalovaného ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že stěžovatelka formulovala své námitky od počátku natolik obecně, že by se daly uplatnit v zásadě proti jakýmkoliv zadávacím podmínkám. Zároveň netvrdila žádný konkrétní zásah do své právní sféry. Tomu odpovídal také způsob jejich vypořádání. V kasační stížnosti sice některé z námitek konkretizuje, činí tak nicméně opožděně. Řada zadávacích podmínek, proti nimž stěžovatelka brojí, se ve stejné podobě ocitla v navazujícím zadávacím řízení na další úsek metra D, do nějž podala nabídku mateřská společnost stěžovatelky, Vinci Construction CS, a. s., aniž by totožné podmínky zpochybňovala. V tomto zadávacím řízení přitom byla lhůta pro podávání nabídek původně stanovena jen na 88 dní, přestože bylo třeba nacenit několik desítek tisíc položek.

[40]            K otázce přiměřenosti lhůty předseda žalovaného zrekapituloval rozhodné okolnosti a uvedl, že lhůta byla dostatečná i ve srovnání se lhůtami v jiných zadávacích řízeních. Přiměřenost lhůty je subjektivní kategorií odvíjející se od zkušeností a kapacitních a smluvních možností dodavatelů. Úkony, které je třeba v této lhůtě stihnout, neprobíhají sériově, ale paralelně. Test přiměřenosti lhůty, který krajský soud použil, byl zjevně pouze podpůrným testem, nosné důvody pro zamítnutí daného žalobního bodu byly uvedeny již dříve.

[41]            Zadavatel obdržel tři nabídky, a to i od konsorcií se zahraniční účastí, přičemž stěžovatelčino tvrzení o nezpůsobilosti dvou nevítězných nabídek není ničím podloženo. Způsobilou nabídkou je každá včas podaná nabídka. Zadavatel u zmíněných nabídek neposuzoval, zda odpovídají zadávacím podmínkám. Není proto zřejmé, na čem stěžovatelka staví své tvrzení. Krajský soud její roli suplovat nemůže. K údajnému informačnímu náskoku předseda žalovaného uvedl, že dodavatelé provádějící doplňkové geologické průzkumy měli k dispozici pouze projektovou dokumentaci, jež pro zpracování nabídky nemá přílišný význam. I jiní dodavatelé vytvořili ve stanovené lhůtě konsorcia a podali nabídky.

[42]            Význam doplňkových geologických průzkumů stěžovatelka zveličuje co do rozsahu realizace ke konci lhůty pro podání nabídek a co do objemu a významu informací, které zadavatel mohl a měl mít k dispozici z jejich provádění. I z dodatků ke smlouvě o dílo č. 3 a č. 4, jež chtěla stěžovatelka provést jako důkaz, plyne, že ještě dva roky po uzavření samotné smlouvy na plnění veřejné zakázky neměl zadavatel ani dodavatelé zcela přesné poznatky o stavu podzemí. Výhoda plynoucí z držení projektové dokumentace je přirozená a odpovídá výhodě, kterou mívá v jiných zadávacích řízeních stávající dodavatel. Pouhá znalost projektové dokumentace nepostačuje sama o sobě ke zpracování nabídky. Lze proto obtížně domýšlet, co konkrétně mohla ovlivnit.

[43]            Z hlediska zadávací dokumentace jsou tudíž ve vztahu k doplňkovým geologickým průzkumům relevantní jen takové výstupy, které se odlišovaly od poznatků zadavatele vtělených do zadávacích podmínek a jejichž znalost mohla mít vliv na výši nabídkových cen. Význam doplňkových geologických průzkumů byl z hlediska celého díla okrajový, mimoto se práce na jednotlivých doplňkových geologických průzkumech výrazně zpožďovaly oproti původním harmonogramům. Ke dni podání nabídek tak prakticky neexistovaly výstupy, které by mohly do zadávacích podmínek zasáhnout. Předseda žalovaného se jednotlivými doplňkovými geologickými průzkumy zabýval velmi zevrubně a z ničeho nevyplynulo, že měl zadavatel ke dni podání nabídek informace, které by se měly stát součástí zadávací dokumentace.

[44]            Dodatky ke smlouvě, které chtěla stěžovatelka provést k důkazu, svědčí jen o tom, že se dva roky po uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky částečně upravily třídy výrubu, a to nikoli v rozsahu tvrzeném stěžovatelkou. Změny nadto vycházely ze zjištěných podmínek, nikoliv z doplňkových geologických průzkumů. Dále svědčí o tom, že ani po zmíněných dvou letech neexistovaly zcela přesné informace o stavu podzemí, což vyvrací stěžovatelčinu argumentaci.

[45]            K otázce nepřiměřenosti požadavku na živnostenská oprávnění se předseda žalovaného ztotožnil se závěry krajského soudu. I pokud by zadavatel skutečně trval na doložení oprávnění pro všechny uvedené činnosti, nejednalo by se o důvod pro zrušení zadávacího řízení. Bylo by absurdní trvat na zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku ojedinělou svým rozsahem a významem jen proto, že zadavatel požadoval tak triviální věc, jako je živnostenské oprávnění pro ohlašovací řemeslnou živnost.

[46]            Námitky vůči požadavku na znalost českého jazyka jsou obecné a nejsou podloženy tvrzením, že by stěžovatelka měla se splněním této podmínky problém. Jsou proto účelové. Požadavky zadavatele nepovažuje předseda žalovaného za rozporné, byly náležitě vysvětleny a všechny tři podané nabídky se s požadavkem vypořádaly.

[47]            Krajský soud nepochybil, když odmítl provést stěžovatelkou navrhované důkazy. Řízení vedené u žalovaného se blíží kontradiktornímu řízení a účastníci jsou omezeni zákonnou koncentrací. Později lze vznášet nová tvrzení a předkládat nové důkazy jen za účelem zpochybnění konkrétních podkladů rozhodnutí. Bylo by absurdní umožnit následně v soudním řízení předkládat jakékoliv nové důkazy.

[48]            Předseda žalovaného zohlednil všechny důkazy k doplňkovým geologickým průzkumům, včetně dodatků a změnových listů, avšak dospěl k závěru, že ke konci lhůty k podání nabídek nebyly k dispozici žádné relevantní výstupy z doplňkových geologických průzkumů. Řada dokumentů, jejichž provedení k důkazu stěžovatelka požadovala, má nulový význam pro posouzení skutkového stavu ke dni vydání správního rozhodnutí, resp. ke dni konce lhůty pro podání nabídek, neboť pocházejí z pozdější doby.

[49]            Předseda žalovaného nesouhlasí s námitkou, že nepřípustně vycházel z tvrzení zadavatele. Zákonnost zadávacích podmínek posuzuje žalovaný na základě konkrétních tvrzení navrhovatele. Námitky stěžovatelky však byly z velké části natolik obecné, že nebylo zřejmé, jak by je vůbec bylo možné prokázat a posoudit. Proti těmto tvrzením stály racionálně odůvodněné zadávací podmínky. Předseda žalovaného proto nebyl oprávněn zadávací řízení zrušit. Námitku střetu zájmů stěžovatelka ve správním řízení nevznesla. Dokument zmiňovaný stěžovatelkou nebyl podkladem pro rozhodnutí. Metroprojekt zpracoval projektovou dokumentaci a provádí autorský dozor, což není samo o sobě závadné. Stěžovatelkou tvrzené okolnosti se netýkaly zadávacích podmínek, ale až dalšího průběhu zadávacího řízení, které nebylo předmětem správního řízení. Stěžovatelce však tyto námitky nepříslušejí, neboť vůbec nepodala nabídku.

III.b) Vyjádření zadavatele

[50]            Zadavatel jakožto osoba zúčastněná na řízení považuje stěžovatelčiny námitky za účelové, obecné, povrchní a nesouvisející s ní samotnou. Námitkové řízení neslouží k ochraně práv jiných dodavatelů. Řada námitek byla v rozporu se zásadou koncentrace vznesena až v replice v řízení před krajským soudem.

[51]            Námitku nepřiměřenosti lhůty vypořádal krajský soud dostatečně. Nabídky podaly také zahraniční společnosti, z nichž některé patří dokonce do koncernu stěžovatelky. Tvrzení o nemožnosti připravit v dané lhůtě nabídku je proto nevěrohodné, a to i s ohledem na zkušenosti stěžovatelky a počet jejích zaměstnanců. Zadavatel strukturoval položky do standardizovaných celků, aby bylo možné použít cenovou soustavu ÚRS (původně „Ústav racionalizace ve stavebnictví“). Jednotlivé „stavební kameny“, které dodavatelé oceňovali, byly do značné míry standardní, což šetřilo čas nutný pro přípravu nabídky. Skutečnost, že stěžovatelka musela prostudovat projektovou dokumentaci a závazný návrh smlouvy, neznamená, že byla lhůta nepřiměřená.

[52]            Test přiměřenosti lhůty považuje stejně jako předseda žalovaného za podpůrnou argumentaci. Stěžovatelka nijak nerozvádí, z jakého důvodu neměly splňovat zadávací podmínky dvě neúspěšné nabídky. Pokud se uchazeči ucházejí o veřejnou zakázku v tomto rozsahu, dá se předpokládat, že nebudou plýtvat prostředky na podání nezpůsobilé nabídky. Případné nedostatky ve vztahu ke kvalifikaci by mohly být objasněny postupem podle § 46 ZZVZ. Nelze proto tvrdit, že zbylé dvě nabídky by byly vyloučeny.

[53]            Stěžovatelka vytváří nepravdivý dojem, že mnoho společností považovalo lhůtu za nepřiměřeně krátkou. Pouze dvě žádosti o prodloužení lhůty však byly odůvodněny její délkou, z toho jednu podala stěžovatelka. Za spekulativní a nelogické považuje tvrzení stěžovatelky, že srovnání s jinými zakázkami není relevantní. Zkreslující je naopak srovnání provedené stěžovatelkou. Krajský soud se s těmito srovnáními náležitě vypořádal. Stěžovatelka ignoruje, že krajský soud považoval za podstatné případné zvýhodnění ve spojení s délkou lhůty. Žádné zvýhodnění však prokázáno nebylo.

[54]            Stěžovatelčinu argumentaci ke zvýhodnění vybraného dodavatele krajský soud náležitě vypořádal. Zadavatel stanovil lhůtu přiměřenou povaze dané zakázky. Skutečnost, že vybraný dodavatel měl projektovou dokumentaci s předstihem, není sama o sobě v rozporu se zákonem. Podstatné je, že lhůta byla dostatečná. Pokud byl tento postup podle stěžovatelky překvapivý a v rozporu s běžnou praxí, je s podivem, že tuto námitku vznesla poprvé až v řízení před soudem.

[55]            K dostupnosti výsledků doplňkových geologických průzkumů krajský soud správně uzavřel, že ve lhůtě pro podávání nabídek většinou probíhaly stavební práce a průzkum ani nezačal. Zadávací dokumentace obsahovala dostatek informací pro přípravu vzájemně porovnatelných nabídek. Dodavatelé nadto mohli jen stěží vyčkávat s přípravou nabídek až na konec lhůty a na to, až budou mít dostupné alespoň nějaké informace z průzkumů. Dodatky ke smlouvě byly uzavřeny více než tři roky po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Nelze proto tvrdit, že informace, které k jejich uzavření vedly, mohly být k dispozici již tehdy. V řízení před soudem proto tyto dodatky správně nebyly zohledněny.

[56]            Stěžovatelčin nesprávný výklad požadavku na živnostenská oprávnění nezpůsobuje nezákonnost zadávacích podmínek. Stěžovatelka v podstatě jen namítá, že sama sobě zabránila v podání nabídky, aniž by využila možnosti požádat o vysvětlení. Její výklad nadto ignoruje skutečné znění zadávací podmínky. Zadavatel při výkladu dané podmínky konstantně trval na tom, že dostačuje, aby dodavatel předložil jakékoliv oprávnění k vyjmenovaným činnostem.

[57]            K nepřiměřenosti požadavku na znalost českého jazyka zadavatel uvedl, že není na místě srovnání s veřejnými zakázkami na doplňkové geologické průzkumy, neboť se jednalo o odlišnou zakázku s odlišnými parametry. Všechny požadavky náležitě odůvodnil v rozhodnutí o námitkách a v dalších podáních ve správním a soudním řízení. Neměl povinnost odůvodnit je přímo v zadávací dokumentaci. Tvrzení o neprokázání splnění této podmínky u jiného uchazeče není pravdivé. Zadávací podmínky a závazný návrh smlouvy nebyly ohledně tohoto požadavku ve vzájemném rozporu. Odmítl, že by byl povinen najímat si pracovníky mluvící anglicky jen proto, že podle stěžovatelky je standardem v oboru komunikace v angličtině. Tvrzení, že podmínku v ČR splňuje pouhých osm osob, je stále pouze nepodloženým odhadem stěžovatelky.

[58]            Koncentrace podle § 251 odst. 5 ZZVZ se přenáší i do soudního řízení. Bylo by nelogické, pokud by účastník nemohl nové námitky uplatnit ve správním řízení, avšak mohl tak učinit následně v soudním řízení, v němž je posuzována zákonnost správního rozhodnutí. Výjimku ze zásady koncentrace je nutné vykládat restriktivně. Krajský soud proto správně odmítl provést nové důkazy, neboť se přímo netýkaly podkladů rozhodnutí. Ačkoliv se je stěžovatelka snaží vztáhnout k vyjádření zadavatele ze dne 14. 5. 2021, jedná se ve skutečnosti o novou argumentaci.

[59]            Dodatky č. 3 a č. 4 smlouvy stěžovatelka vztahuje ke stavu před podáním nabídek, a proto nejsou jako důkaz přípustné. Zadavatel nepopírá, že ke změnám na základě dodatků došlo, ale stalo se tak až několik let po uplynutí lhůty pro podání nabídek, smysl navrhovaného důkazu mu proto uniká. Výsledky doplňkových geologických průzkumů byly známy rovněž až po uplynutí lhůty, nemohly proto mít vliv na veřejnou zakázku a projektovou dokumentaci, která obsahovala všechny informace podstatné pro sestavení nabídky. Možné změny parametrů stavby v budoucnu zadavatel řešil využitím měřeného kontraktu. Za nepravdivou považuje námitku, že předseda žalovaného nepřípustně vycházel z tvrzení zadavatele. Podle zadavatele předseda žalovaného náležitě vypořádal všechny argumenty a důkazy. Informace o možném střetu zájmů měla stěžovatelka k dispozici již v průběhu správního řízení.

III.c) Replika stěžovatelky

[60]            Stěžovatelka zaslala k vyjádřením předsedy žalovaného a zadavatele repliku. V ní v převážné míře opakuje argumenty vznesené již v kasační stížnosti, žalobě a doplnění žaloby. Nad rámec těchto argumentů v ní odmítá argumentaci veřejnou zakázkou na druhý úsek metra D, neboť se jedná o odlišné a velmi složité zakázky. Společnosti nadto mohly své nabídky začít připravovat v předstihu a odbourat tím dopady nepřiměřeně krátké lhůty. Skutečnost, že mateřská společnost stěžovatelky byla schopna vzhledem k odlišnému složení svého konsorcia podat nabídku, nevylučuje, že stěžovatelka byla v nyní projednávané věci diskriminována. Dále uvedla, že dospěl‑li předseda žalovaného k závěru o pochybení zadavatele při stanovení požadavku na živnostenská oprávnění, měl s ohledem na rozsudek č. j. 8 As 284/2022‑32 přistoupit k uložení nápravného opatření bez posuzování jeho přiměřenosti.

[61]            Stěžovatelka nesouhlasí s tím, jak žalovaný pojímá svou roli při zjišťování skutkového stavu. Jeho úkolem je hájit veřejný zájem na řádném zadávání veřejných zakázek, a proto nad ním má vykonávat náležitý dozor. Veškerá relevantní zjištění je proto povinen pečlivě prověřit a nemůže se s tvrzením navrhovatele vypořádat tím, že nevzbudil jeho pochyby. Z vyjádření předsedy žalovaného vyplývá, že stěžovatelka uplatnila námitku týkající se střetu zájmů včas.

[62]            Nemohla ji uplatnit dříve, protože zpráva o hodnocení nabídek, na jejímž základě stěžovatelka upozornila na střet zájmů Metroprojekt, byla žalovanému doručena a vložena do správního spisu dne 2. 6. 2021, ovšem stěžovatelce byl spis zaslán naposledy již dne 15. 4. 2021 a poté do spisu již nenahlížela.

III.d) Duplika předsedy žalovaného

[63]            Ke stěžovatelčině replice zaslal předseda žalovaného vyjádření, které rovněž zčásti obsahuje argumenty v zásadě shodné s argumenty obsaženými v předchozích podáních. Dále v něm odmítl její argumentaci týkající se druhého úseku metra D. Podle předsedy žalovaného se na některé stěžovatelkou namítané vady postupu zadavatele dalo jen stěží předem připravit, tato argumentace proto neobstojí. K odkazu na rozsudek č. j. 8 As 284/2022‑32 uvedl, že ani on, ani krajský soud neshledali v otázce živnostenských oprávnění porušení zákona zadavatelem. Nebylo tudíž potřeba posuzovat uložení opatření k nápravě. Rozhodnutí předsedy žalovaného a krajského soudu nejsou s citovaným rozsudkem NSS v rozporu ani v otázce vyhrazených změn závazku. Podle předsedy žalovaného se jednalo pouze o „upozornění“ na to, že v průběhu několika let realizace veřejné zakázky může dojít ke změně informačního systému či materiálů pro výtvarníky. Zároveň se jednalo o marginální část dané veřejné zakázky, takže byť podřazení těchto upozornění pod vyhrazené změny podle § 100 ZZVZ nebylo správné, nemohlo zasáhnout do práv či postavení dodavatelů. Krajský soud uvedl, že přezkum soukromoprávních podmínek je do určité míry omezen. To neodporuje závěrům citovaného rozsudku NSS, který pouze odmítá rozlišování obligatorních a fakultativních podmínek.

[64]            K námitce ohledně střetu zájmů předseda žalovaného dodal, že informace o tom, že projektovou dokumentaci veřejné zakázky zpracovala společnost Metroprojekt, byla uvedena již na str. 7 zadávací dokumentace, v položce informace o osobách odlišných od zadavatele, které se podílely na tvorbě zadávací dokumentace.

III.e) Duplika zadavatele

[65]            Zadavatel ke stěžovatelčině argumentaci rozsudkem NSS č. j. 8 As 284/2022‑32 rovněž uvedl, že k porušení ZZVZ ve vztahu k živnostenským oprávněním nedošlo, a proto jsou její další argumenty irelevantní. Rozsudek se týkal změny vyhrazené v zadávacích podmínkách, nikoliv ve smluvní dokumentaci. Aplikovatelnost jeho závěrů na nyní projednávanou věc je proto velmi omezená. Krajský soud rozhodl v souladu s ustálenou judikaturou a správně uzavřel, že daná smluvní podmínka není excesivní. Stěžovatelka navíc nedůvodně zveličuje dopady vyhrazených změn na průběh zadávacího řízení. Je třeba vzít v úvahu celkový finanční objem veřejné zakázky v rozsahu 13 mld. Kč a proti němu postavit realisticky odhadnutou hodnotu vyhrazených víceprací v rozsahu nejvýše několika milionů Kč.

III.f) Triplika stěžovatelky

[66]            Stěžovatelka k argumentaci předsedy žalovaného a zadavatele uvedla, že i v nyní projednávaném případě byly změny závazku vyhrazeny nejen ve smluvních podmínkách, ale také přímo v těle zadávací dokumentace. Podle rozsudku NSS č. j. 8 As 284/2022‑32 jsou navíc zadávacími podmínkami všechny podmínky, které musí potenciální dodavatel přijmout, pokud se chce zúčastnit zadávacího řízení a podat nabídku. Na soukromoprávní podmínky je namístě nahlížet stejně přísně jako na jakékoliv jiné zadávací podmínky. Výhrady změny informačního systému a nákupu dodatečného materiálu a souvisejícího plnění pro výtvarné ztvárnění stanic byly výhradami změny závazku, nikoliv upozorněními. Totéž platí o možnosti záměny technologického celku, čímž se zadavatel patrně snažil obejít podmínky zakotvené v § 222 ZZVZ. Tím vším došlo k narušení zájmů chráněných ZZVZ.

IV. Posouzení Nejvyšším správním soudem

[67]            Nejvyšší správní soud posoudil formální náležitosti kasační stížnosti a shledal, že byla podána včas a jde o rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost přípustná. Posoudil ji v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů a dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti (§ 109 odst. 3 a 4 s. ř. s.).

[68]            Kasační stížnost není důvodná.

[69]            NSS při vypořádání námitek v zásadě respektoval jejich řazení v kasační stížnosti. Na začátek odůvodnění do části IV.a) však předřadil otázku přenosu koncentrace řízení podle § 251 odst. 5 ZZVZ do řízení před správním soudem, kterou stěžovatelka zařadila až na konec kasační stížnosti [viz část II.e)]. Tyto úvahy totiž mají dopad na okruh přípustných tvrzení a důkazů, jež je možné v tomto řízení zohlednit.

[70]            Zároveň, stejně jako předtím krajský soud, NSS stěžovatelce připomíná, že soudy nemají povinnost reagovat na každé dílčí tvrzení v podání (nález Ústavního soudu ze dne 12. 2. 2009, sp. zn. III. ÚS 989/08). Stejně jako v řízeních před správními orgány a krajským soudem má kasační stížnost desítky stran, stěžovatelka ji následně doplnila o nové důvody a v rámci reakcí na vyjádření předsedy žalovaného a zadavatele svou argumentaci dále rozhojňovala. Skutečnost, že se k některým dílčím argumentům krajský soud nevyjádřil, nicméně nezakládá sama o sobě nezákonnost a nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku, jak stěžovatelka opakovaně na různých místech kasační stížnosti namítá (k nepřezkoumatelnosti viz rozsudky NSS ze dne 29. 7. 2004, č. j. 4 As 5/2003‑52, a ze dne 4. 12. 2003, č. j. 2 Ads 58/2003‑75, č. 133/2004 Sb. NSS). V rozporu se zákonem není ani to, že se krajský soud na některých místech ztotožnil se závěry žalovaného či jeho předsedy (rozsudek NSS ze dne ze dne 27. 7. 2007, č. j. 8 Afs 75/2005‑130, č. 1350/2007 Sb. NSS).

IV.a) Koncentrace podle § 251 odst. 5 ZZVZ v řízení před správními soudy a vady v dokazování

[71]            Stěžovatelka namítla, že koncentrace podle § 251 odst. 5 ZZVZ se do soudního řízení správního nepřenáší. Krajský soud měl proto postupovat v souladu s principem plné jurisdikce a nemohl paušálně odmítnout provedení navržených důkazů. Důkazy měly být nadto přípustné i při chybné aplikaci citovaného ustanovení, neboť směřovaly ke zpochybnění věrohodnosti podkladů, ze kterých vycházel žalovaný, zejména vyjádření zadavatele ze dne 14. 5. 2021.

[72]            Podle § 251 odst. 5 ZZVZ platí: V řízení zahájeném na návrh mohou účastníci řízení navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy nejpozději ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení, nevztahuje‑li se na ně omezení podle odstavce 4; k později uvedeným skutečnostem, návrhům důkazů a jiným návrhům Úřad nepřihlíží s výjimkou skutečností, návrhů důkazů a jiných návrhů, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí. O podmínkách pro uplatňování návrhů důkazů, nových skutečností a jiných návrhů podle věty první musí být účastníci řízení s výjimkou navrhovatele poučeni v oznámení o zahájení řízení. (zvýraznil NSS)

[73]            Povahou řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a koncentrace podle § 251 odst. 5 ZZVZ se NSS zabýval zevrubně v rozsudku ze dne 22. 9. 2022, č. j. 3 As 62/2021‑55. V něm uvedl, že řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je atypickým řízením, které se svojí povahou blíží řízení spornému dle § 141 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“). Může být zahájeno jak z moci úřední, tak na žádost, a zároveň v něm nejsou ukládány sankce. Účelem tohoto řízení je podle NSS umožnit rychlou a efektivní kontrolu zákonnosti postupu zadavatele: „Důraz na rychlost a efektivitu je dán konec konců vlastním zájmem zadavatele, aby řízení proběhlo tak, aby mohl co nejdříve buď pokračovat v zadávání veřejné zakázky, anebo – pokud mu bylo uloženo opatření k nápravě spočívající ve zrušení zadávacího řízení dle § 263 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek – aby mohl co nejdříve zahájit zadávací řízení znovu (nově již v souladu se zákonem). Právě uvedené ohledy jsou důvodem, proč zákonodárce stanovil konkrétní lhůty pro některé úkony účastníků řízení tak, aby Úřad mohl rozhodnout ve věci co nejdříve.“ Z tohoto důvodu je zde zakotvena přísná koncentrace řízení, která je ve vztahu speciality ke koncentraci zakotvené v § 82 odst. 4 správního řádu, na kterou poukazovala stěžovatelka v replice. To znamená, že jediná výjimka z koncentrace zde platí pro skutečnosti, návrhy důkazů a jiné návrhy, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí.

[74]            Zbývá tedy posoudit, zda a jak se koncentrace podle § 251 odst. 5 ZZVZ promítne do řízení o žalobě. NSS se touto problematikou obecně zabýval v rozsudku ze dne 21. 1. 2021, č. j. 10 As 103/2019‑76, kde se zabýval řízením podle § 142 správního řádu. V tomto řízení platí pro dokazování obdobná pravidla jako ve sporném řízení podle § 141 správního řádu, jemuž se podle rozsudku č. j. 3 As 62/2021‑55 řízení o přezkoumání úkonů zadavatele svou povahou nejvíce blíží. NSS uvedl, že v řízení podle § 142 správního řádu se uplatní koncentrační zásada zakotvená v § 82 odst. 4 správního řádu, přičemž „[t]ato zásada omezuje okruh nových skutečností a nových důkazních návrhů, které mohou účastníci uplatnit v odvolacím řízení, na takové novoty, které nemohly být (z objektivních důvodů) uplatněny již v řízení na prvním stupni. […] Zprostředkovaně se pak zásada promítne i do navazujícího řízení před správním soudem: ani ten se nebude zabývat takovými tvrzeními a důkazními návrhy, které žalobce mohl uplatnit už ve správním řízení na prvním stupni, ale neudělal to. V řízení o žalobě bude zásada působit o to důsledněji, že řízení před správním soudem má ve vztahu ke správnímu řízení podpůrnou (subsidiární) povahu. Zejména v klasickém řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu by tak soud neměl jako první zkoumat skutková tvrzení či důkazní návrhy, k nimž se správní orgán (v řízení ovládaném koncentrační zásadou) neměl možnost ani důvod vyjádřit, protože mu k tomu žalobce nedal žádný konkrétní a včasný podnět.“ (zvýraznění doplněno NSS)

[75]            Je‑li podle rozsudku č. j. 10 As 103/2019‑76 důsledkem uplatnění koncentrační zásady zakotvené v § 82 odst. 4 správního řádu v případě řízení podle § 141 a § 142 správního řádu nemožnost uplatnění nových důkazních návrhů v řízení o žalobě, pak je nutné analogicky, s ohledem na závěry rozsudku č. j. 3 As 62/2021‑55, dospět k témuž závěru i ve vztahu k nynější věci. Důvody pro vztažení zmíněných závěrů také na řízení o přezkoumání úkonů zadavatele jsou navíc silnější s ohledem na výše zmíněnou povahu tohoto řízení, v němž by možnost předkládat nové důkazy bez omezení mohla vést k neúměrnému prodlužování řízení. I zde proto platí, jak NSS uvedl již v rozsudku č. j. 3 As 62/2021‑55, že z úpravy ZZVZ je „zřejmé, že zákonodárce upřednostnil rychlost a efektivitu řízení před – časově neohraničeným – uplatňováním procesních práv účastníků řízení.“ Stěžovatelka tudíž v řízení o žalobě nemohla uplatnit nové důkazní návrhy s výjimkou skutečností, návrhů důkazů a jiných návrhů, jimiž měla být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí.

[76]            Stěžovatelka v kasační stížnosti alternativně namítá, že její důkazní návrhy pod tuto výjimku spadaly. S tím se však NSS nemůže ztotožnit. Výjimkou z koncentrace řízení zakotvené v § 251 odst. 5 ZZVZ se NSS v rozsudku č. j. 3 As 62/2021‑55 také zabýval. Dospěl zde k závěru, že „zákonná výjimka se týká jen těch skutkových tvrzení a důkazů, které přímo zpochybňují věrohodnost konkrétních podkladů pro rozhodnutí. Výjimka by se tedy uplatnila například v situaci, ve které by zadavatel nabídnul důkazy o falsifikaci určitých listin, sloužících jako podklad k rozhodnutí. K tomu ale v projednávané věci nedošlo. V každém případě je nutné tuto výjimku vykládat restriktivně, neboť vůdčím principem řízení je opakovaně zmiňovaná koncentrace řízení.“ Tento závěr je zcela v souladu s tím, jak výjimku z koncentrace řízení vykládá i judikatura civilních soudů, podle níž „[k]e zpochybnění věrohodnosti provedených důkazů naproti tomu nemůže vést to, že účastník řízení navrhne důkazy, jejichž pomocí lze skutkový stav zjistit jinak, než vyplývá z provedených důkazů, které byly navrženy do skončení prvního jednání, které se ve věci konalo; navržením takových důkazů účastník nezpochybňuje věrohodnost provedených důkazních prostředků, ale v rozporu se zásadou koncentrace řízení se domáhá, aby jejich pomocí byl skutkový stav věci zjištěn jinak, než jak se podává z řádně a včas navržených důkazů.“ (rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 5. 2009, sp. zn. 30 Cdo 2310/2007, vyjadřující se k totožně formulované výjimce z koncentrace řízení v § 118b odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů)

[77]            Nelze proto přitakat názoru stěžovatelky, že jakýkoliv nově navržený důkaz, který má podle účastníka řízení zpochybnit zjištěný skutkový stav, spadá pod uvedenou výjimku z pravidla zakotveného v § 251 odst. 5 ZZVZ. Tato výjimka se vztahuje pouze na důkazní návrhy, kterými účastník řízení zpochybní věrohodnost konkrétního podkladu pro vydání napadeného rozhodnutí.

[78]            Stěžovatelka nicméně v kasační stížnosti opět alternativně namítá, že právě o takovou situaci se v nyní projednávaném případě jednalo, neboť jí nově navržené důkazy měly konkrétně zpochybnit vyjádření zadavatele ze dne 14. 5. 2021 jakožto významného podkladu, z něhož vycházel žalovaný. Ani s tím však NSS nesouhlasí. Stěžovatelka nikde v žalobě ani v replice (navzdory tomu, co nyní uvádí v kasační stížnosti) konkrétně nezpochybnila věrohodnost konkrétního podkladu pro vydání rozhodnutí (vyjádření zadavatele) a nenavrhovala provést nové důkazy za tímto účelem. Stěžovatelka sice v kasační stížnosti uvedla, že např. v bodě 80 své repliky v řízení před krajským soudem „výslovně uvádí, že tyto důkazy slouží ke zpochybnění důkazů, z nichž vycházel žalovaný a jeho předseda“. To však není pravda, neboť v bodě 80 repliky nezpochybnila věrohodnost konkrétního podkladu pro vydání rozhodnutí, ale uvedla tam, že „[Dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo na DGP v lokalitě PAD4] dokládá, že žalovaný vycházel z chybně zjištěného skutkového stavu…“. Toto tvrzení nelze považovat za zpochybnění konkrétního podkladu pro rozhodnutí.

[79]            Stěžovatelka tedy v žalobě a replice polemizuje s argumenty zadavatele týkajícími se významu doplňkových geologických průzkumů, přičemž nově navrhované důkazy v podobě článků apod. zde sloužily, jak již uvedl krajský soud, primárně ke zpochybnění zjištěného skutkového stavu jako takového a k podpoře jejích argumentů. Na takové nově navržené důkazy se však výjimka formulovaná v § 251 odst. 5 ZZVZ, tak jak byla vyložena výše, nevztahuje. Uplatnila‑li tedy stěžovatelka v žalobě nové důkazní návrhy, které nespadaly pod zákonnou výjimku, postupoval krajský soud v souladu se zákonem, pokud je odmítl provést.

IV.b) Další vady v dokazování ze strany krajského soudu

[80]            Za další vadu v dokazování stěžovatelka považuje, že krajský soud nezákonně zamítl provedení důkazu dodatky č. 3 a č. 4 smlouvy o dílo, neboť měly vypovídat o skutkovém stavu po vydání napadeného rozhodnutí. Stěžovatelka jimi však chtěla demonstrovat důležitost doplňkových geologických průzkumů, které podle ní žalovaný a zadavatel bagatelizovali. Krajský soud zároveň zatížil rozsudek nepřezkoumatelností, neboť provedení důkazů zamítl paušálně a nevyjádřil se k nim jednotlivě.

[81]            Pokud jde o důkaz dodatky č. 3 a č. 4 smlouvy o dílo, NSS poslechem záznamu z jednání zjistil, že stěžovatelka skutečně navrhla provedení těchto důkazů, neboť z nich podle ní vyplýval podstatný vliv doplňkových geologických průzkumů na samotné dílo. Krajský soud při jednání provedení těchto důkazů, stejně jako důkazů uvedených výše, zamítl s odkazem na koncentrační zásadu zakotvenou v § 251 odst. 5 ZZVZ, přičemž v rozsudku jejich neprovedení zdůvodnil odkazem na § 75 odst. 1 s. ř. s.: Při přezkoumání rozhodnutí vychází soud ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu.

[82]            Stěžovatelce lze přitakat v tom, že § 75 odst. 1 s. ř. s. „nebrání tomu, aby soud při svém rozhodování vycházel z dokumentů, které vznikly až po vydání žalobou napadeného správního rozhodnutí, pokud popisují stav, jenž ke dni rozhodování správního orgánu objektivně existoval.“ (rozsudek NSS ze dne 27. 11. 2013, č. j. 4 As 141/2013‑28) Z napadeného rozsudku je však zřejmé, že mezi krajským soudem a stěžovatelkou došlo k nedorozumění ohledně toho, co měly zmíněné dodatky prokazovat. Krajský soud totiž v písemném vyhotovení rozsudku vycházel z toho, že stěžovatelka „jimi chtěl[a] demonstrovat, jak významně se předmět plnění veřejné zakázky změnil v závislosti na výsledcích dodatečných geologických průzkumů.“ (bod 60 napadeného rozsudku) V takovém případě by byl odkaz na § 75 odst. 1 s. ř. s. namístě. Toto nedorozumění jde bezpochyby na vrub krajskému soudu. NSS zde však považuje za podstatné, že byť provedení důkazu dodatky ke smlouvě o dílo vzniklými po vydání rozhodnutí žalovaného nebránil § 75 odst. 1 s. ř. s., provedení těchto dodatků jako důkazů zde brání zásada koncentrace zakotvená § 251 odst. 5 ZZVZ, kterou ostatně jejich neprovedení prvotně zdůvodnil i krajský soud při jednání. Krajský soud nadto v rozsudku výslovně uvedl, že význam doplňkových geologických průzkumů pro realizaci díla není při posouzení jejich vlivu na zadávací řízení relevantní (bod 104 rozsudku). Ačkoliv tedy v tomto směru nebyl postup krajského soudu procesně bezvadný, neprovedením důkazu dodatky nebylo nijak zasaženo do stěžovatelčiných práv.

[83]            Stěžovatelka konečně spatřuje problém v tom, že krajský soud její důkazní návrhy odmítl paušálně a nevypořádal se s nimi jednotlivě. Podle ní tak není přezkoumatelné, zda neopomněl některé důkazy posoudit. K tomu NSS uvádí, že krajský soud v souladu se zákonem, jak bylo vyloženo výše, odmítl s odkazem na zásadu koncentrace v § 251 odst. 5 ZZVZ provést důkazy „nad rámec toho, co bylo obsaženo ve správním spise.“ (bod 59 rozsudku krajského soudu) Tato množina důkazů je podle NSS dostatečně konkrétně a přezkoumatelně vymezena, neboť se jednoduše jedná o jakýkoliv důkaz, který stěžovatelka navrhla v řízení o žalobě, aniž by jej předtím navrhla v řízení správním. Veškeré důkazy uplatněné v souladu se zásadou koncentrace pak byly obsaženy ve správním spise, kterým se v soudním řízení naopak nedokazuje (rozsudek NSS ze dne 29. 1. 2009, č.j. 9 Afs 8/2008‑117, č. 2383/2011 Sb. NSS). Je proto nutné odmítnout argument, že nelze zjistit, zda krajský soud některý z důkazů neopomněl provést, neboť zmíněné dvě množiny důkazů zahrnují veškeré důkazy uplatněné ve správním řízení a v řízení před soudem. Žádný z důkazů tak logicky opomenut být nemohl. Stěžovatelka ostatně ani neuvádí, který konkrétní důkaz byl nezákonně opomenut.

IV.c) Přiměřenost lhůty k podání nabídek

[84]            Stěžovatelka v kasační stížnosti namítá, že krajský soud neposoudil přiměřenost lhůty správně. V zásadě zpochybňuje metodologii, s jejíž pomocí krajský soud hodnotil přiměřenost lhůty. Pochybil podle ní v tom, že lhůtu v nyní projednávané věci srovnával s jinými veřejnými zakázkami, že namísto přiměřenosti posuzoval, zda se zadavatel nedopustil zjevného excesu, jakož i v tom, že si pro posouzení přiměřenosti lhůty formuloval vlastní tříbodový test, který k tomuto posouzení nepostačuje a který nadto provedl špatně.

[85]            Podle § 36 odst. 5 ZZVZ musí být délka lhůty stanovena tak, aby byla zajištěna přiměřená doba pro vyžadované úkony dodavatelů. „Přiměřená lhůta“ je neurčitý právní pojem, používaný napříč právním řádem. Posouzení, zda je lhůta přiměřená, závisí zpravidla na systematickém zařazení tohoto pojmu v konkrétním právním předpise (tj. k čemu a kým konkrétně je lhůta stanovována) a na specifických okolnostech vyplývajících právě z tohoto zařazení. Například v rozsudku ze dne 31. 3. 2010, č. j. 7 Ans 3/2010‑138, NSS ve vztahu k pojmu přiměřená lhůta užitému v § 6 odst. 1 správního řádu uvedl, že přiměřenost, v tomto případě délky řízení, je otázkou individuální a „relativní, při níž je třeba zkoumat vztah délky řízení k dalším atributům řízení, jako jsou složitost jeho předmětu, požadavky na provádění dokazování v průběhu řízení, jednání a procesní aktivity účastníků řízení aj. Závěr o tom, zda doba, po niž trvalo konkrétní řízení, je ještě přiměřená či nikoliv, lze formulovat vždy s ohledem na zohlednění těchto faktorů, jimiž bylo řízení bezprostředně ovlivněno.“ V kontextu ZZVZ a lhůty k podání nabídek je přiměřenou lhůtou nutné rozumět lhůtu „odpovídající zákonu, která současně respektuje specifika zadávacího řízení, zejména rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky a časovou náročnost zpracování a kompletace nabídky.“ (rozsudek NSS ze dne 2. 8. 2023, č. j. 10 As 15/2023‑46, a čl. 47 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES)

[86]            Lhůta odpovídá zákonu v prvé řadě tehdy, pokud respektuje spodní hranici stanovenou zákonem; ZZVZ upravuje spodní hranici lhůty v § 57. Minimální třicetidenní zákonná lhůta nicméně nemusí být, v závislosti na okolnostech, nutně také lhůtou přiměřenou (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 12. 2022, č. j. 30 Af 75/2020‑151). V nyní projednávaném případě lhůta nebyla v rozporu s minimálním požadavkem stanoveným v § 57 ZZVZ. Zadávací dokumentace zároveň neobsahovala žádnou podmínku, kterou by bylo ve lhůtě k podání nabídek potenciálně objektivně nemožné splnit, jako tomu bylo například u dokladů o autorizaci osob řešených v rozhodnutí žalovaného ze dne 4. 7. 2014, č. j. S414/2014/VZ‑14137/2014/521/HKu. Na krajském soudu tudíž bylo, aby posoudil přiměřenost lhůty s ohledem na výše zmíněná specifika zadávacího řízení, rozsah a složitost předmětu plnění a časovou náročnost zpracování a kompletace nabídky.

[87]            NSS má za to, že tak krajský soud náležitě učinil, přičemž jeho postupu nelze z metodologického hlediska nic vytknout. Stěžovatelka krajskému soudu vyčítá, že namísto přiměřenosti posuzoval, zda se zadavatel nedopustil zjevného excesu. Pokud však zákonodárce hovoří o přiměřenosti, vymezuje tím zadavatelům prostor pro určitou škálu přijatelných řešení. V rozporu se zákonem (tedy nepřijatelná) budou pouze taková řešení, která jsou excesivní, tj. která zjevně vybočují ze zmíněné škály. To znamená, že lhůta může být v souladu se zákonem přiměřená, přičemž může být jak spíše kratší (avšak nikoliv excesivně), tak spíše delší (byť opět nikoliv excesivně). Je zároveň přirozené, že jednotliví dodavatelé mohou přiměřenost lhůty subjektivně vnímat odlišně v závislosti na různých okolnostech (roli mohou hrát zejména jejich materiální a personální zdroje, zkušenosti z jiných zakázek apod.). Z toho důvodu se může určitá lhůta jednomu dodavateli zdát adekvátní, zatímco jinému se může naopak zdát až excesivně krátká.

[88]            Lhůtu však nelze považovat za nepřiměřenou ve smyslu ZZVZ jen a pouze na základě tvrzení některého z dodavatelů, že nabídku nestihl či nemohl stihnout podat s ohledem na své poměry a fungování. Lhůtu pro podání nabídek přirozeně nemohl stihnout každý dodavatel, což samo o sobě není v rozporu se zákonem (srov. obdobně rozsudky NSS ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008‑152, č. 1771/2009 Sb. NSS; a ze dne 14. 4. 2020, č. j. 4 Afs 421/2019‑34). Jak uvedl již krajský soud, v nyní projednávaném případě se jedná předmětem i rozsahem o velmi specifickou zakázku, kterou bude schopen splnit pouze omezený okruh relevantních subjektů, které se nadto pro účely plnění veřejné zakázky sdružují v konsorcia. U těchto společností lze zcela legitimně očekávat, že za účelem vypracování nabídky budou v rámci obchodního vedení schopny soustředit za účelem vypracování nabídky dostatečné materiální a personální zdroje a nastaví si proces tvorby nabídky tak, aby postupovaly co nejefektivněji a nabídku vypracovaly ve stanovené lhůtě. Pouhá skutečnost, že si společnost (či konsorcium) proces tvorby nabídky nastaví tak, že nabídku ve lhůtě podat nestihne, nemůže vést k závěru o nepřiměřenosti a nezákonnosti lhůty. V takovém případě se jedná toliko o důsledek strategického rozhodnutí dodavatele, který jde na vrub jemu samotnému.

[89]            Krajskému soudu dále nelze vyčítat ani to, že si pro posouzení přiměřenosti lhůty formuloval vlastní „tříbodový test“. Nejedná se totiž o nic jiného než o snahu dát svým úvahám určitou strukturu, což jen přispívá ke srozumitelnosti a přezkoumatelnosti odůvodnění (věcně se jeho úvahám NSS věnuje níže). Stejně tak NSS nepovažuje za problematické, že krajský soud při posuzování přiměřenosti lhůty provedl srovnání s jinými veřejnými zakázkami. Takto specifických zakázek je minimum, a proto je pochopitelně obtížné najít zakázku, která by byla srovnatelná. Jedná se však pouze o hledání odpovědi na otázku, jaká je obvyklá praxe, což pomáhá vymezit výše zmiňovanou škálu přiměřenosti, do níž lze následně zasadit nyní posuzovaný případ. Podstatné je, že krajský soud ve svých úvahách zohlednil specifika nynějšího případu a nezaložil svůj závěr o přiměřenosti lhůty jen a pouze na srovnání s jinými, více či méně podobnými, zakázkami. Nepochybil proto, pokud do svých úvah zahrnul také srovnání s jinými zakázkami. Ostatně srovnání s jinými zakázkami používá ve své argumentaci také sama stěžovatelka.

[90]            Krajský soud při posuzování přiměřenosti lhůty zohlednil (i) její délku, a to původní i prodlouženou, (ii) délky lhůt u obdobných zakázek, (iii) rozsah a složitost zakázky, jakož i její specifičnost, (iv) náročnost přípravy nabídky, a to i s přihlédnutím k osobě stěžovatelky, (v) počet podaných nabídek a (vi) potenciální zvýhodnění některého dodavatele. V neposlední řadě krajský soud poukázal na to, že zahájení zadávacího řízení mohlo být pro stěžovatelku jen stěží překvapením, s čímž se NSS ztotožňuje a odkazuje na výše provedené související úvahy týkající se obchodního vedení. V tomto směru krajský soud dostál požadavkům zákona a judikatury uvedeným výše, přičemž podle NSS vyčerpal okruh okolností, které bylo v nyní projednávaném případě možné zohlednit při posuzování přiměřenosti lhůty. Se stěžovatelkou se rozchází toliko v hodnocení, zda jednotlivé okolnosti svědčí ve prospěch přiměřenosti lhůty či nikoliv. To je však do značné míry důsledkem subjektivního pohledu na věc pramenícího v objektivní nemožnosti učinit závěr o přiměřenosti lhůty na základě tvrdých dat. Nemožnost kvantifikace přiměřenosti lhůty pak ústí také v to, že stěžovatelka označuje argumentaci krajského soudu (resp. žalovaného a jeho předsedy) za obecnou a nepřesvědčivou, zatímco krajský soud za obecnou a nepřesvědčivou považoval naopak argumentaci stěžovatelky.

[91]            NSS se na rozdíl od stěžovatelky s argumentací krajského soudu ztotožnil. Lhůta byla původně stanovena na 62 dnů, což je více než dvojnásobek minimální zákonné lhůty. Zadavatel pak lhůtu postupně prodlužoval až na 114 dnů (viz popis chronologického vývoje v bodě 112 rozhodnutí předsedy žalovaného). Jakkoliv je pro uchazeče podstatné, v jaké délce je lhůta stanovena na samém počátku zadávacího řízení, nelze odhlédnout ani od skutečnosti, že u veřejných zakázek běžně dochází k jejímu prodlužování, a to přinejmenším v důsledku vysvětlování zadávací dokumentace. Tato lhůta zároveň nijak nevybočuje ze škály lhůt stanovovaných u obdobně složitých veřejných zakázek (bod 89 rozsudku krajského soudu).

[92]            Argumentaci stěžovatelky ke srovnatelným zakázkám je nutné odmítnout, neboť závěr o přiměřenosti nelze učinit na základě toho, zda mělo více zakázek lhůtu o něco kratší nebo o něco delší. Jak NSS uvedl již výše, srovnání s jinými zakázkami má za účel pouze vymezit, v jakém rozpětí se obvykle pohybují lhůty u srovnatelných zakázek. Z případů uvedených krajským soudem a stěžovatelkou vyplývá, že v nyní projednávaném případě se lhůta pohybovala bezpečně v tomto rozpětí (nejkratší lhůta 34 dnů, nejdelší 75 dnů, průměr 58 dnů, medián 55 dnů; pokud by byly geologické průzkumy započteny jako jednotlivé zakázky, jak požaduje stěžovatelka, pak by byl průměr 64 dnů a medián 74 dnů). Argumentuje‑li stěžovatelka zakázkou na druhou etapu stavební části metra D, u níž byla lhůta stanovena v délce 88 dnů, je nutné zároveň uvést také to, že předpokládaná hodnota této veřejné zakázky byla přes 24,6 miliardy Kč, tedy více než 2,5krát vyšší než v nyní projednávaném případě, a jak zdůraznil ve svém vyjádření předseda žalovaného, v této veřejné zakázce bylo třeba nacenit dokonce několik desítek tisíc položek. Délka této lhůty patrně reflektuje také větší rozsah veřejné zakázky a s tím spojené přípravy nabídky, a nijak tudíž nesvědčí o nepřiměřenosti lhůty v nyní projednávaném případě. Srovnání s druhou etapou stavební části metra D zároveň dokládá, že otázka přiměřenosti lhůty není pouze otázkou prostých aritmetických počtů.

[93]            Rozsah veřejné zakázky vzal krajský soud v potaz i v nyní projednávaném případě. Uvedl, že dodavatelé zde museli na jednu stranu nacenit téměř 11 tisíc položek, nicméně jednalo se o měřený kontrakt, což jednak snižuje riziko dodavatele, a jednak nevyžaduje jakoukoliv kreativitu. Položky v soupisu prací byly nadto, jak uvedl již žalovaný, rozčleněny do jednotlivých celků tak, aby jejich ocenění bylo proveditelné i za použití cenové soustavy. Stěžovatelka se snaží argumentovat, že z jejího pohledu ani tyto okolnosti nijak neulehčují přípravu nabídky, a tudíž má za to, že lhůta přiměřená nebyla. Skutečnost, že nabídku podali tři uchazeči, je však jasným důkazem toho, že nabídku bylo možné sestavit. NSS souhlasí s krajským soudem, že ačkoliv nejde o vysoký počet, jedná se o velmi složitou a specifickou zakázku, kterou není schopno zhotovit příliš mnoho subjektů. Jedná se nadto o tři sdružení, subjektů podávajících nabídku tudíž bylo ve skutečnosti dohromady deset (přičemž v rámci každého sdružení figuroval alespoň jeden zahraniční subjekt). Pokud stěžovatelce – na rozdíl od trojice uchazečů – neumožnily nabídku sestavit její vnitřní poměry, pak, jak soud uvedl výše, to jde na vrub pouze jí samotné.

[94]            Stěžovatelka rovněž namítá, že dvě ze tří podaných nabídek nebyly vůbec způsobilé. To je však v prvé řadě pouze její spekulace, přičemž není úlohou soudů v tomto řízení, aby hodnotily, zda byly nabídky způsobilé či nikoliv. Stěžovatelčin závěr o nezpůsobilosti nabídek je nadto založen na „zjištění“, že v nabídce sdružení složeného ze společností SMP CZ, a. s., a DODIN CAMPENON BERNARD, obou patřících do stejného koncernu jako stěžovatelka, byly na třech pozicích uvedeny osoby, které nemohou splnit podmínku znalosti českého jazyka. V nabídce sdružení složeného ze společností Doprastav, a. s., TuCon, a. s., a STI, spol s r. o., pak podle stěžovatelky nebyla uvedena požadovaná referenční stavba. Tyto skutečnosti však nijak nesvědčí o tom, zda bylo možné ve stanovené lhůtě nacenit položkový rozpočet a sestavit nabídku či nikoliv, tedy zda byla lhůta z tohoto pohledu přiměřená. Naopak skutečnost, že daná sdružení nabídku podala, prokazatelně svědčí o tom, že nabídku bylo možné sestavit i s ohledem na rozsah veřejné zakázky.

[95]            Z toho pak vyplývají zřejmé důsledky pro úvahy o potenciálním zvýhodnění vítězného sdružení tím, že mělo s předstihem k dispozici projektovou dokumentaci. Jak uvedl krajský soud, toto zvýhodnění by bylo možné posoudit jako nezákonné, pokud by se ukázalo, že vítěznému sdružení jako jedinému umožnilo ve stanovené lhůtě podat nabídku. Tak tomu však nebylo – nabídku podala další dvě sdružení, přičemž žádný ze subjektů v nich sdružený neměl k projektové dokumentaci přístup před zahájením zadávacího řízení. Lhůta stanovená dodavatelem byla tudíž přiměřená a dostatečná i při zohlednění požadavku na kompenzaci výhody jednoho z uchazečů. Stěžovatelka se opakovaně dovolává dalšího dokazování v této otázce, avšak nad rámec uvedeného v zásadě není, co by bylo možné k této námitce uvést či zkoumat. Stěžovatelka netvrdí, jak dlouhá by podle ní lhůta měla být. Neuvádí ani, jaké okolnosti a jakým způsobem měly být konkrétně zohledněny. Opakovaně pouze zdůrazňuje, že někteří uchazeči měli projektovou dokumentaci k dispozici o rok a půl dříve. To však pochopitelně nemůže vést k tomu, že zadavatel poskytne i ostatním dodavatelům totožnou dobu k jejímu studiu. Zadavatel měl povinnost postupovat tak, aby ostatním dodavatelům tato nevýhoda nezabránila v účasti v zadávacím řízení. Z okolností případu vyplývá, že nezabránila; úvahy krajského soudu jsou tudíž správné. Argumentaci, že zadavatel vytvořil tvrzené zvýhodnění vítězného uchazeče uměle, neboť projektová dokumentace nemusela být pro zhotovení doplňkových geologických průzkumů vůbec poskytnuta, stěžovatelka vznesla poprvé teprve při ústním jednání před krajským soudem, tedy jak po lhůtě pro podání žaloby, tak v rozporu s koncentrací podle § 251 odst. 5 ZZVZ. NSS k ní proto nepřihlíží.

[96]            Nad rámec uvedeného NSS dodává, že tvrzení, že hodlala podat nabídku se svou (zahraniční) mateřskou společností, a proto musela projektovou dokumentaci nechat přeložit, stěžovatelka rovněž vznesla poprvé teprve při ústním jednání před krajským soudem. Jedná se tudíž o tvrzení opožděné, a zároveň ničím nepodložené. Na to krajský soud stěžovatelku náležitě upozornil v bodě 82 rozsudku. Pokud jde o zahraničního dodavatele Güllermak, ten sice neúspěšně žádal o prodloužení lhůty za účelem přeložení zadávací dokumentace, z toho však automaticky nevyplývá, že se jednalo také o důvod, proč nabídku nepodal. Jedná se tudíž opět pouze o stěžovatelčinu domněnku. Měl‑li tento dodavatel za to, že byl délkou lhůty diskriminován, mohl se sám bránit námitkou. Stěžovatelce nepřísluší obrana veřejných subjektivních práv jiných účastníků zadávacího řízení.

IV.d) Doplňkové geologické průzkumy

[97]            Ve vztahu k doplňkovým geologickým průzkumům stěžovatelka namítá, že je rozsudek krajského soudu nesrozumitelný a založený na nedostatečných skutkových zjištěních. Zhotovitelé doplňkových geologických průzkumů podle ní disponovali informacemi, které je mohly nepřiměřeně zvýhodnit při tvorbě nabídek, a zadavatel měl jemu dostupné informace promítnout do zadávací dokumentace.

[98]            NSS musí nejdříve uvést, že neshledal napadený rozsudek nesrozumitelným, a to ani ve stěžovatelkou zmiňovaných bodech 106 a 107. Krajský soud naopak srozumitelně vypořádal podstatu stěžovatelčiny argumentace, které se NSS věnuje zvlášť níže. Rozsudek nelze považovat za nesrozumitelný pouze proto, že podle stěžovatelky měl krajský soud strukturovat svou argumentaci odlišně. Krajský soud zároveň správně aplikoval koncentrační pravidlo podle § 251 odst. 5 ZZVZ, a proto nepochybil, pokud neprovedl stěžovatelkou nově navržené důkazy. Vycházel tudíž ze správně vymezeného okruhu důkazů a z nich zjištěných skutečností, přičemž NSS bude vycházet z téhož okruhu důkazů.

[99]            Jádro stěžovatelčiny argumentace ve vztahu k doplňkovým geologickým průzkumům spočívá v tvrzení, že zhotovitelé průzkumů měli oproti ostatním dodavatelům k dispozici informace o stavu pod povrchem, které jim umožnily upravit nabídku.

[100]        V nyní projednávané věci není sporné, že v době zadávacího řízení doplňkové geologické průzkumy probíhaly, avšak nebyly doposud dokončeny. Krajský soud jednotlivé časové osy doplňkových geologických průzkumů podrobně rekapituloval v bodech 99–103 napadeného rozsudku, NSS tak znovu činit nebude. Již žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí akceptoval, že byť doplňkové geologické průzkumy v době běhu lhůty pro podání nabídek teprve probíhaly, zhotovitelé průzkumů již mohli mít dílčí informace o stavu pod zemí. To nerozporoval ani krajský soud, který se zároveň nikde nedopustil bagatelizace významu doplňkových geologických průzkumů, jak tvrdí stěžovatelka. Krajský soud však dospěl k závěru, že žádné indicie nesvědčily o tom, že by informace dostupné ve lhůtě k podání nabídek vedly ke zvýhodnění vítězného uchazeče. Zároveň podle něj nelze předpokládat, že by bylo možné kusé informace z jednotlivých průzkumů zobecnit do té míry, aby mohl vítězný uchazeč svou nabídku výrazným způsobem vychýlit natolik, aby si tím zajistil relevantní výhodu v zadávacím řízení. Jak navíc podotkl žalovaný, markantní úprava nabídky na základě kusých informací z doplňkových geologických průzkumů by se mohla naopak ukázat jako vysoce riskantní a ve výsledku dodavateli uškodit.

[101]        S výše uvedenými argumenty se NSS ztotožňuje. Stěžovatelka ve svých podáních opakovaně poukazuje na význam doplňkových geologických průzkumů. NSS nijak nesnižuje a ani jinak nehodnotí jejich význam pro realizaci stavby metra – není k tomu ostatně ani odborně způsobilý. Stěžovatelkou tvrzený význam informací z doplňkových geologických průzkumů pro realizaci stavby metra však nelze bez dalšího ztotožnit s jejich vlivem na zadávací řízení, o což se stěžovatelka setrvale pokouší. Tím spíše, pokud z nich v době zadávacího řízení neexistovaly finální výstupy. Naopak, v situaci, kdy nevyvstaly konkrétní indicie o tom, že by vítězný uchazeč se svou nabídkou uspěl právě díky již dostupným informacím z doplňkových geologických průzkumů (viz zevrubný rozbor jednotlivých doplňkových geologických průzkumů v bodech 163 až 199 rozhodnutí předsedy žalovaného), lze považovat za správný závěr krajského soudu, že se jednalo pouze o přípustné zvýhodnění dodavatele, nezakládající nezákonnost zadávacího řízení (viz body 106 a 107 napadeného rozsudku a tam citovanou judikaturu).

[102]        Stěžovatelka dále napadá argument krajského soudu, podle nějž nic nenasvědčuje tomu, že by vítězné sdružení srazilo nabídkovou cenu na základě informací z doplňkových geologických průzkumů, neboť nabídka vítězného sdružení byla ve skutečnosti vyšší, než kolik činila předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Podle stěžovatelky je tento argument nesprávný, neboť nabídka vítězného uchazeče byla ve výsledku nejnižší z podaných nabídek. Stěžovatelka zde však na argument krajského soudu chybně nahlíží již s vědomím o nabídkových cenách všech tří uchazečů. Tuto vědomost však vítězný uchazeč v době podání nabídky neměl – naopak, nabídku podával pouze s vědomím toho, že je jeho nabídka o téměř 3 miliardy Kč vyšší, než byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Krajský soud nadto zmíněným argumentem poukazoval na to, že informace z doplňkových geologických průzkumů zjevně nebyly takové povahy, aby umožnily vítěznému uchazeči jít s nabídkou pod odhad hodnoty provedený zadavatelem, který měl při kalkulaci odhadu k dispozici toliko informace z podrobných geologických průzkumů. Argument krajského soudu je tudíž v tomto směru zcela validní, neboť tyto okolnosti skutečně svědčí o tom, že vítězný uchazeč nebyl zvýhodněn případnými informacemi z doplňkových geologických průzkumů.

[103]        Stěžovatelka konečně namítá, že se krajský soud nesprávně vypořádal s její námitkou, že zadavatel měl do zadávací dokumentace zahrnout alespoň ty informace z doplňkových geologických průzkumů, které již měl k dispozici. S tím však NSS nesouhlasí. Není pravda, že by krajský soud nesprávně pochopil stěžovatelčinu argumentaci tak, že zadavatel měl počkat se zahájením zadávacího řízení na dokončení doplňkových geologických průzkumů. Krajský soud pouze přiléhavě konstatoval, že zadavatel takovou povinnost neměl. Jednalo by se totiž o nepochybně jinou situaci, kdyby měl zadavatel (a případně také vítězný uchazeč) při zahájení zadávacího řízení k dispozici finální výstupy z doplňkových geologických průzkumů. Tak tomu nicméně v nyní projednávaném případě nebylo. Zadavatel je k dispozici neměl a ani nemohl mít. Pro účely zadávacího řízení je nadto ani nepotřeboval, což žalovaný stěžovatelce náležitě vysvětlil. Krajský soud následně navázal na zevrubné vypořádání časových os doplňkových geologických průzkumů provedené v bodech 99 až 103 napadeného rozsudku a v bodech 163 až 199 rozhodnutí předsedy žalovaného, přičemž dospěl k závěru, že zadavatel ke dni zahájení zadávacího řízení prokazatelně neměl ani takové dílčí informace, které by mohly vést k podstatné úpravě odhadované ceny díla nebo by vyžadovaly zakomponování do zadávací dokumentace jiným způsobem. Proti této argumentaci však stěžovatelka v kasační stížnosti již nic konkrétního neuvádí, námitku proto NSS neshledal důvodnou.

IV.e) Živnostenská oprávnění

[104]        Stěžovatelka v kasační stížnosti předkládá relativně podrobnou argumentaci týkající se požadavku zadavatele na živnostenská oprávnění. NSS v prvé řadě uvádí, že rozsudek krajského soudu není nepřezkoumatelný, neboť se s žalobní argumentací náležitě vypořádal v bodech 112 až 115 rozsudku. Ke stěžovatelčině věcné argumentaci NSS uvádí následující.

[105]        V bodě 5.3.4 zadávací dokumentace je mimo jiné zakotven požadavek na předložení „dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu této veřejné zakázky (§ 77 odst. 2 písm. a) ZZVZ), zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění, licenci či jiné oprávnění k výkonu následujících činností:

• provádění staveb, jejich změn a odstraňování;
• projektová činnost ve výstavbě;
• výkon zeměměřických činností;
• provádění trhacích prací;
• geologické práce;
• montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení;
• výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení;
• montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení…“

[106]        Stěžovatelka v průběhu zadávacího řízení nepožádala zadavatele o vysvětlení citované podmínky. Podmínku napadla teprve v námitkách proti zadávací dokumentaci. V nich uvedla, že podle jejího názoru spadají poslední tři výše uvedené činnosti pod živnostenské oprávnění „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, což podepřela četnými odkazy na příslušné právní předpisy, rozhodovací činnost žalovaného a judikaturu NSS (str. 98 až 102 námitek). Jejímu názoru dali zapravdu zadavatel, předseda žalovaného i krajský soud, kteří dospěli k závěru, že citovanou zadávací podmínku je nutné vyložit tak, že neobsahuje výčet požadovaných samostatných živnostenských oprávnění, ale výčet činností, pro jejichž výkon je třeba doložit odpovídající živnostenské oprávnění, licenci či jiné oprávnění, jak uvedl už předseda žalovaného v bodě 286 rozhodnutí o rozkladu. Toto je dle NSS výklad zcela souladný s doslovným zněním výše citované zadávací podmínky.

[107]        NSS proto není zřejmé, jakým způsobem měla daná podmínka, která není formulována nezákonně, stěžovatelce bránit v podání nabídky, když si ji zjevně od počátku vykládala správně, v souladu s jejím zněním a s rozhodovací praxí žalovaného a NSS (zejm. rozsudek NSS ze dne 24. 7. 2014, č. j. 10 As 111/2014‑47). Stěžovatelka ostatně sama v bodě 91 kasační stížnosti přiznává, že jí tato podmínka v účasti fakticky nebránila, neboť skutečným důvodem, proč nabídku nepodala, byla krátká lhůta pro podání nabídek. Svou domněnku (a jedná se, jak je uvedeno níže, skutečně pouze o domněnku), že by jí tato podmínka bránila v účasti v zadávacím řízení, zakládá ex post pouze na polemice, která proběhla teprve po podání námitek, tedy po uplynutí lhůty k podání nabídek. Výsledkem této polemiky bylo nadto přitakání stěžovatelčinu počátečnímu názoru.  

[108]        NSS zde proto nespatřuje jakýkoliv prostor pro pokračování v čistě akademické diskusi, zda byla daná podmínka formulována nezákonně či nikoliv – tato podmínka totiž stěžovatelce zcela zjevně v účasti v zadávacím řízení nijak nezabránila. Důvodem pro pokračování v polemice nemůže být pouze to, že stěžovatelka má, jak nyní tvrdí, „zkušenost s formalistickým přístupem zadavatelů“, a domnívala se proto, že na případnou žádost o vysvětlení by se jí „prakticky s jistotou“ dostalo pro ni nepříznivé odpovědi. V takové situaci nelze než odkázat na závěr krajského soudu, podle nějž se jedná o přístup neslučující se „s postojem uchazeče, který se skutečně snaží do zadávacího řízení přihlásit a činí pro to vše potřebné.“ Soudní řízení správní neslouží k řešení hypotetických sporů.

IV.f) Požadavek na znalost českého jazyka

[109]        Ve vztahu k požadavku na znalost českého jazyka stěžovatelka opakuje svou argumentaci týkající se rozporu mezi zadávacími podmínkami a závazným návrhem smlouvy. NSS má shodně s krajským soudem za to, že mezi nimi rozpor není. Zadavatel požadoval, aby s osobami na čtrnácti konkrétních pozicích byla zajištěna komunikace na potřebné úrovni v češtině či slovenštině, přičemž osm z těchto čtrnácti osob musí být schopno takto komunikovat bez pomoci tlumočníka (hlavní manažer výstavby, stavbyvedoucí, zástupce stavbyvedoucího, hlavní důlní měřič, bezpečnostní technik, technický vedoucí odstřelů, vedoucí projektové dokumentace a osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru hlavní báňský projektant). Soud zde neshledává žádnou nejasnost, která by mohla zasahovat do práv stěžovatelky. Ta ostatně dobře rozuměla, co je od ní požadováno, neboť proti tomuto požadavku zcela konkrétně brojí. Z vysvětlení zadávací dokumentace č. 3 ze dne 6. 2. 2020 je patrné, že i jiné subjekty obsah požadavku bez problémů pochopily. Nelze tedy hovořit o tom, že by zde docházelo k porušení zásady transparentnosti.

[110]        Stěžovatelka dále namítá, že krajský soud její argumentaci týkající se nepřiměřenosti požadavku na znalost českého jazyka vypořádal nedostatečně, a tedy nepřezkoumatelně. Krajský soud nicméně stěžovatelce výslovně vysvětlil, že se k její obecné a nekonkrétní námitce vyjadřuje taktéž pouze obecně. V tomto směru je nutné dát krajskému soudu zapravdu. Stěžovatelka totiž většinu své argumentace směřovala proti výše zmíněnému rozporu mezi zadávacími podmínkami a závazným návrhem smlouvy. Proti podmínce jako takové pouze namítla, že se jedná o požadavek nepřiměřený a neodůvodněný potřebou zadavatele či předmětem zakázky, a proto nepřípustný. O tom měly svědčit rovněž závěry rozsudku č. j. 9 As 269/2018‑51. Na tuto argumentaci krajský soud stěžovatelce dostatečným způsobem odpověděl, přičemž není pravda, že by se spokojil pouze s odkazem na argumenty žalovaného. V bodě 130 napadeného rozsudku totiž podrobně a obsáhle vyložil argumenty, které považoval za směrodatné. Vypořádal se rovněž se stěžovatelčinou argumentací obsaženou v replice, jakož i s citovaným rozsudkem NSS. Krajskému soudu proto v rovině přezkoumatelnosti není co vytknout.

[111]        Zadavatel podle stěžovatelky učinil „jediný pokus o odůvodnění požadavku“ ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 3, přičemž toto vysvětlení podle stěžovatelky vlastně žádné relevantní odůvodnění požadavku neobsahuje, neboť se u jednotlivých pozic omezuje na popis náplně činnosti. S tím však NSS nesouhlasí. Má‑li být potřeba znalosti českého jazyka nějakým způsobem odůvodněna, pak se soudu jako vhodný způsob jeví právě konkrétní výčet činností u jednotlivých pozic, které odůvodňují potřebu komunikace v českém jazyce. Zadavatel se zároveň neomezil na popis náplně činnosti u jednotlivých pozic, ale také zdůvodnil, proč specifika těchto konkrétních činností vedla k požadavku na určitý standard komunikace v českém jazyce. Není proto namístě zadavateli vytýkat, že přistoupil k výčtu konkrétních činností.

[112]        Samotné vysvětlení zadavatele pak NSS shledává  dostatečným  Namátkou např. u hlavního důlního měřiče zadavatel konkrétně vysvětlil, že „[z]hotovitel je při hornické činnosti, nebo činnosti prováděné hornickým způsobem povinen zabezpečit odborný výkon důlně měřických prací. Za správnost a úplnost vyhotovení dokumentace a její odborné vedení odpovídá hlavní důlní měřič. Jeho povinností je znalost zákona č. 61/1988 České národní rady o hornické činnosti, výbušninách a o státní báňské správě, vyhlášky ČBÚ 382/2012 o důlní měřické dokumentaci při hornické činnosti, Vyhlášky ČBÚ 378/2012 o požadavcích na odbornou kvalifikaci a odbornou způsobilost při hornické činnosti nebo činnosti prováděné hornickým způsobem, vyhlášky ČBÚ 158/1997 o důlně měřické dokumentaci při hornické činnosti a souvisejících předpisů.

Zpracování dokumentace a měření musí být prováděno v českém jazyce pro kontrolní a koordinační činnost. Je nutná koordinační spolupráce s odpovědným geodetem zadavatele, projektantem i zhotovitelem geotechnického monitoringu.

Hlavní důlní měřič řídí a provádí měřické práce, zajišťuje vedení důlně měřické dokumentace při hornické činnosti a činnosti prováděné hornickým způsobem a kontroluje správnost a úplnost této dokumentace. Dále vede a koordinuje veškeré zeměměřické práce a v rámci toho musí rychle, jasně a zřetelně komunikovat s ostatními pracovníky své profese. Na stavbě takovéhoto rozsahu se jedná o vysoce odbornou práci vyžadující výše zmíněnou odbornou komunikaci. Domníváme se, že tato komunikace přes případného tlumočníka by byla velmi pomalá, těžkopádná a ovlivňovala by kvalitu výkonu funkce. Navíc by tlumočník musel mít velmi dobré znalosti odborné terminologie a povšechnou znalost zeměměřické problematiky.“ Proti konkrétní argumentaci zadavatele u jednotlivých pozic stěžovatelka nevznáší žádné konkrétní protiargumenty, což jí ostatně vytkl již krajský soud. Krajský soud ani zadavatel naopak nikde netvrdí, že by se dané osoby měly rychle orientovat v relevantních právních předpisech, jak naznačuje stěžovatelka. Hovořili naopak o potřebě rychlé komunikace v určitých specifických situacích a potřebě orientace v relevantních právních předpisech, avšak bez akcentu na rychlost. Takové zdůvodnění považuje NSS za racionální a dostatečné.

[113]        Odmítnout je nutné rovněž stěžovatelčiny argumenty, že se krajský soud nijak nevyjádřil k námitce, podle níž žádná z nabídek kromě vybraného dodavatele tento požadavek nesplnila, a že na relevantním trhu je pouze omezený počet osob, které jsou schopny požadavek splnit. Tyto dvě námitky spolu velice úzce souvisejí. Krajský soud stěžovatelce výslovně odpověděl, že se jedná přinejlepším o stěžovatelčin odhad, který nepodepřela žádnými důkazy, jež nadto měla předložit již ve správním řízení. Tato odpověď je bez dalšího aplikovatelná na obě námitky, přičemž NSS ji s ohledem na výše uvedené závěry týkající se koncentrace považuje za správnou. Z totožných důvodů nebude tyto námitky věcně vypořádávat ani NSS. Stěžovatelčin argument, že požadavek na znalost českého jazyka vedl k tomu, že zadavatel obdržel pouze tři nabídky, v důsledku čehož došlo k předražení zakázky o téměř 3 miliardy Kč, je pak rovněž pouhou (a zároveň poměrně odvážnou) spekulací.

[114]        Krajský soud rovněž správně interpretoval závěry rozsudku NSS č. j. 9 As 269/2018‑51, přičemž projednávaný případ od věci projednávané v citovaném rozsudku nejen skutkově odlišil, ale vyjádřil se (jakkoli stěžovatelka tvrdí opak) také k tomu, proč nemá v nyní projednávaném případě za to, že by požadavek na znalost českého jazyka vedl k nepřípustnému uzavírání trhu.

[115]        NSS konečně neshledal důvodnou ani námitku, že předseda žalovaného a krajský soud postupovali v rozporu s principem materiální pravdy. S argumentací stěžovatelky v bodě 215 rozkladu, že podmínku může splnit pouze společnost Metrostav, se předseda žalovaného náležitě vypořádal v bodě 242 svého rozhodnutí. Na to stěžovatelka reaguje toliko tvrzením, že předseda žalovaného její námitky „odbyl“. To však není pravda, neboť předseda žalovaného uvedl, že „[z]adavatel rovnocenně připouští znalost slovenského jazyka, což otevírá soutěž o zakázku i slovenským dodavatelům. Podpůrně uvádím, že ze všech tří podaných nabídek se podává, že osoby uváděné jako odborný personál, kterými dodavatelé prokazovali svou technickou kvalifikaci, jsou v právním vztahu k několika společnostem, nikoli pouze ke společnosti Metrostav a. s., a i osoby jiné než české nebo slovenské národnosti prohlašují, že budou podmínku znalosti českého jazyka splňovat. Podané nabídky lze v tomto ohledu chápat jako průzkum svého druhu, neboť mají vypovídací hodnotu ohledně poměrů, které panují na relevantním trhu.“ Tím předseda žalovaného stěžovatelčinu argumentaci náležitě a relevantně vypořádal, aniž by rezignoval na své zákonné povinnosti.

[116]        Stěžovatelka na to pak v řízení před krajským soudem reagovala v replice tím, že podle jejího vlastního šetření podmínku splňovalo pouze osm osob. Krajský soud však neměl žádnou zákonnou oporu pro to, aby z úřední povinnosti prokazoval stěžovatelčino tvrzení, které nadto ani ona sama nepodložila žádnými důkazy.

IV.g) Postup žalovaného při dokazování

[117]        Stěžovatelka namítla, že měl krajský soud zrušit rozhodnutí o rozkladu, neboť předseda žalovaného vycházel v rozporu se zákonem z tvrzení zadavatele.

[118]        K příslušnému žalobnímu bodu (body 247–253 žaloby) krajský soud v bodě 162 napadeného rozsudku uvedl, že stěžovatelka námitku převzetí argumentace zadavatele odůvodnila pouze odkazem na svůj rozklad, což je nepřípustné. Krajský soud proto nemohl přistoupit ke konkrétnímu vypořádání dané námitky. Stěžovatelka se nyní pokouší napravit deficit žalobního bodu v kasační stížnosti, to však není s ohledem na § 104 odst. 4 s. ř. s. přípustné.

[119]        Zbývající část této kasační námitky se pak míjí s tím, jak byl formulován příslušný žalobní bod. V žalobě totiž stěžovatelka namítala, že vyžádáním vyjádření zadavatele došlo k porušení zásady koncentrace podle § 251 odst. 5 ZZVZ, v důsledku čehož došlo také k porušení principu rovnosti zbraní. S touto argumentací se krajský soud náležitě vypořádal v bodě 163 napadeného rozsudku. V kasační stížnosti však stěžovatelka nebrojí proti argumentům krajského soudu, ale namísto toho vznáší novou argumentaci, podle níž žalovaný porušil pravidla dokazování ve sporném řízení podle § 141 správního řádu, čímž porušil také její právo na spravedlivý proces. Jedná se tudíž taktéž o argumentaci, která není s ohledem na § 104 odst. 4 s. ř. s. přípustná.

[120]        Žalovaný podle stěžovatelky dále porušil princip materiální pravdy a své vlastní podmínky pro aplikaci vyšetřovací zásady. Vnitřně rozporně totiž uvedl, že po nasměrování k jádru problému stěžovatelkou je na něm, aby rozhodná tvrzení konkretizoval a prokázal, což však následně požadoval po stěžovatelce. Takový přístup přejal také krajský soud, který stěžovatelce vyčítá neprokázání tvrzení poté, co zamítl všechny její důkazní návrhy. Důkazní možnosti stěžovatelky jsou v tomto směru nicméně velmi limitované.

[121]        Podle NSS žalovaný v tomto směru nepochybil. Jeho závěry jsou podloženy dostatečnými argumenty a důkazy. V případě doplňkových geologických průzkumů opatřil předseda žalovaného dodatečné podklady, které následně zohlednil v odůvodnění svého rozhodnutí (body 163–199 rozhodnutí předsedy žalovaného). Rovněž při posuzování přiměřenosti lhůty pro podání nabídek zohlednil předseda žalovaného veškeré relevantní okolnosti. S meritem těchto námitek se NSS podrobně vypořádal výše, své závěry zde proto nebude opakovat. Spor zde tudíž není o to, zda měli žalovaný a jeho předseda povinnost provádět další dokazování, ale spíše o to, jakým způsobem hodnotili důkazy, které měli k dispozici. Stěžovatelka má za to, že jejich hodnocení je nesprávné, nicméně krajský soud a NSS dospěly k tomu, že je posoudili správně. Ze zásady materiální pravdy nelze dovozovat povinnost žalovaného opatřovat důkazy tak dlouho, dokud se nepotvrdí stěžovatelčino tvrzení. Vyplývá z ní pouze povinnost zjistit skutkový stav tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti (§ 3 správního řádu). Této povinnosti správní orgány v nyní projednávaném případě dostály.

IV.h) Střet zájmů

[122]        Stěžovatelka namítá, že krajský soud měl vypořádat námitku střetu zájmů. Předložila totiž jediný důkaz, který byla v soudním řízení objektivně schopna zajistit, o tom, že správní spis neobsahoval podklady, z nichž vyplýval střet zájmů, a to konkrétně Zprávu o hodnocení nabídek.

[123]        Jak uvedl již krajský soud, zapojení Metroprojektu a Ing. J. H. do zadávacího řízení vyplývalo nejen ze Zprávy o hodnocení nabídek, ale také z několika dalších dokumentů, které prokazatelně byly součástí správního spisu ještě před tím, než do něj zástupce stěžovatelky nahlížel, a to již v průběhu správního řízení. Není proto pravda, že se stěžovatelka o zmíněných skutečnostech mohla poprvé dozvědět teprve v průběhu soudního řízení. Na tuto argumentaci krajského soudu stěžovatelka v kasační stížnosti nijak nereaguje. Za takové situace NSS považuje za nadbytečné pouštět se do polemiky, zda byla Zpráva o hodnocení nabídek skutečně součástí správního spisu či nikoliv, resp. kdo měl její (ne)zařazení do správního spisu povinnost prokázat.

IV.i) Výhrada změny závazku

[124]        V doplnění kasační stížnosti ze dne 1. 2. 2024 stěžovatelka namítla, že ve světle závěrů rozsudku NSS č. j. 8 As 284/2022‑32 neobstojí, jak krajský soud posoudil žalobní bod týkající se výhrady změny závazku podle § 100 odst. 1 ZZVZ; k části žalobního bodu se krajský soud nadto vůbec nevyjádřil.

[125]        Podle rozsudku č. j. 8 As 284/2022‑32 žalovaný nemá správní uvážení ohledně toho, zda uloží nápravné opatření podle § 263 odst. 3 ZZVZ či nikoliv. Dospěje‑li k závěru o porušení zákona, musí nápravné opatření uložit. „Přiměřenostní“ úvahy se však podle citovaného rozsudku uplatní v prvé řadě již při posuzování, zda vůbec došlo k porušení zákona. Závěry krajského soudu v nynější věci jsou se závěry rozsudku č. j. 8 As 284/2022‑32 v určitém napětí, což je pochopitelné především proto, že byl vydán až dne 30. 10. 2023, tedy více než měsíc po vydání rozsudku krajského soudu. Jednalo se tedy o nový vývoj judikatury, jenž krajský soud pochopitelně nemohl reflektovat (k retrospektivnímu působení judikatury viz např. usnesení rozšířeného senátu ze dne 21. 10. 2008, č. j. 8 As 47/2005‑86, č. 1764/2009 Sb. NSS). Krajský soud totiž dospěl k závěru, že zadavatel pochybil, pokud změnu informačního systému a práce pro výtvarníky (čl. 9.4 a 9.5 závazného návrhu smlouvy) podřadil pod vyhrazené změny podle § 100 odst. 1 ZZVZ, neboť je nevymezil jednoznačně. Navzdory tomu měl z důvodů uvedených níže za to, že ke zrušení zadávacího řízení dojít nemělo. Ve světle závěrů rozsudku č. j. 8 As 284/2022‑32 by však v takovém případě mělo následovat uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení podle § 263 odst. 3 ZZVZ.

[126]        NSS nicméně neshledal důvod ke zrušení rozsudku krajského soudu. Krajský soud totiž dále jasně konstatoval, že se v nynějším případě jednalo o natolik marginální části řešené veřejné zakázky, jejíž těžiště spočívalo v ražbě tunelové stavby a souvisejících stavebních pracích, že jejich obecná formulace (zmírněná konkrétním vymezením způsobu proplacení případných změn) nemohla žádné potenciální dodavatele odradit od podání nabídky. S tímto názorem se NSS ztotožňuje, a to navzdory stěžovatelčině nepřesvědčivé snaze o zveličení jejich významu. Krajský soud tudíž v bodě 120 napadeného rozsudku provedl onu „přiměřenostní“ úvahu, o které hovoří NSS v rozsudku č. j. 8 As 284/2022‑32. Ten v bodě 60 uvedl: „Pokud by určitá zadávací podmínka byla sice v rozporu se zněním zákona, avšak nijak by nenarušovala ani neohrožovala zájmy chráněné zákonem o zadávání veřejných zakázek (či by dokonce tyto zájmy podporovala), pak by bylo nesmyslné, aby za této situace stěžovatel zadávací řízení rušil. Je totiž třeba odlišovat situace, kdy je určité jednání v rozporu se zákonem a narušuje či ohrožuje zájmy chráněné tímto zákonem (byť nikoliv výrazně), a situace, kdy jednání zájmy chráněné zákonem vůbec nenarušuje ani neohrožuje.“ Aplikace závěrů rozsudku č. j. 8 As 284/2022‑32 by tudíž vedla pouze ke změně struktury odůvodnění rozsudku krajského soudu, aniž by to zároveň vedlo k odlišnému závěru o důvodnosti dané žalobní námitky.

[127]        K námitce, že se krajský soud nevypořádal s námitkou týkající se čl. 9.8 závazného návrhu smlouvy, NSS v prvé řadě znovu odkazuje na judikaturu, podle níž soudy nejsou povinny vypořádat každou dílčí námitku (bod [70] tohoto rozsudku). Stěžovatelka v příslušném žalobním bodu uvedla, že porušení podmínek pro využití vyhrazené změny podle § 100 ZZVZ (tedy nikoliv § 222 ZZVZ) spatřuje v čl. 9.4 a 9.5 závazného návrhu smlouvy, kde se i podle žalovaného skutečně jednalo o vyhrazené změny ve smyslu § 100 ZZVZ. Tuto argumentaci krajský soud náležitě vypořádal. Naopak ve vztahu k čl. 9.8 závazného návrhu smlouvy již předseda žalovaného stěžovatelce vysvětlil, že se evidentně nejedná o vyhrazenou změnu podle § 100 ZZVZ, ale o změnu podle § 222 ZZVZ (bod 230 rozhodnutí předsedy žalovaného). Na tuto argumentaci stěžovatelka nijak nereagovala. Ačkoliv se krajský soud k argumentaci týkající se čl. 9.8 nevyjádřil, s ohledem na to, že se zcela míjela s napadeným rozhodnutím, to NSS nepovažuje za pochybení, které by zasáhlo do jejích práv a mohlo vést ke zrušení rozsudku.

 V. Závěr a náklady řízení 

[128]        Soud ze všech shora uvedených důvodů dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná, a proto ji zamítl (§ 110 odst. 1, věta druhá, s. ř. s.). O věci rozhodl bez jednání postupem podle § 109 odst. 2 s. ř. s., dle kterého o kasační stížnosti rozhoduje soud zpravidla bez jednání.

[129]        Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o § 60 odst. 1 s. ř. s., ve spojení s § 120 s. ř. s. Stěžovatelka, která neměla ve věci úspěch, nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému v řízení o kasační stížnosti nevznikly náklady nad rámec úřední činnosti.

[130]        Osoba zúčastněná na řízení má dle § 60 odst. 5 s. ř. s., ve spojení s § 120 s. ř. s., právo na náhradu jen těch nákladů, které jí vznikly v souvislosti s plněním povinnosti, kterou jí soud uložil. V tomto řízení však nebyly osobě zúčastněné na řízení uloženy žádné povinnosti, a proto NSS rozhodl, že nemá právo na náhradu nákladů řízení.