8 As 33/2024-76
[OBRÁZEK]
|
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Petra Mikeše a soudkyň Jiřiny Chmelové a Jitky Zavřelové v právní věci žalobkyně: T-Mobile Czech Republic, a. s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Praha 4, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti osob zúčastněných na řízení: I) Česká republika – Ministerstvo průmyslu a obchodu, se sídlem Na Františku 1039/32, Praha 1, II) Agentura pro podporu podnikání a investic CzechInvest, se sídlem Štěpánská 567/15, Praha 2, III) Agentura pro podnikání a inovace, se sídlem Žitná 566/18, Praha 2, IV) Česká agentura na podporu obchodu, se sídlem Štěpánská 567/15, Praha 2, V) Uměleckoprůmyslové muzeum v Praze, se sídlem 17. listopadu 2/2, Praha 1, VI) Česká republika – Ministerstvo financí, se sídlem Letenská 525/15, Praha 1, VII) Moravská zemská knihovna, se sídlem Kounicova 996/65a, Brno, VIII) Národní památkový ústav, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, Praha 1, IX) Česká republika – Generální finanční ředitelství, se sídlem Lazarská 15/7, Praha 1, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 6. 11. 2023, čj. ÚOHS-42947/2023/163, o kasační stížnosti osoby zúčastněné na řízení VI) proti usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 5. 1. 2024, čj. 62 Af 53/2023-330,
takto:
Kasační stížnost se zamítá.
Odůvodnění:
[1] Nejvyšší správní soud se v této věci zabýval tím, jaké jsou podmínky pro vyhovění návrhu na vydání předběžného opatření podle § 272b zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném od 16. 7. 2023 (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“). Posuzoval zejména to, nakolik musí krajský soud v souladu s § 272b odst. 3 tohoto zákona odůvodnit usnesení, kterým se rozhoduje o vydání předběžného opatření, a zda je tedy napadené usnesení Krajského soudu v Brně přezkoumatelné.
[2] Ministerstvo financí (dále „stěžovatel“), které zde vystupuje jako osoba zúčastněná na řízení VI), zahájilo zadávací řízení na veřejnou zakázku „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb 2022+ II“ pro sebe jako centrálního zadavatele a 54 dalších pověřujících zadavatelů (organizace v resortech Ministerstva financí, Ministerstva průmyslu a obchodu a Ministerstva kultury). Žalobkyně se proti postupu v zadávacím řízení bránila námitkami, návrhem na zahájení správního řízení u žalovaného a následně u krajského soudu žalobou proti rozhodnutí předsedy žalovaného o rozkladu.
[3] Řízení o první žalobě bylo u krajského soudu vedeno pod sp. zn. 62 Af 47/2023, v němž soud vyhověl návrhu žalobkyně na vydání předběžného opatření. Řízení o této žalobě však krajský soud posléze zastavil pro nezaplacení soudního poplatku.
[4] Žalobkyně poté podala novou žalobu (řízení pod sp. zn. 62 Af 53/2023) a opět navrhla vydání předběžného opatření. Tento návrh krajský soud zamítl usnesením ze dne 14. 12. 2023, čj. 62 Af 53/2023-97. Proti tomuto usnesení se žalobkyně bránila kasační stížností. Rozsudkem ze dne 4. 4. 2024, čj. 2 As 3/2024-50, Nejvyšší správní soud částečně toto usnesení krajského soudu zrušil a věc vrátil k dalšímu řízení a ve zbylé části kasační stížnost zamítnul. Žalobkyně ještě před rozhodnutím o kasační stížnosti podala další návrh na vydání předběžného opatření. Krajský soud usnesením uvedeným v záhlaví, které je předmětem nynějšího kasačního přezkumu, tomuto návrhu vyhověl.
[5] V návrhu na vydání předběžného opatření, o němž krajský soud rozhodl nyní napadeným usnesením, žalobkyně požadovala formou 22 petitů, aby krajský soud jednotlivým zadavatelům zakázal uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným dodavatelem při zadávání veřejné zakázky „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb 2022+II“, a to až do pravomocného skončení řízení o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ze dne 6. 11. 2023, čj. ÚOHS-42947/2023/163. Jednalo se pouze o ty zadavatele, kteří ještě nestihli smlouvu na veřejnou zakázku uzavřít.
[6] V odůvodnění napadeného usnesení krajský soud uvedl, že situace, v níž se žalobkyně nachází, vyvolává natolik hrozící vážnou újmu, že odůvodňuje mezitímní zásah soudu v podobě předběžného opatření, které ohledně uzavření smluv vyvolává stop stav do doby, než bude o věci samé rozhodnuto.
[7] Podstatný důvod, pro který je podmínka spočívající v potřebě zatímně upravit poměry pro hrozící vážnou újmu splněna, spočívá v tom, že bez dočasného zásahu soudu v podobě vydání předběžného opatření zakazujícího uzavření smluv na plnění veřejné zakázky by řízení ve věci samé před krajským soudem mohlo ztratit jakýkoli smysl. Do té doby by totiž smlouvy mohly být uzavřeny. Pokud by k tomu došlo, žalovaný by bez povinnosti meritorního přezkumu musel řízení zastavit podle § 257 písm. j) zákona o zadávání veřejných zakázek. Na zákazu uzavřít smlouvy je tak veřejný zájem na korektnosti zadávacích postupů a jejich efektivní kontrole.
[8] Naopak dočasným zákazem uzavření smluv dle krajského soudu žádný důležitý veřejný zájem ohrožen není, a rovněž tento zákaz excesivně nepoškozuje oprávněné zadavatelské zájmy. Zadavatelé totiž mají poskytování plnění, jichž se nyní posuzovaná věc týká (mobilní telekomunikační služby), zajištěno ze smluv uzavřených v minulosti. Není tak dána zvláště naléhavá potřeba smlouvy nyní uzavřít. Tomu nasvědčuje i skutečnost, že nebyly od vydání napadeného rozhodnutí (6. 11. 2023), odkdy jejich uzavření nic nebránilo, dosud uzavřeny. Zájem na plnění veřejné zakázky tak v souhrnu nepřevažuje nad zájmem dočasně zabránit takovému plnění.
II. Obsah kasační stížnosti a jejího doplnění
[9] Stěžovatel předně uvádí, že si je vědom toho, že napadené usnesení mu neukládá žádné povinnosti. I tak by ale měl být jako centrální zadavatel považován za osobu zúčastněnou na řízení vždy, je-li vydáváno rozhodnutí, kterým je rozhodováno o právech a povinnostech jednotlivých pověřujících zadavatelů. Zejména pak pokud se práva a povinnosti, o kterých je rozhodováno, přímo vztahují k zadávacímu řízení, které vedl. Ujmutím se pozice centrálního zadavatele převzal odpovědnost za správnost zadávacího řízení a vystavil se riziku uložení sankce v případě, kdy by v rámci zadávacího řízení došlo k porušení právních předpisů. Zároveň musel na zadávací řízení vynaložit více prostředků (finančních, časových i personálních), než by bylo nutné v případě zadávacího řízení zahájeného pouze pro jeho vlastní potřeby. Má tedy zájem na tom, aby došlo k uzavření všech smluv s jednotlivými pověřujícími zadavateli a následnému plnění z nich.
[10] Namítá, že krajský soud při rozhodování o nařízení předběžného opatření veřejný zájem na plnění této veřejné zakázky posoudil nesprávně, resp. nedostatečně, pokud jako jediné veřejné zájmy ve věci spatřuje zájem na „korektnosti zadávacích postupů“ a zájem na tom, „aby korektnost zadávacích postupů byla pod efektivní kontrolou“. Z § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek jednoznačně vyplývá, že by soud měl posuzovat důsledky vydání předběžného opatření pro veřejný zájem, a i pro všechny další zájmy, které mohou být tímto poškozeny. Krajský soud měl proto identifikovat veškeré dotčené zájmy, veřejné i soukromé, a následně provést test proporcionality mezi těmito veřejnými zájmy a zájmem účastníka řízení na zabránění takovémuto plnění.
[11] Krajský soud se nezabýval veřejným zájmem na plnění konkrétní veřejné zakázky ani nezkoumal např. důvody, které vedly k jejímu zadání. Namísto toho se zabýval výhradně obecným zájmem na správnosti zadávání a kontrole zadávání veřejných zakázek. Tyto veřejné zájmy však nelze považovat za ty, které mají být při vydání předběžného opatření posuzovány. Pravděpodobně by sice bylo možné i tyto při extenzivním výkladu zohlednit, avšak podmínkou vydání předběžného opatření je posouzení především veřejných zájmů na plnění dané veřejné zakázky. Krajským soudem dovozené veřejné zájmy nejsou však zájmy na plnění veřejné zakázky, ale toliko na zadání a kontrole zadání veřejné zakázky. Navíc jsou natolik obecné, že je lze v zásadě bez dalšího aplikovat na kteroukoliv veřejnou zakázku.
[12] Závěr krajského soudu, že „dočasným zákazem uzavření smluv žádný důležitý veřejný zájem atakován není“, je rovněž nesprávný a nedostatečně odůvodněný. Krajský soud totiž zcela opomněl veřejný zájem na efektivním, hospodárném a účelném vynakládání veřejných finančních prostředků. Plněním z uzavřených smluv, totiž má být ve srovnání se stávajícími smlouvami ušetřeno přes 8 000 000 Kč bez DPH. Existence tohoto zájmu je z podkladů, které byly krajským soudem posuzovány, zjevná. Nadto argument, dle kterého smlouvy nebyly dosud uzavřeny, i když od vydání napadeného rozhodnutí jejich uzavření nic nebránilo, je v rozporu se skutečností. Uzavření těchto smluv totiž bylo po určitou dobu zakázáno předběžným opatřením krajského soudu v předchozím soudním řízení.
[13] Krajský soud rovněž nezohlednil, že nyní vybraný dodavatel, společnost Vodafone Czech Republic a.s., je pro všechny pověřující zadavatele zároveň současným dodavatelem soutěžených služeb. Vydáním předběžného opatřením tedy dojde k absurdní situaci, jelikož budou služby odebírány od vybraného dodavatele, nicméně za značně vyšší úplatu.
[14] To, že budou smlouvy uzavřeny, neznamená, že tím bude navždy zmařena možnost žalobkyně se o veřejnou zakázku ucházet. V daném případě se nejednalo o jednorázovou dodávku (např. jako u stavebních prací) ale o dodávku služeb v rámci omezeného časového úseku. Po skončení této doby bude nutno provést nové zadávací řízení na další období, kterého se bude moci účastnit. I pokud by však došlo k hypotetické situaci, že krajský soud vyhoví žalobě, žalovaný následně vyhoví návrhové argumentaci žalobkyně a zadávací řízení zruší, neznamenalo by to přínos pro žalobkyni v možnosti se o danou veřejnou zakázku ucházet. Již totiž došlo k uzavření jednotlivých rámcových smluv všemi pověřujícími zadavateli mimo těch, kteří jsou dotčeni napadeným usnesením. I v případě, že nastane tato situace, budou smlouvy nadále platné a na jejich základě bude rovněž možno plnit. Je proto nepravděpodobné, že by následně došlo k zahájení nového zadávacího řízení stejného rozsahu, jako v nyní projednávané věci, neboť případné zadávací řízení by bylo limitováno pouze na pověřující zadavatele dotčené napadeným usnesením. Je proto nutno brát v úvahu rovněž to, že nastane-li krajským soudem nastíněná hypotetická situace, nebude již zadávací řízení opakováno v původní podobě a žalobkyně o možnost ucházet se o tuto veřejnou zakázku rovněž přijde.
[15] Krajský soud nedostatečně odůvodnil předběžné posouzení závažnosti a důvodnosti žalobních bodů podle § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek. V bodě 10 napadeného usnesení pouze rekapituluje žalobní body a dospívá k závěru, že „žalobní argumentace se v kontextu důvodů, jimiž žalobkyně argumentovala v průběhu správního řízení před žalovaným, nejeví jako zjevně jdoucí mimo rámec rozhodovacích důvodů, na nichž je napadené rozhodnutí žalovaného založeno, ani jako zjevně (již na první pohled) nedůvodná“. Toto odůvodnění je nedostatečné, a tedy nepřezkoumatelné. Nelze totiž seznat, jakým způsobem krajský soud ke svému závěru dospěl. Rovněž měl porovnat žalobní námitky s jejich vypořádáním v rámci rozhodnutí o rozkladu.
[16] Stěžovatel v doplnění kasační stížnosti s ohledem na závěry rozsudku Soudního dvora ze dne 18. 1. 2024, CROSS Zlín, C-303/22, EU:C:2024:60, uvedl, že zájem na kontrole zadávání veřejných zakázek neodůvodňuje vydání předběžného opatření. Členské sáty mohou stanovit, že se lze pouze domáhat náhrady škody. I v takovém případě je zachováno její právo na spravedlivý proces. Pokud by měl být veřejný zájem v nyní projednávané věci představován zájmem na správnosti zadávání veřejných zakázek a jeho kontrole, byl by naplněn již v řízení před žalovaným.
III. Obsah dalších podání účastníků
[17] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že napadené usnesení je stran posouzení závažnosti a důvodnosti žalobních bodů nepřezkoumatelné. Krajský soud nedostatečně posoudil důsledky předběžného opatření pro veřejný zájem i všechny další zájmy, které jím mohou být poškozeny. Rovněž neodůvodnil, proč veřejný zájem na plnění veřejné zakázky nepřevažuje nad zájmem účastníka řízení na zabránění takovému plnění. Zároveň neuvedl, zda v řízení u žalovaného případně shledal takové vady, které mohly ovlivnit výsledek jeho rozhodnutí. Takové vady proto zjevně neshledal. Ty proto nemohou být důvodem pro nařízení předběžného opatření.
[18] Osoba zúčastněná na řízení IX) ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedla, že s kasační stížností souhlasí.
[19] Žalobkyně ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedla, že by kasační stížnost měla být odmítnuta podle § 46 odst. 1 písm. c) s. ř. s. Napadené usnesení totiž ukládá povinnosti toliko pověřujícím zadavatelům vyjmenovaným ve výroku tohoto usnesení. Práva stěžovatele nejsou nijak dotčena. Nadto krajský soud věc řádně posoudil a odůvodnil. Pokud by nebylo předběžné opatření nařízeno, bylo by neúměrně zkráceno její právo na spravedlivý proces. Dospěl-li krajský soud k předběžnému závěru, že žaloba není zjevně nedůvodná, postupoval v souladu s § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek. Dočasným zákazem uzavření smluv není ohrožen žádný důležitý veřejný zájem. Zájem na efektivním, hospodárném a účelném vynakládání veřejných finančních prostředků nemůže být naplněn. Stěžovatel totiž nezákonným nastavením zadávacích podmínek vyloučil z účasti v zadávacím řízení dodavatele, kteří by byli potenciálně schopni nabídnout ještě nižší jednotkové ceny a celkově ekonomicky výhodnější nabídku. Nemůže být proto postaveno najisto, že nabídka vybraného dodavatele je skutečně ekonomicky nejvýhodnější. Veřejný zájem na efektivním, hospodárném a účelném vynakládání veřejných finančních prostředků bude zajištěn pouze v případě, že dojde k řádnému přezkumu zadávacího řízení. Dopad předběžného opatření na pověřující zadavatele je pouze dočasný, zatímco újma hrozící žalobkyni představuje újmu nevratnou. Jednotliví pověřující zadavatelé mají navíc potřebné služby aktuálně zajištěny na základě již uzavřených smluv se současnými dodavateli mobilních služeb.
[20] Stěžovatel v replice k vyjádření žalobkyně uvedl, že je oprávněn podat kasační stížnost. Z pozice centrálního zadavatele totiž za zadávací řízení odpovídá až do uzavření všech smluv na veřejnou zakázku. Musí tak mít možnost brojit proti jakékoliv překážce, která uzavření smluv brání nebo ho ohrožuje. Dále uvedl, že vybraný dodavatel není svojí nabídkou vázán. V budoucnu může bez jakékoli sankce odmítnout uzavřít smlouvy s pověřujícími zadavateli. Může se tak stát například z důvodu změny podmínek na trhu s ohledem na uplynutí doby, která od vydání předběžného opatření uplynula. I v případě zamítnutí žaloby ze strany krajského soudu tak může dojít k tomu, že část „vysoutěžených“ smluv uzavřena nebude. To by vedlo ke vzniku škody na straně dotčených pověřujících zadavatelů z důvodu neuskutečněných úspor a na straně stěžovatele z důvodu marně vynaložených prostředků na vedení zadávacího řízení v pozici centrálního zadavatele. Ten je ústředním orgánem státní správy pro státní rozpočet republiky. Neuskutečnění úspor u dotčených zadavatelů se projeví rovněž ve vyšších výdajích státního rozpočtu. Škodu vzniklou na straně dotčených pověřujících zadavatelů lze proto současně považovat za škodu vzniklou stěžovateli. Požadavek na transparentnost, férovost a řádnost procesu zadávání veřejných zakázek, příp. požadavek na kontrolu zadávání veřejných zakázek, je veřejným zájmem. Ten je však příliš obecný z hlediska § 272 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek. Smyslem tohoto ustanovení je zajistit, aby předběžná opatření byla vydávána pouze v případech, kdy je to skutečně nutné, a nikoliv ve všech případech, kdy je soudem přezkoumávána veřejná zakázka.
[21] Ostatní osoby zúčastněné na řízení se ke kasační stížnosti nevyjádřily.
IV. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[22] Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost a dospěl k závěru, že není důvodná.
IV.1 Přípustnost kasační stížnosti
[23] Soud se nejdříve zabýval tím, zda je kasační stížnost přípustná. Žalobkyně totiž namítá, že práva stěžovatele nejsou napadeným usnesením dotčena. Podle § 104 odst. 3 písm. c) s. ř. s. zároveň platí, že je nepřípustná kasační stížnost, která směřuje proti rozhodnutí, které je podle své povahy dočasné.
[24] Rozhodnutí o návrhu na vydání předběžného opatření podle § 38 s. ř. s. je podle konstantní judikatury považováno za rozhodnutí dočasné povahy, proti kterému není kasační stížnost přípustná (usnesení NSS ze dne 28. 1. 2004, čj. 1 Ans 2/2003-35, č. 762/2006 Sb. NSS). V nyní projednávané věci však bylo předběžné opatření vydáno současně podle § 272b zákona o zadávání veřejných zakázek. Podle § 272b odst. 4 tohoto zákona pak platí, že proti usnesení o předběžném opatření lze podat kasační stížnost. Zákon o zadávání veřejných zakázek se tak uplatní jako lex specialis vůči § 104 odst. 3 písm. c) s. ř. s. Podmínka objektivní přípustnosti kasační stížnosti je tedy splněna.
[25] Nejvyšší správní soud se dále zabýval tím, zda je kasační stížnost i tzv. subjektivně přípustná. Kasační stížnost totiž může podat jen ten účastník řízení, kterému nebylo rozhodnutím krajského soudu plně vyhověno, popřípadě kterému byla tímto rozhodnutím způsobena jiná újma na jeho právech (usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 1. 7. 2015, čj. 5 Afs 91/2012-41, č. 3321/2016 Sb. NSS, Žamberk, bod 60, a ze dne 26. 3. 2020, čj. 9 Afs 271/2018-52, č. 4024/2020 Sb. NSS, body 41 až 49).
[26] Stěžovatel v nyní projednávané věci vystupuje jako centrální zadavatel, který dle § 9 odst. 1 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek provádí centralizované zadávání na účet pověřujících zadavatelů. Smlouvu s vybraným dodavatelem sice následně uzavírá pověřující zadavatel, avšak účelem centrálního zadávání je právě uzavření smluv (pořízení služeb pověřujícím zadavatelem). Pokud je tedy účelem činnosti nějakého subjektu (zde centrálního zadávání centrálního zadavatele) určitý výsledek (pořízení služeb pověřujícím zadavatelem či zadavateli), může se nedosažení tohoto výsledku dotknout jeho právní sféry.
[27] Centrální zadavatel zároveň podle § 9 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek zodpovídá za dodržování tohoto zákona. V případě, že by krajský soud zrušil napadené rozhodnutí žalovaného, a nebyly by všechny smlouvy uzavřeny, nemohl by žalovaný řízení zastavit podle § 257 písm. j) zákona o zadávání veřejných zakázek, ale musel by se zadávacím řízením znovu zabývat. Stěžovateli by tak mohlo být následně uloženo nápravné opatření, a to včetně povinností hrazení nákladů řízení podle § 266 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Naopak, pokud by krajský soud napadené rozhodnutí zrušil, ale mezi tím by již došlo k uzavření těchto smluv, musel by žalovaný řízení zastavit a stěžovateli by tak v rámci tohoto řízení nemohly být uloženy žádné další povinnosti. V takovém případě by ale naopak mohl být shledán vinným spácháním přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek. K naplnění dané skutkové podstaty je totiž nezbytné, aby již byla veřejná zakázka zadána nebo rámcová dohoda uzavřena. Na právní postavení centrálního zadavatele má tedy přímo vliv to, zda dojde či nedojde k uzavření vysoutěžených smluv. Musí proto mít možnost brojit proti rozhodnutí, které uzavření smluv ovlivňuje.
[28] Podmínka subjektivní přípustnosti kasační stížnosti tak je rovněž splněna, neboť napadeným usnesením byla stěžovateli způsobena určitá újma, kterou lze odstranit zrušením nebo změnou napadeného rozhodnutí. Nejvyšší správní soud se proto mohl kasační stížností věcně zabývat.
IV.2 Obecná východiska
[29] Nejvyšší správní soud se před posouzením důvodnosti konkrétních kasačních námitek zabýval obecnými východisky pro nařízení předběžného opatření podle § 272b zákona o zadávání veřejných zakázek. Toto ustanovení totiž zavedlo specifická pravidla pro nařízení předběžného opatření pro oblast zadávání veřejných zakázek, která se odlišují od obecné úpravy obsažené v § 38 s. ř. s.
IV.2.A Obecně k předběžnému opatření podle § 272b zákona o zadávání veřejných zakázek
[30] Podle § 38 odst. 1 s. ř. s. platí, že byl-li podán návrh na zahájení řízení a je potřeba zatímně upravit poměry účastníků pro hrozící vážnou újmu, může usnesením soud na návrh předběžným opatřením účastníkům uložit něco vykonat, něčeho se zdržet nebo něco snášet. Ze stejných důvodů může soud uložit takovou povinnost i třetí osobě, lze-li to po ní spravedlivě žádat.
[32] Obecně proto není možné vydávat předběžné opatření ve věcech správního soudnictví bez dalšího, jen s poukazem na to, že jinak bude ohroženo právo účastníka na účinnou soudní ochranu. Institut předběžného opatření totiž „má mimořádný a dočasný charakter […]. Vydání předběžného opatření je proto vyhrazeno pro ojedinělé případy, které zákonodárce popsal slovy o (hrozící) vážné újmě (nikoli tak každé újmě).“ (usnesení Ústavního soudu ze dne 6. 8. 2008, sp. zn. II. ÚS 808/08). Obdobně Nejvyšší správní soud dovodil i ve vztahu k předběžnému opatření v oblasti veřejných zakázek, že „jakákoli paušalizace ve smyslu této úpravy poměrů by byla velmi zjednodušující a ve výsledku vlastně popírající to, že zadávací řízení není správním řízením, nýbrž jakýmsi kontraktačním postupem směřujícím k uzavření smlouvy s vítězným dodavatelem. Odklad uzavření smlouvy a s tím též odklad realizace předmětu veřejné zakázky na základě předběžného opatření nelze vyloučit, nicméně nemůže být nařízen bez dalšího jen s obecným poukazem na to, že jinak bude ohroženo právo žalobce na účinnou soudní ochranu, resp. hlavní smysl a účel soudního řízení bude zmařen., […]. řízení o žalobě proti správnímu rozhodnutí podle § 65 a násl. s. ř. s. je řízením přezkumným, jehož podstatou je právě přezkum napadeného aktu, u něhož se vychází z presumpce správnosti a platnosti; tu je možné prolomit, avšak vždy je třeba důsledně zvažovat okolnosti každé jednotlivé věci.“ (rozsudek NSS ze dne 12. 11. 2021, čj. 5 As 184/2021-28, č. 4276/2022 Sb. NSS, S&T CZ, bod 17).
[33] I ve vztahu k předběžnému opatření v oblasti veřejných zakázek tak je třeba trvat na splnění podmínky hrozby vážné újmy. Ačkoli tato újma bude v naprosté většině případů typizovaná s ohledem na povahu rozhodnutí, proti kterému podává žalobu, musí navrhovatel alespoň rámcově svou vážnou újmu tvrdit a osvědčit. Na tom nic nezměnil § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť toto ustanovení upravuje až následné poměřování zájmů, které má soud při rozhodování o vydání předběžného opatření provést.
[34] Tvrzení o hrozbě vážné újmy na straně navrhovatele, z níž vychází potřeba zatímní úpravy poměrů, a její osvědčení jsou tedy jakýmsi vstupním (základním) východiskem pro rozhodování o tomto návrhu. Nestačilo by tedy například tvrzení žalobce, že podáním návrhu na vydání předběžného opatření hájí veřejný zájem na čistotě zadávacího řízení a přezkumu jeho zákonnosti.
[35] Osvědčená hrozba vážné újmy na straně navrhovatele je sice nezbytnou vstupní podmínkou, ale následně se zařazuje mezi další kritéria, která je podle § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek soud povinen zohlednit, jak je dále podrobně rozvedeno.
[36] V oblasti veřejných zakázek totiž pravidelně hrozí újma jak neúspěšnému dodavateli, tak zadavateli. Ta spočívá v tom, že se vydáním předběžného opatření prodlouží doba, ve které nemůže zakázku zadat. Veřejné zakázky jsou zpravidla zadávány za účelem uspokojení určitého veřejného zájmu. Při nařizování předběžného opatření tak vzniká napětí mezi potřebou, aby veřejné zakázky mohly být zadávány bez nepřiměřených průtahů, a na druhé straně požadavkem na to, aby soudní přezkum, pokud možno nebyl pouze akademický a mohl skutečně ovlivnit výsledek zadávacího řízení.
[39] Ustanovení § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek tak zavedlo další okolnosti, které je soud povinen zohlednit nad rámec zkoumání obecných podmínek pro vydání předběžného opatření podle § 38 s. ř. s. Při posouzení návrhu na předběžné opatření v oblasti veřejných zakázek musí vzít navíc v úvahu i) pravděpodobné důsledky předběžného opatření pro veřejný zájem i všechny další zájmy, které jím mohou být poškozeny; ii) zda veřejný zájem na plnění veřejné zakázky převažuje či nepřevažuje nad zájmem účastníka řízení na zabránění takovému plnění; iii) předběžné posouzení závažnosti a důvodnosti žalobních bodů; a iv) takové vady v předchozím řízení u Úřadu, které mohly ovlivnit výsledek jeho rozhodnutí (bod [37] výše).
[40] Nejvyšší správní soud tak uzavírá, že předběžná opatření v oblasti veřejných zakázek nelze vydávat automaticky v řízení o jakékoliv žalobě směřující proti rozhodnutí žalovaného o přezkoumání úkonů zadavatele. Základním východiskem je, zda účastník navrhující předběžné opatření dostatečně tvrdí hrozící vážnou újmu. Vzhledem k zákonné konstrukci, která nebrání tomu, aby v průběhu řízení o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ve věci přezkumu úkonů zadavatele byla uzavřena smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky, a k dopadu takového uzavření smlouvy na další postup žalovaného (i pokud by bylo zrušeno rozhodnutí předsedy žalovaného, tak by poté bylo správní řízení zastaveno), bude na straně navrhovatelů potřeba zatímní úpravy poměrů za účelem zajištění plné efektivity soudního přezkumu téměř vždy naplněna. Navrhovatelé se však v návrhu na vydání předběžného opatření nemohou opírat pouze o zájem na korektnosti zadávacích postupů a o zájem na účinné soudní ochraně, ale musí vymezit jejich hrozící vážnou újmu, která bude primárně dána jejich ekonomickými zájmy (ač se ochrana těchto zájmů bude překrývat s veřejným zájmem na účinné soudní ochraně).
[41] Zároveň soud musí v druhém kroku zohlednit kritéria stanovená v § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek. I zde soud bude zvažovat konkrétní důsledky zmaření příležitosti uchazeče o veřejnou zakázku uzavřít smlouvu na plnění (například ušlý zisk) v rámci posouzení intenzity zájmu na zabránění plnění veřejné zakázky, přičemž k takovému vážení bude přistupovat do značné míry se překrývající veřejný zájem na korektnosti zadávacích postupů a zájem na účinné soudní ochraně, jak bude rozebráno podrobněji dále. Vůči těmto zájmům však musí důsledně vážit zájmy na zadání veřejné zakázky. Výsledek vážení jednotlivých hledisek podle § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek tak bude vždy záviset na posouzení konkrétních okolností každého případu.
IV.2.B Zájmy, které mohou být předběžným opatřením poškozeny
[42] První okolnost, kterou musí krajský soud podle § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek zohlednit, jsou pravděpodobné důsledky předběžného opatření pro veřejný zájem i všechny další zájmy, které jím mohou být poškozeny (bod [39] výše).
[43] Krajský soud tak musí v prvé řadě identifikovat, zda existuje nějaký veřejný zájem, který může být nařízením předběžného opatření poškozen. Právní řád výslovně nevymezuje, co to je veřejný zájem. Jde proto o neurčitý právní pojem. Ústavní soud v nálezu ze dne 14. 10. 1998, sp. zn. Pl. ÚS 6/98, dospěl k závěru, že „dle judikatury obecných soudů je obstarávání věcí veřejného zájmu činností, která souvisí s plněním úkolů, týkajících se věcí obecného zájmu, tedy nejen rozhodování orgánů státní moci a správy, ale i uspokojování zájmů občanů a právnických osob v oblasti materiálních, sociálních, kulturních a jiných potřeb, pokud se jedná o záležitosti obecného (veřejného) zájmu. Lze souhlasit s tím, že výklad tohoto pojmu různými soudy může vytvářet dojem, že není jednotný, neboť zákon neposkytuje žádnou definici konkrétních pojmových znaků pro jeho posouzení […] Složitost života společnosti vylučuje schopnost objektivně (v zákonech) formulovaného práva postihnout svými výčty a definicemi veškerou variabilitu jeho projevů.“. Nejvyšší správní soud zároveň již v rozsudku ze dne 31. 5. 2011, čj. 1 Afs 98/2010-399, č. 2375/2011 Sb. NSS, Lesy Hluboká nad Vltavou, uvedl, že „veřejný či obecný zájem je možno v dané souvislosti chápat jako protiklad zájmů soukromých, od nichž se odlišuje tím, že okruh osob, jimž takový zájem svědčí, je vždy neurčitý.“ Veřejný zájem je proto takový zájem, který lze označit jako obecný či veřejně prospěšný, případně v souladu se zájmem společnosti jako celku. Existenci a obsah veřejného zájmu je třeba zjišťovat v každém jednotlivém případě. V oblasti veřejných zakázek bude s ohledem na jejich povahu zpravidla dán veřejný zájem na plnění konkrétní veřejné zakázky (například při zajištění zdravotní péče, sociálních služeb, dopravní obslužnosti).
[44] Krajský soud však nemůže ustrnout pouze u veřejného zájmu. Podle § 272b odst. 3 věty první zákona o zadávání veřejných zakázek totiž musí vzít v úvahu i další zájmy (tedy nejen veřejné), které mohou být nařízením předběžného opatření poškozeny. Může se tak jednat i o čistě soukromé hospodářské zájmy určitého okruhu osob či určité osoby (například pověřujících zadavatelů, neúspěšného dodavatele, centrálního zadavatele či vybraného dodavatele). Zohlednit je proto třeba všechny zájmy, které mohou být nařízením předběžného opatření negativně dotčeny.
[45] V tomto ohledu však bude podstatné nejen to, jaké dotčení na zájmech tvrdí navrhovatel v návrhu na vydání předběžného opatření (případně zcela výjimečně účastníci ve vyjádření k tomuto návrhu - viz bod [60] níže), ale také to, jaké dotčení je zjevné ze spisové dokumentace, kterou má soud k dispozici. O návrhu na vydání předběžného opatření totiž musí soud rozhodnout v krátkém čase (§ 38 odst. 3 s. ř. s.). Nemůže být proto paralyzován domýšlením všech hypotetických zájmů, které by mohly být předběžným opatřením porušeny. Zájem na plnění veřejné zakázky bude zpravidla zřejmý ze skutkových okolností věci, tedy z toho, zda jsou aktuálně uspokojeny potřeby zadavatele, pro které je veřejná zakázka zadávána, o jak zásadní potřeby se jedná a jak jsou naléhavé. Může však nastat i situace, kdy bude třeba zohlednit i konkrétní majetkové zájmy zadavatele spočívající například v uskutečnění úspor, pokud jsou zřejmé a relevantní.
IV.2.C Vážení jednotlivých zájmů
[46] Zájmy, které mohou být předběžným opatřením poškozeny, často budou protichůdné, jak ostatně předvídá § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek. Soud proto s vědomím různorodých pravděpodobných důsledků předběžného opatření na různé zájmy zváží, zda zájem na plnění veřejné zakázky převažuje či nepřevažuje nad zájmem účastníka řízení na zabránění takovému plnění [bod [39] výše – okolnost č. ii)]. Jádrem poměřování tak je zájem na plnění veřejné zakázky proti zájmu účastníka řízení na zabránění takovému plnění. Při tomto poměřování je pak třeba vycházet z konkrétních okolností věci, tedy zejména ze spisové dokumentace, návrhu na vydání předběžného opatření a případně výjimečně z vyjádření účastníků k němu (bod [45] výše).
[47] Jako příklad vážení hospodářských zájmů zadavatele a dodavatele lze uvést situaci, kdy by ve veřejné zakázce byla doba, po kterou má být smlouva uzavřena, vymezena od předem stanoveného data na krátké období. V takovém případě by vydání předběžného opatření ve spojení s předpokládanou délkou soudního řízení i v případě úspěchu dodavatele znamenalo pravděpodobně nemožnost tuto smlouvu uzavřít nebo to, že by byla uzavřena na velmi krátkou dobu. Žalobci (neúspěšnému dodavateli) by tak ani případný úspěch ve sporu a pozdější vítězství v zadávacím řízení nepřineslo nic nebo jen minimální zisk. Naopak zamítnutí návrhu na vydání předběžného opatření by mohlo umožnit zadavateli uzavřít smlouvu a uskutečnit například úsporu v daném (byť krátkém) období. Pokud by však nebyly úspory přímo tvrzeny nebo ze spisové dokumentace zjevně nevyplývaly (bod [45] výše), krajský soud by se jimi nemohl relevantně zabývat. Jsou-li však tyto okolnosti zřejmé, je třeba je při rozhodování o předběžném opatření zohlednit.
[48] Jde-li o zájem účastníka na zabránění plnění (včetně zájmu na účinnou soudní ochranu), který bude zpravidla popsán v návrhu na nařízení předběžného opatření (případně bude vyplývat ze spisu), ten nemá pouze soukromou povahu (ačkoliv primárně jde o soukromý zájem účastníka). Zpravidla ale půjde i o zájem obecný či veřejný. Rozšířený senát již v usnesení ze dne 29. 5. 2019, čj. 2 As 187/2017-264, č. 3903/2019 Sb. NSS, změna ÚP obce Čestlice, dospěl k závěru, že je sice třeba rozlišovat mezi veřejným zájmem a soukromými či kolektivními zájmy, jejich oddělení však není absolutní. V řadě případů je totiž „veřejný zájem totožný se společnými soukromými zájmy jednotlivců a jejich skupin. […] Veřejný zájem je typicky zároveň kolektivním zájmem velkého množství jednotlivců a zpravidla se rovněž překrývá se subjektivními právy těchto jednotlivců.“ (bod 42 rozsudku změna ÚP obce Čestlice). V rozsudku ze dne 22. 2. 2024, čj. 6 As 232/2022-22, k této otázce Nejvyšší správní soud doplnil, že rozšířený senát sice uvedené závěry formuloval primárně ve vztahu k posuzování žalobní legitimace v řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy, to však neznamená, že je nelze přiměřeně použít také v jiných řízeních ve správním soudnictví (bod 21 citovaného rozsudku).
[49] Například veřejný zájem na kontrole zadání veřejné zakázky se týká všech veřejných zakázek. To však neznamená, že by se tento veřejný zájem neměl hodnotit při zvažování zájmu účastníka na zabránění plnění veřejné zakázky. Smyslem předběžného opatření totiž obecně je, aby bylo možné dosáhnout účelu soudního řízení bez vzniku nevratné vážné újmy (bod [31] výše). V případě veřejných zakázek je tento účel do značné míry zmařen, pokud zadavatel uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. I pokud totiž soud rozhodnutí žalovaného zruší jako nezákonné, nepovede to k tomu, že by se žalovaný věcí znovu věcně zabýval a rozhodl o návrhu žalobce. Řízení před ním totiž bude v tomto případě zastaveno, protože již nebude moci uložit nápravné opatření [§ 257 písm. j) zákona o zadávání veřejných zakázek].
[50] Nejvyšší správní soud v této souvislosti souhlasí s krajským soudem, že tzv. akademický přezkum, který se reálně na právech a povinnostech subjektů účastnících se zadávacích řízení nijak neprojevuje, smysl soudního přezkumu oslabuje, ne-li přímo popírá. Významně totiž poškozuje důvěru účastníků řízení v právo a právní stát. Tento závěr dovodil ve vztahu k zadávacímu řízení Nejvyšší správní soud již rozsudku ze dne 18. 1. 2018, čj. 10 As 219/2016-51, č. 3693/2018 Sb. NSS, Mega Trans, ve kterém v bodě 26 uvedl, že „prostředky právní ochrany na přezkum zadávacího řízení musí aplikovány tak, aby se nejednalo pouze o formální, ale o účinné nástroje.“ Ačkoliv se tento případ týkal řízení před Úřadem, jeho východiska lze do jisté míry vztáhnout i na řízení před soudem. Nejvyšší správní soud se totiž rovněž opakovaně vymezil s poukazem čl. 36 odst. 2 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) proti akademickému rozhodování, a to i právě ve vztahu k předběžným opatřením (usnesení NSS ze dne 9. 5. 2013, čj. 1 Aos 2/2013-95, bod 9).
[51] Členské státy sice mohou s ohledem na závěry rozsudku CROSS Zlín stanovit, že poté, co žalovaný rozhodne, může poškozený požadovat jen náhradu škody, jak podotkl stěžovatel. Na druhou stranu však nelze ztrácet ze zřetele, že uplatnění nároku dodavatele na náhradu škody vůči zadavateli bude často velmi obtížné či dokonce nemožné. I pokud totiž soudy konstatují porušení zákona ze strany zadavatele, bude v řadě případů velmi obtížné prokázat, jaká škoda dodavateli vznikla a že je mezi ní a porušením povinností zadavatele dána příčinná souvislost. Typické to bude zejména u vad v zadávací dokumentaci, které určitému dodavateli brání v účasti na veřejné zakázce. I pokud by v zadávací dokumentaci totiž takové podmínky nebyly, není zřejmé, že by dodavatel v zakázce uspěl a měl z ní zisk, případně v jaké výši. Účinná ochrana práv dodavatele tak fakticky v mnoha případech spočívá právě pouze v tom, že se domůže napravení vad v zadávacím řízení. To je možné jen tehdy, pokud žalovaný bude ještě schopen rozhodnout o nápravném opatření v případě, že soud zrušil jeho rozhodnutí. Jen tak bude plnohodnotně uplatněn čl. 36 odst. 2 Listiny garantující právo na soudní přezkum zákonnosti rozhodnutí orgánu veřejné správy. Lze tak shrnout, že i zájem na kontrole zadání veřejné zakázky a zájem na účinné soudní ochraně je podstatný při posuzování zájmu účastníka na zabránění plnění veřejné zakázky a jejich vážení podle § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek.
IV.2.D Posouzení závažnosti a důvodnosti žalobních bodů a vad správního řízení
[52] Při poměřování těchto zájmů je soud konečně povinen předběžně posoudit a zohlednit závažnost a důvodnost žalobních bodů, včetně toho, zda v předchozím řízení u Úřadu došlo k takovým vadám, které mohly ovlivnit výsledek jeho rozhodnutí [bod [39] výše – okolnosti č. iii) a iv)].
[53] Tyto požadavky kladené na soud v § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek mají za cíl, aby soud při vážení zájmů současně zohlednil, nakolik je pravděpodobné, zda žaloba může být úspěšná (bod [38] výše). Soud proto musí při posuzování zájmů předběžně posoudit závažnost a důvodnost žalobních bodů. Předběžné posouzení žalobních bodů v sobě zpravidla zahrnuje i posouzení, zda správní řízení před Úřadem bylo zatíženo vadami, které mohly ovlivnit výsledek jeho rozhodnutí. Z úřední povinnosti je totiž soud povinen přihlédnout k vadám řízení podle § 76 s. ř. s. pouze výjimečně, a to tehdy, pakliže brání soudnímu přezkumu rozhodnutí v rozsahu uplatněných žalobních bodů (usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 8. 3. 2011, čj. 7 Azs 79/2009 - 84, č. 2288/2011 Sb. NSS, bod 16).
[54] Pokud by byla žaloba pravděpodobně nedůvodná, pak postačí i nižší veřejný zájem na plnění zakázky, aby převážil nad zájmem účastníka na zabránění takovému plnění. V takovém případě by nebyl dán důvod pro nařízení předběžného opatření. Naopak je-li pravděpodobné, že žaloba může vést ke zrušení napadeného rozhodnutí, pak soud na pomyslné váze přidá závaží k zájmu účastníka na zabránění plnění oproti veřejnému zájmu na plnění zakázky.
IV.2.E Způsob hodnocení okolností podle § 272 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek
[55] Podmínky uvedené v § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek nelze vnímat izolovaně. Naopak musejí být posuzovány ve vzájemné souvislosti tak, aby bylo dosaženo takového rozhodnutí, které správně vyváží zájem na uskutečnění veřejné zakázky na jedné straně a co nejvyšší míře efektivity soudní ochrany práv účastníků řízení na straně druhé (zájem na zabránění plnění veřejné zakázky). Pokud například bude existovat zřetelný veřejný zájem na uskutečnění dané veřejné zakázky, měl by soud v takovém případě podrobněji uvážit a poté odůvodnit, proč nařizuje předběžné opatření, s důrazem na závažnost a důvodnost žalobních bodů. Naopak, pokud nebude zjevný zájem na uskutečnění veřejné zakázky, nemusí být odůvodnění ve vztahu k předběžnému posouzení žalobních bodů detailní, neboť převáží ochrana navrhovatele před hrozící vážnou újmou. Podrobnost odůvodnění krajského soudu tak z hlediska závažnosti a důvodnosti žalobních bodů bude vždy v konkrétním případě záviset na tom, jaké zájmy budou předmětem vážení.
[56] Nejvyšší správní soud tak shrnuje, že je třeba zvažovat jednotlivá kritéria uvedená v § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek nikoliv izolovaně, ale ve vzájemné souvislosti. Je nezbytné je navzájem vážit s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem případu a tvrzením účastníků. Posouzení intenzity zájmu na plnění veřejné zakázky oproti zájmu na zabránění plnění veřejné zakázky pak předurčuje i rozsah předběžného posouzení závažnosti a důvodnosti žalobních bodů.
[57] Toto předběžné posouzení závažnosti a důvodnosti žalobních bodů samozřejmě zároveň nepředjímá výsledek řízení ve věci samé, a to ani v situaci, pokud se jedná o detailnější posouzení závažnosti a důvodnosti žalobních bodů. Nejedná se totiž nikdy o posouzení všech relevantních okolností věci jako při rozhodování o věci samé, po zohlednění všech okolností věci a znalosti argumentace účastníků řízení a osob zúčastněných na řízení.
IV.2.F Postup soudu při vydávání předběžného opatření a požadavky na odůvodnění rozhodnutí o předběžném opatření
[58] Shora popsané úvahy se pak musí projevit v odůvodnění rozhodnutí o předběžném opatření. Soud v něm musí alespoň v základních rysech vyložit důvody, které ho vedly k určitému rozhodnutí. Pokud by se podmínkami pro vydání předběžného opatření podle § 38 odst. 1 s. ř. s. ve spojení s § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek v odůvodnění dostatečně nezabýval, zatížil by usnesení vadou nepřezkoumatelnosti (shodně PODEŠVA, V. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek [Systém ASPI]. Wolters Kluwer [cit. 2024-4-29]. ASPI_ID KO134_2016CZ. Dostupné z: www.aspi.cz. ISSN: 2336-517X., komentář k § 272b).
[59] Požadavek na řádné a dostatečné odůvodnění soudních rozhodnutí se však z povahy věci odlišuje v závislosti na povaze daného rozhodnutí i okolnostech konkrétního případu. Při hodnocení, zda je rozhodnutí o předběžném opatření přezkoumatelné, je třeba postupovat zdrženlivě. Správní soudy jsou totiž povinny o nařízení předběžného opatření rozhodnout rychle, přičemž předběžná opatření jsou dočasného charakteru, a nezasahují do práv a povinností účastníků řízení konečným způsobem ani jimi není předjímán výsledek řízení ve věci samé. Potřeba zatímně upravit poměry účastníků v oblasti veřejných zakázek navíc bude zpravidla mimořádně naléhavá, jelikož smlouvy na veřejnou zakázku mohou být bez nařízení předběžného opatření uzavřeny kdykoliv, neboť jejich uzavření nic nebrání. Aby bylo v takové situaci předběžné opatření efektivní, bude zpravidla namístě, aby jej soud vydal i v kratší, než zákonem předvídané lhůtě 30 dnů (§ 38 odst. 3 s. ř. s.). Nelze tak na přezkoumatelnost rozhodnutí o nařízení předběžného opatření klást stejné požadavky jako na přezkoumatelnost rozhodnutí ve věci samé. Tyto požadavky by tak měly být přiměřeně snížené se zohledněním specifik předběžných opatření, ač nelze nikdy rezignovat zcela na to, aby bylo i rozhodnutí o předběžném opatření v základních rysech odůvodněno (nález Ústavního soudu ze dne 23. 8. 2021, sp. zn. II. ÚS 1440/21, body 45 a 52).
[60] Na soud rovněž nelze klást přehnané nároky ani ve vztahu k detailnímu prostudování celého spisového materiálu. Většinou také nebude účelné, aby si soud vyžádal vyjádření ostatních účastníků či osob zúčastněných na řízení (§ 38 odst. 2 s. ř. s.). Pokud by se totiž tyto osoby prostřednictvím výzvy dozvěděly o možném nařízení předběžného opatření, mohly by se snažit smlouvu urychleně uzavřít a účinky sledované nařízením předběžného opatření by tak mohly být zmařeny. Soud by se proto v těchto případech měl zaměřit na klíčové informace obsažené v návrhu na vydání předběžného opatření, v žalobě a v rozhodnutí žalovaného, které k ní musí být připojeno (§ 71 odst. 2 s. ř. s.). Případně pokud bude mít k dispozici již správní spis, má se v případě potřeby seznámit i s jinými částmi spisu, které na první pohled mohou být podstatné. Na základě takto zjištěných informací musí posoudit, zda převáží zájem na uskutečnění veřejné zakázky nebo zájem na zabránění plnění veřejné zakázky. Po soudu však rozhodně nelze v této fázi požadovat, aby se seznámil s celým spisem, i pokud by jej měl už k dispozici. Pokud soud nařídí předběžné opatření měl by také pravidelně zvážit, zda nejsou dány závažné důvody pro přednostní projednávání a rozhodnutí o věci samé (§ 56 odst. 1 s. ř. s.) s ohledem na napětí mezi zájmem na plnění veřejné zakázky a zájmem účastníka řízení na zabránění takovému plnění.
IV.2.G Možnost soudu zrušit nebo změnit předběžné opatření podle § 38 odst. 4 s. ř. s.
[61] Nejvyšší správní soud si je vědom, že postup soudu popsaný v bodě [60] výše může vést k situaci, že krajský soud v průběhu dalšího řízení zjistí, například v návaznosti na zaslaná vyjádření nebo při detailnějším seznámení se spisem, že nebyly dány důvody pro nařízení předběžného opatření, protože skutečnosti, ze kterých soud při jeho nařízení vycházel, se ukázaly jako nepřesné. Je proto nezbytné, aby na tuto situaci mohl procesně adekvátně reagovat.
[62] Podle § 38 odst. 4 s. ř. s. věty první platí, že soud může rozhodnutí o předběžném opatření zrušit nebo změnit, změní-li se poměry, a to i bez návrhu. Toto ustanovení na první pohled vyznívá tak, že soud může rozhodnutí o předběžném opatření zrušit nebo změnit jen v situaci, kdy se poměry změní objektivně. Z toho by šlo usuzovat, že není rozhodující, pokud soud později zjistí, že poměry byly jiné, než se mu jevily původně při nařízení předběžného opatření. Takovýto výklad by však podle Nejvyššího správního soudu nemohl být shledán jako ústavně konformní. Tímto postupem by totiž mohlo být zasaženo do práva účastníků vyjádřit se v řízení před soudem podle čl. 38 odst. 2 Listiny. Nebyl by jim totiž poskytnut žádný prostor pro to, aby mohli účinně uplatňovat námitky a argumenty, které jsou způsobilé ovlivnit rozhodování soudu o návrhu na nařízení předběžného opatření. Jak totiž bylo uvedeno v bodě [60] výše, účastníci a osoby zúčastněné na řízení zpravidla nebudou mít možnost se před nařízením předběžného opatření vyjádřit. Zároveň proti usnesení o předběžném opatření obecně není přípustná kasační stížnost, právě s výjimkou předběžného opatření týkajícího se veřejných zakázek. Účastníkům řízení a osobám zúčastněným na řízení by tak ve všech těchto ostatních případech nebyla zachována ani následná možnost ochrany práv ve vztahu k nařízení předběžného opatření. Bylo by tak porušeno základní právo na slyšení argumentů každé strany soudního řízení.
[63] Jediný možný ústavně konformní výklad § 38 odst. 4 věty první s. ř. s. je proto takový, že pod uvedené ustanovení lze zahrnout i situaci, kdy důvody pro trvání předběžného opatření nejsou aktuálně dány z toho důvodu, že se později ukázal být skutkový stav jiný než v době rozhodování soudu o předběžném opatření, neboť soud určité skutečnosti v době nařízení předběžného opatření neznal, ač existovaly. Změna poměrů tak musí být vykládána tak, že může představovat i situace, kdy se později zjistí další skutečnosti, které soud při nařízení předběžného opatření nemohl zohlednit. Také může dojít k tomu, že osvědčené skutečnosti, z nichž soud při nařízení předběžného opatření vycházel, byly posléze v řízení postaveny najisto jinak. Před vydáním předběžného opatření totiž z povahy věci neprobíhá plnohodnotné prokazování skutkového stavu. Naopak postačí tvrzené skutečnosti osvědčit (usnesení NSS ze dne 24. 5. 2006, čj. Na 112/2006-37, č. 910/2006 Sb. NSS, a ze dne 4. 11. 2020, čj. 1 As 375/2020 – 74, bod 13). Osvědčení je přitom méně kvalifikovanou formou prokázání. Proto posléze může objektivně dojít k tomu, že je osvědčená skutečnost následně v průběhu řízení prokázána jinak. Soud totiž v době vydávání usnesení o předběžném opatření rozhoduje na základě určitého stupně pravděpodobnosti a ne jistoty.
[64] K tomu může dojít i díky tvrzením jiného účastníka řízení, který se nemohl vyjádřit k návrhu na vydání předběžného opatření. V takové situaci se z pohledu soudu jedná o změnu poměrů, neboť soud nemohl tyto skutečnosti v době rozhodování o nařízení předběžného opatření znát. Nejedná se tak o to, že by soud chybně vyhodnotil jemu známé okolnosti v době nařízení předběžného opatření, ale o to, že se z pohledu soudu změnily poměry, neboť byly zjištěny další skutečnosti, které je třeba zohlednit při poměřování, zda převáží zájem na uskutečnění veřejné zakázky nebo zájem na zabránění plnění veřejné zakázky. Rovněž je představitelné, že soud například z vyjádření žalovaného či osob zúčastněných na řízení zjistí takové další skutečnosti, že bude muset znovu uvážit o závažnosti a důvodnosti žalobní argumentace, neboť tato zcela nebo minimálně do jisté míry pozbude relevanci. Díky tomu se může změnit poměr při zvažování toho, zda zájem na plnění veřejné zakázky převažuje či nad zájmem účastníka řízení na zabránění takovému plnění.
[65] Nejvyšší správní soud k těmto závěrům ohledně § 38 odst. 4 s. ř. s. ostatně již dospěl, a to právě ve vztahu k veřejným zakázkám v rozsudku S&T CZ. V něm v bodech 27 a 28 poukázal na možnost zadavatele prostřednictvím návrhu na zrušení předběžného opatření dodatečně uvést své důvody, pro které nemá být nařízeno předběžné nařízení, protože při jeho nařízení nebylo možné, aby mu soud poskytl možnost se vyjádřit. Tyto závěry byly sice přijaty ještě před účinností novely č. 166/2023 Sb., která umožnila podat kasační stížnost proti usnesení o předběžném opatření týkajícího se veřejných zakázek, avšak tato skutečnost na daném výkladu nic nemění. Není totiž důvod, aby se závěry uvedené v rozsudku S&T CZ uplatnily pouze na předběžná opatření, proti kterým není přípustná kasační stížnost. Jednak nic takového nevyplývá z textu soudního řádu správního, ale jak bude rozvedeno v další části tohoto rozsudku, i v případě, kdy je kasační stížnost přípustná, představuje postup podle § 38 odst. 4 s. ř. s. účinnější prostředek soudní ochrany dalších stran, než je kasační stížnost proti původnímu rozhodnutí.
[66] Nejvyšší správní soud také nepřehlédl odlišnou textaci v případě případného rozhodování o zrušení usnesení o přiznání odkladného účinku. V 73 odst. 5 s. ř. s. je totiž na rozdíl od § 38 odst. 4 s. ř. s. uvedeno, že usnesení o přiznání odkladného účinku může soud zrušit nejen tehdy, odpadnou-li v mezidobí důvody pro jeho přiznání, ale výslovně i tehdy, ukáže-li se v průběhu řízení, že pro jeho přiznání nebyly důvody. Soud však nepovažuje tuto odlišnou textaci za zásadní důvod pro to, aby soudu nebyla podle § 38 odst. 4 s. ř. s. ponechána možnost reagovat na to, že se osvědčené skutečnosti, tak jak se soudu jevily v době nařízení předběžného opatření, ukázaly být odlišné. Stejně jako u odkladného účinku, tak i u předběžného opatření si lze jednoduše představit situace, kdy se původně osvědčené tvrzení některého účastníka ukáže jako natolik nepřesné, že to zásadně snižuje relevanci důvodů pro potřebu zatímně upravit poměry účastníků. Mírně odlišnou textaci tak lze přičíst jen nezamýšlené nedůslednosti zákonodárce, a nikoliv jeho cílenému záměru.
[67] Nejvyšší správní soud tak uzavírá, že § 38 odst. 4 s. ř. s. umožňuje krajskému soudu zohlednit jak nové skutečnosti a argumenty, které soud při nařízení předběžného opatření neznal, tak změnu těchto skutečností, které se později ukázaly být osvědčeny jinak, než jak tomu bylo při vydávání původního usnesení o předběžném opatření.
IV.2.H Přihlížení k novým skutečnostem v řízení o kasační stížnosti
[68] Nejvyšší správní soud s ohledem na výše uvedená specifika v postupu soudu při vydávání předběžného opatření, a to zejména s ohledem na to, že někteří účastníci či osoby zúčastněné na řízení nemají možnost uvést svou skutkovou a právní argumentaci, zvažoval dále otázku, zda taková osoba může uplatnit nové skutečnosti až v kasační stížnosti, pokud je přípustná.
[69] Podle § 109 odst. 5 s. ř. s. platí, že ke skutečnostem, které stěžovatel uplatnil poté, kdy bylo vydáno napadené rozhodnutí, Nejvyšší správní soud nepřihlíží. Toto pravidlo vychází z přezkumné povahy řízení o kasační stížnosti, neboť kasační stížnost je mimořádným opravným prostředkem. Nejvyšší správní soud by tak až na výjimečné situace neměl posuzovat jiný skutkový stav, než ze kterého vycházel krajský soud. Ustanovení § 272b odst. 4 zákona o zadávání veřejných zakázek, které připustilo kasační stížnost proti usnesení o předběžném opatření, zákaz přihlížení k novým skutečnostem nijak nemodifikovalo.
[70] Nejvyšší správní soud si je vědom toho, že například osoba zúčastněná na řízení, které byl uložen zákaz uzavřít smlouvu, a která podá kasační stížnost proti usnesení o předběžném opatření, nebude mít zpravidla rozumnou možnost uvést skutkovou argumentaci před vydáním rozhodnutí o nařízení předběžného opatření. Zvažoval proto, zda by v zájmu zachování práv účastníků na slyšení nemělo dojít k prolomení tohoto ustanovení, tak aby stěžovatelé nebyli v rozporu s čl. 38 odst. 2 Listiny zbaveni možnosti skutkově argumentovat. Ve vztahu k možnosti právně argumentovat se uplatní § 104 odst. 4 s. ř. s, tedy pokud své důvody účastník neměl možnost uplatnit před krajským soudem, bude je moci uplatnit v řízení o kasační stížnosti bez dalšího. Dospěl však k závěru, že stěžovatelům je zachována účinná soudní ochrana v jiném soudním řízení, a není tak prostor pro uplatnění jakékoliv výjimky. Jak totiž bylo rozvedeno v předchozí části IV.2.G, k uplatnění skutečností, které krajský soud nemohl zohlednit v době rozhodování o vydání předběžného opatření slouží návrh na zrušení předběžné opatření podle § 38 odst. 4 s. ř. s.
[71] Využití návrhu na zrušení předběžného opatření podle § 38 odst. 4 s. ř. s. představuje významně efektivnější ochranu práv dalších osob v tom směru, aby byly v soudním řízení zohledněny jejich argumenty, včetně uplatnění nových skutečností. V době podání návrhu na zrušení předběžného opatření je krajský soud již alespoň rámcově obeznámen s věcí a její spisovou dokumentací. Tímto návrhem není zahájeno samostatné soudní řízení (na rozdíl od řízení o kasační stížnosti). Není proto třeba provádět rozsáhlou procesní přípravu, například včetně vybírání soudního poplatku za řízení o kasační stížnosti nebo získávání spisového materiálu. Krajský soud tak je s ohledem na tyto okolnosti schopen rozhodnout nepoměrně rychleji, než by mohl Nejvyšší správní soud v řízení o kasační stížnosti. Pokud by navíc k uplatnění nových skutečnostní mělo docházet primárně až v řízení o kasační stížnosti, nejednalo by se o řízení přezkumné, ale nalézací.
[72] Přezkum Nejvyšším správním soudem i v případě rozhodování o zrušení předběžného zároveň zůstane zachován, protože § 272b odst. 4 zákona o zadávání veřejných zakázek hovoří obecně o přípustnosti kasační stížnosti proti usnesení o předběžném opatření. Mezi ta jistě patří i usnesení o zrušení předběžného opatření nebo usnesení o zamítnutí návrhu na jeho zrušení. Nejvyšší správní soud však v tomto případě bude rozhodovat již o rozhodnutí krajského soudu, které mohlo zohlednit i skutečnosti a argumenty přednesené dalšími účastníky řízení či osobami zúčastněnými na řízení.
[73] Postup podle § 38 odst. 4 věty první s. ř. s. tak představuje účinnou soudní ochranou. Nejvyšší správní soud proto uzavírá, že v řízeních o kasační stížnosti proti usnesení o předběžném opatření není třeba prolamovat § 109 odst. 5 s. ř. s. Nelze tedy přihlížet ke skutečnostem, které stěžovatel uplatnil až poté, kdy bylo vydáno napadené rozhodnutí, protože jeho právo být slyšen je efektivně zjištěno jinak.
IV.3 Aplikace obecných východisek na nyní projednávanou věc
[74] Nejvyšší správní soud se s ohledem na výše uvedené obecné závěry zabýval tím, zda je kasační argumentace stěžovatele důvodná.
IV.3.A K přezkoumatelnosti napadeného usnesení
[75] Stěžovatel v kasační stížnosti předně namítá, že napadené usnesení je nepřezkoumatelné, protože se krajský soud při rozhodování o nařízení předběžného opatření nezabýval veřejným zájmem na plnění veřejné zakázky, ani důsledky předběžného opatření pro veřejný zájem a další zájmy podle § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek. V této souvislosti dále namítá, že krajským soudem dovozené veřejné zájmy nejsou zájmy na plnění veřejné zakázky, ale toliko na zadání a kontrole zadání veřejné zakázky.
[77] Z bodu [76] výše tak vyplývá, že krajský soud uvedené zájmy posuzoval, neboť poměřoval, zda zájem na plnění veřejné zakázky převažuje či nepřevažuje nad zájmem dočasně zabránit takovému plnění. Nikde v napadeném usnesení netvrdil, že by se v případě zájmu na zadání a kontrole zadání veřejné zakázky mělo jednat o veřejný zájem na plnění veřejné zakázky. Je sice pravdou, že tento zájem na dočasném zabránění plnění veřejné zakázky se týká všech veřejných zakázek, to však neznamená, že by tento do jisté míry obecný zájem neměl být brán vůbec v úvahu podle § 272b odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek (bod [47] výše). Pro naplnění základního východiska podle § 38 odst. 1 s. ř. s., tedy toho, zda je dána potřeba zatímní úpravy poměrů pro hrozící vážnou újmu, je sice třeba, aby navrhovatel tvrdil nejen zájem na korektnosti zadávacích postupů, ale i to, že je vystaven hrozící vážné újmě, která je dána ekonomickými zájmy navrhovatele. Žalobkyně však ve svém návrhu na vydání předběžného opatření vylíčila a osvědčila hrozbu vážné újmy, neboť se nedovolávala toliko zájmu na zadání a kontrole zadání veřejné zakázky, ale vymezila tuto újmu tak, že při nenařízení předběžného opatření by jednotliví pověřující zadavatelé mohli uzavřít smlouvu, čímž by bylo nejen vyloučeno její právo na účinný přezkum, ale zároveň by tím žalobkyni vznikla i vážná újma v podobě konkrétně vypočítaného ušlého zisku, který by získala, pokud by se mohla zadávacího řízení účastnit.
[78] Nejvyšší správní soud si je vědom toho, že individuální okolnosti každé věci se zpravidla projeví při konkrétním zvažování, zda zájem na plnění veřejné zakázky nepřevažuje nad zájmem účastníka řízení na zabránění takovému plnění. Toto zvažování krajský soud učinil, ač jeho odůvodnění lze považovat za strohé, neboť pouze uvedl, že mobilní telekomunikační služby mají pověřující zadavatelé zajištěny, že neexistuje zvláště naléhavá potřeba smlouvy nyní okamžitě uzavřít a že dopady na pověřující zadavatele potažmo stěžovatele nejsou nepřiměřené, neboť nejsou excesivně poškozovány oprávněné zadavatelské zájmy. Jelikož krajský soud na základě informací vyplývajících ze spisového materiálu neidentifikoval žádný závažný veřejný zájem na plnění konkrétní veřejné zakázky, mohl v tomto případě i sám o sobě převážit obecný veřejný zájem na korektnosti zadávacích postupů a o veřejný zájem na tom, aby korektnost zadávacích procesů byla pod efektivní kontrolou, tak jak je vymezil krajský soud v bodě 9 napadeného usnesení. Pokud by však potřeby pověřujících zadavatelů nebyly zajištěny, byla by situace zcela jiná, a krajský soud by musel podrobněji popsat, zda a do jaké míry mohou být zadavatelské zájmy poškozeny. I pokud by ze spisu či návrhu žalobkyně vyplývaly nějaké další zájmy, které mohou být předběžným opatřením poškozeny, byl by krajský soud povinen se jimi zabývat. V této věci však Nejvyšší správní soud nezjistil, že by v době, kdy krajský soud rozhodoval bylo ze spisu či z návrhu žalobkyně či z jiných podání zřejmé, že mohou být zadavatelské zájmy poškozeny. Krajský soud proto odůvodnil své závěry dostačujícím způsobem. Nejvyšší správní soud zde odkazuje na to, že pokud je stěžovatel schopen konkrétně tvrdit poškození svých zájmů či zájmů pověřujících zadavatelů, lze krajskému soudu navrhnout zrušení rozhodnutí o předběžném opatření podle § 38 odst. 4 s. ř. s., jak bylo rozebráno shora v části IV.2.G tohoto rozsudku. Krajský soud pak bude mít povinnost posuzovat i tyto nově uvedené skutečnosti.
[80] V tomto případě ze spisové dokumentace nevyplývalo, o jakou konkrétní úsporu se mělo jednat, a krajský soud proto nemohl tuto okolnost posoudit. Případné doložení těchto úspor až v řízení o kasační stížnosti by nebylo přípustné s ohledem na § 109 odst. 5 s. ř. s., jak bylo rozebráno v části IV.2.H shora. Nejvyšší správní soud k tomuto však nad rámec poznamenává, že souhlasí s žalobkyní, že dokonce ani v rámci řízení o kasační stížnosti stěžovatel dostatečně nedoložil, o jaké úspory se jedná, neboť nedoložil předpoklad rozsahu plnění a z toho vypočítaný předpoklad úspor (například za kalendářní měsíc). Takto obecné tvrzení by tedy ani nemohlo být podkladem pro případné zrušení vydaného předběžného opatření, protože by stěžovatel netvrdil žádné nové relevantní skutečnosti. Soud rozumí tomu, že často nelze zjistit přesnou výši úspor na veřejných prostředcích, avšak stěžovatel se nepokusil ani učinit kvalifikovaný odhad vzhledem k předchozím obdobím ve vztahu ke konkrétním předběžným opatřením vůči dotčeným zadavatelům (stěžovatel tvrdil pouze jakousi souhrnnou úsporu, u níž není zřejmé, jak k ní dospěl). Nejvyšší správní soud však zdůrazňuje, že vychází pouze ze skutečností, které mohl zohlednit krajský soud v době rozhodování o předběžném opatření (tedy pouze ze skutečností, který bylo možné považovat za osvědčené v době rozhodování krajského soudu). V rámci rozhodování o kasační stížnosti proti usnesení o předběžném opatření sice posuzuje zákonnost napadeného usnesení, avšak není oprávněn zohledňovat změnu poměrů, kterou naopak posuzuje nejprve krajský soud postupem podle § 38 odst. 4 s. ř. s.
[81] Nejvyšší správní soud tak uzavírá, že si byl krajský soud vědom toho, že nařízení předběžného opatření může zasahovat do zadavatelských zájmů, ale nedospěl k závěru, že by bylo osvědčeno, že tyto zájmy budou předběžným opatřením poškozovány. To z toho důvodu, že potřeby jednotlivých pověřujících zadavatelů jsou zajištěny na základě již uzavřených smluv. Neexistuje tak zvlášť naléhavá potřeba okamžitě uzavřít vysoutěžené smlouvy. Jinými slovy krajský soud zvažoval přiměřenost zásahu do práv pověřujících zadavatelů, potažmo do právní sféry stěžovatele. Zároveň i posuzoval zájem na plnění veřejné zakázky. Vzhledem ke konkrétním okolnostem věci (tedy vzhledem k tomu, že potřeby pověřujících zadavatelů jsou naplněny) se však podle něj nejedná o naléhavou situaci, díky které by okamžitým neuzavřením vysoutěžených smluv došlo k ohrožení zajištění důležitých potřeb či vznikla zřejmá újma. Dospěl proto k závěru, že tento zásah není nepřiměřený. Lze tak konstatovat, že krajský soud uložil povinnost třetím osobám, neboť to bylo možné spravedlivě požadovat od pověřujících zadavatelů na základě okolností, které byly krajskému soudu známé v době rozhodování. Nelze tak dospět k závěru, že by krajský soud vůbec neposuzoval konkrétní okolnosti veřejné zakázky, jak tvrdí stěžovatel.
[82] Stěžovatel dále namítá, že krajský soud napadené usnesení odůvodnil nedostatečně ve vztahu k předběžnému posouzení závažnosti a důvodnosti žalobních bodů. Nejvyšší správní soud však tento názor nesdílí. Krajský soud se posouzením závažnosti a důvodnosti žalobních bodů zabýval v bodě 10 napadeného usnesení. Zde uvedl že: „Žalobní argumentace se v kontextu důvodů, jimiž žalobkyně argumentovala v průběhu správního řízení před žalovaným, nejeví jako zjevně jdoucí mimo rámec rozhodovacích důvodů, na nichž je napadené rozhodnutí žalovaného založeno, ani jako zjevně (již na první pohled) nedůvodná. Předběžné posouzení „závažnosti" a důvodnosti žalobních bodů (§ 272b odst. 3 druhá věta za středníkem z.z.v.z.), týkajících se přiměřenosti stanovení maximálně přípustných jednotkových cen, podnákladovosti maximálních nabídkových cen v kontextu nepředvídatelnosti objemu poptávaných služeb, absence inflačních doložek, výše a rozsahu smluvních pokut tvořících smluvní instrumentarium a dopadu do širokého okruhu pověřujících zadavatelů, nevede zdejší soud prima vista k závěru, že žaloba by v rámci meritorního posuzování téměř jistě či vysoce pravděpodobně byla zamítána (podrobná žalobní argumentace si pak při posuzování věci samé bude vyžadovat stejně podrobné posouzení).“
[83] Nejvyšší správní soud považuje toto odůvodnění za daných okolností za dostatečné. Jak bylo uvedeno v bodě [55] výše, v případě existence zřetelného zájmu na plnění veřejné zakázky, by určitě bylo namístě i detailnější předběžné posouzení žalobních bodů. V tomto případě, však žádný zřejmý veřejný ani jiný zájem na uskutečnění veřejné zakázky shledán nebyl, proto nemusí být ani odůvodnění ve vztahu k předběžnému posouzení žalobních bodů detailní. Zároveň podle krajského soudu nebyla žalobní argumentace zjevně nedůvodná (bod [53] výše). Pokud tedy krajský soud předběžně posoudil jednotlivé žalobní námitky s tím, že nedospěl k závěru, že žaloba by v rámci meritorního posuzování téměř jistě či vysoce pravděpodobně byla zamítána, bylo to s ohledem na konkrétní okolnosti dostačující. Krajský soud tak posoudil předběžně, že se žalobní argumentace nejeví jako již na první pohled nedůvodná, což jej vedlo k rozhodnutí o nařízení předběžného opatření.
[84] Ve vztahu k vadám řízení před žalovaným již bylo v bodě [53] výše uvedeno, že až na výjimky je toto kritérium pouze podmnožinou kritéria závažnosti a důvodnosti žalobních bodů. V nyní projednávané věci krajský soud shledal určitou míru závažnosti a důvodnosti žalobních bodů, proto nelze považovat za podstatnou chybu, pokud se krajský soud výslovně nevyjádřil k procesním vadám. Bylo by vhodnější, pokud by takovou úvahu krajský soud do odůvodnění uvedl, ale je zřejmé, že její neuvedení v této situaci nezpůsobuje nepřezkoumatelnost usnesení.
[85] Nejvyšší správní soud proto dospěl k závěru, že je napadené usnesení krajského soudu přezkoumatelné.
IV.3.B K nesprávnému posouzení splnění podmínek pro vydání předběžného opatření
[86] Stěžovatel dále brojí proti závěru krajského soudu, podle kterého není dána zvláště naléhává potřeba nyní smlouvy uzavřít, a to i z toho důvodu, že tyto smlouvy nebyly uzavřeny od vydání napadeného rozhodnutí (6. 11. 2023).
[87] Nejvyšší správní soud částečně se stěžovatelem souhlasí v tom, že uzavření smluv bylo po určitou dobu zakázáno usnesením krajského soudu v původním soudním řízení vedeném krajským soudem pod sp. zn. 62 Af 47/2023, takže nelze považovat za správné tvrzení krajského soudu, že uzavření smluv od vydání napadeného rozhodnutí nic nebránilo. Nejvyšší správní soud však podotýká, že řízení o dřívější žalobě žalobkyně bylo pro nezaplacení soudního poplatku zastaveno usnesením ze dne 5. 12. 2023, čj. 62 Af 47/2023-805. Smlouvy tak mohly být až do 5. 1. 2024 znovu uzavřeny, což se však nestalo. Krajský soud tuto problematiku zvažoval v rámci toho, zda zájem na plnění veřejné zakázky nepřevažuje nad zájmem dočasně zabránit takovému plnění. Krajský soud však nevyšel jen z toho, že smlouvy nebyly bezodkladně uzavřeny, nýbrž vyšel především z toho, že neshledal žádný veřejný ani jiný zájem na uzavření smluv. Nejvyšší správní soud proto s těmito závěry krajského soudu souhlasí, a to bez ohledu na to, že se krajský soud nevyjádřil přesně, pokud uvedl, že uzavření smluv od vydání napadeného rozhodnutí nic nebránilo.
[88] Stěžovatel konečně relativizoval závěr krajského soudu, že budou-li smlouvy uzavřeny, bude tím navždy zmařena možnost žalobkyně se o veřejnou zakázku ucházet. Namítl, že i nyní v případě úspěchu žaloby nedojde k zadání nového zadávacího řízení stejného rozsahu (případné zadávací řízení by bylo limitováno pouze na pověřující zadavatele dotčené napadeným usnesením).
[89] Nejvyšší správní soud k této námitce konstatuje, že pro posuzovanou věc je podstatné, že předmět přezkumu zadávacího řízení bude zachován, a to minimálně ve vztahu k pověřujícím zadavatelům dotčeným napadeným usnesením. Podle § 257 písm. j) zákona o zadávání veřejných zakázek totiž může žalovaný řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastavit pouze v případě uzavření smluv na veřejnou zakázku ze strany všech pověřujících zadavatelů. Krajský soud si přitom s ohledem na celkový kontext svého odůvodnění byl vědom toho, že v případě úspěchu žaloby nedojde k zadání nového zadávacího řízení stejného rozsahu, avšak o určitou část zakázky se žalobkyně bude moci ucházet (jistě si byl zároveň vědom i toho, že na druhou stranu to snižuje dopady předběžného opatření kvůli omezenému okruhu adresátů). Pokud by přitom byly všechny smlouvy uzavřeny, byla by tím zmařena možnost žalobkyně se o tuto část veřejné zakázky ucházet. Ani tato námitka stěžovatele proto není důvodná.
V. Závěr a náklady řízení
[90] Nejvyšší správní soud z výše uvedených důvodů zamítl kasační stížnost jako nedůvodnou (§ 110 odst. 1 věta poslední s. ř. s.).
[91] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti rozhodne krajský soud v rozhodnutí o žalobě. Řízení o kasační stížnosti proti procesnímu rozhodnutí krajského soudu totiž je vnořeno do řízení o žalobě (rozsudek rozšířeného senátu ze dne 29. 11. 2023, čj. 5 As 84/2022-30, č. 4554/2024 Sb. NSS, bod 50).
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně 7. srpna 2024
Petr Mikeš
předseda senátu