[OBRÁZEK]

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Lenky Krupičkové a soudců Davida Hipšra a Tomáše Foltase v právní věci žalobce: České dráhy, a. s., se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, Praha 1, zastoupen JUDr. Petrou Buzkovou, advokátkou se sídlem Revoluční 724/7, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 4. 3. 2022, č. j. 29 Af 80/2019‑640,

takto:

1. Kasační stížnost se zamítá.

2. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění:

I.

[1]               Rozhodnutím ze dne 14. 12. 2017, č. j. ÚOHS‑S0180/2016/DP‑36406/2017/830/DKI, žalovaný shledal žalobce vinným ze spáchání dvou správních deliktů podle § 22a odst. 1 písm. c) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále též „ZOHS“) spočívajících v porušení zákazu zneužití dominantního postavení [§ 11 odst. 1 ZOHS a čl. 102 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále též „SFEU“)]. Prvního deliktu se měl žalobce dopustit tím, že dne 15. 11. 2005 předložil v zadávacím řízení pro uzavření „Smlouvy o závazku veřejné služby v drážní osobní dopravě ve veřejném zájmu na zajištění dopravních potřeb státu v relaci Plzeň – Most“ (dále jen „linka PM“ či „smlouva PM“) Ministerstvu dopravy (dále též „zadavatel“) bez objektivně ospravedlnitelných důvodů nabídku s nepřiměřeně nízkou předpokládanou výší prokazatelné ztráty, v důsledku čehož se stal vybraným smluvním poskytovatelem těchto služeb pro období od 10. 12. 2006 do 13. 12. 2014 (smlouva byla prodlužovaná na základě opcí), a po celé období poskytoval v jednotlivých letech služby dálkové osobní železniční dopravy na dané trati za úhradu prokazatelné ztráty, jež spolu s jeho dalšími výnosy z poskytování uvedených služeb v této relaci nepokrývala jeho vyhnutelné náklady na jejich poskytování, aniž by pro takové jednání existovalo objektivní ospravedlnění. V období od 15. 11. 2005 do 13. 12. 2014 tímto zneužil své dominantní postavení na trhu poskytování služeb dálkové osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby v České republice k újmě společnosti VIAMONT a. s., a tím i možné újmě spotřebitelů a současně potenciálně ovlivnil obchod mezi členskými státy při poskytování služeb dálkové osobní železniční přepravy. Druhého deliktu se měl dopustit shodným jednáním s tím rozdílem, že smlouvu předložil zadavateli dne 26. 5. 2006, tato se týkala „závazku veřejné služby v drážní osobní dopravě ve veřejném zájmu na zajištění dopravních potřeb státu v relaci Pardubice – Liberec“ (dále jen „linka PL“ či „smlouva PL“), a vybraným smluvním poskytovatelem těchto služeb se stal pro období od 10. 12. 2006 do 13. 12. 2014. V období od 26. 5. 2006 do 13. 12. 2014 tak zneužil své dominantní postavení na trhu poskytování služeb dálkové osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby v České republice k újmě společností VIAMONT a. s. a Connex Česká Železniční, s. r. o., a tím i možné újmě spotřebitelů a současně potenciálně ovlivnil obchod mezi členskými státy při poskytování služeb dálkové osobní železniční přepravy. Za tato jednání žalovaný uložil žalobci do budoucna zákaz popsaných jednání, pokutu ve výši 367 805 000 Kč a povinnost nahradit náklady řízení.

[2]               Rozhodnutím ze dne 15. 7. 2019, č. j. ÚOHS‑R238/2017/HS‑19138/2019/310/HMk, předseda žalovaného k rozkladu žalobce snížil výši pokuty na 274 797 000 Kč. Ve zbytku rozklad zamítl a prvostupňové rozhodnutí potvrdil.

II.

[3]               Žalobce podal proti výše uvedenému rozhodnutí žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále též „krajský soud“), který ji v záhlaví uvedeným rozsudkem zamítl. S odkazem na rozsáhlost žalobní argumentace zdůraznil, že jeho úkolem je vypořádat se s jejím smyslem a obsahem, nikoliv reagovat na každý dílčí argument. Dále poukázal na to, že se žalobní argumentace v mnoha ohledech obsahově překrývá s argumentací uplatněnou v rámci správního řízení, pročež se jal pro stručnost odkazovat na argumentaci uvedenou jak v rozhodnutí správního orgánu, tak v rozhodnutí jeho předsedy.

[4]               Ke znaleckému posudku doc. Ing. Tomáše Krabce, MBA, Ph.D., ze dne 12. 9. 2019, který předložil žalobce (dále též „znalecký posudek doc. Krabce“) soud uvedl, že splňuje formální požadavky, aby mu byla přiznána síla znaleckého posudku. Provedl jej proto jako důkaz znaleckým posudkem.  Konstatoval ovšem, že má pochybnosti o hodnověrnosti jeho závěrů, a to nejen s ohledem na formulaci znaleckých otázek, ale i znalcem prezentované dílčí závěry. Dodal, že tyto pochybnosti promítl do vypořádání daných žalobních námitek.

[5]               Následně se krajský soud zabýval stěžejní námitkou žalobce, zda spáchané delikty mají povahu trvajících, nebo byly naopak ukončeny nejpozději uzavřením smluv na linky PM a PL dne 13. 12. 2006. Vycházel přitom z charakteristiky platné pro trestní právo, neboť dle judikatury musí veskrze pro veškerá trestání v právním řádu České republiky platit obdobné zásady a principy. Jako zásadní označil otázku, zda žalobce v období plnění závazku svým aktivním jednáním udržoval dle žalovaného protiprávní stav vyvolaný předložením nabídek s nepřiměřeně nízkou předpokládanou výší prokazatelné ztráty, nebo „pouze“ trval následek protiprávního jednání ve výběrových řízeních. Krajský soud odmítl základní námitku žalobce, že v době po uzavření smluv již nevyvíjel jakoukoliv aktivitu ve smyslu nabízení predátorských cen a prodeje za ně, neboť služby již byly „prodány“ akceptací nabídky žalobce ve výběrovém řízení. Žalobce podle něj nebyl smluvní stranou, která by nedisponovala sebemenší mírou autonomie vůle. Smlouvy mezi smluvními stranami byly uzavírány na dobu platnosti jízdního řádu, přičemž zadavatel měl právo opakované jednostranné opce na uzavření nové smlouvy, vždy na období platnosti následujícího jízdního řádu až do 13. 12. 2014. Za stěžejní v tomto kontextu krajský soud označil, že zadavatel měl právo neuplatnit toto jednostranné prodloužení smluvního vztahu tehdy, pokud by se žalobce dopustil závažného porušení smluvních podmínek. Jednou z nich byla povinnost žalobce doložit zadavateli ztrátu vzniklou poskytováním služeb výkazem nákladů a výnosů. Žalobce však po celou dobu plnění smluvního vztahu vždy každoročně, s cílem splnění smluvních podmínek, a tedy dosažení prodloužení smluvního závazku, aktivně předkládal zadavateli údaje o nákladech a prokazatelné ztrátě ve výši odpovídající formálním smluvním závazkům, nikoli reálnému stavu. Předkládáním zkreslených údajů se žalobce choval takovým způsobem, aby k novému otevření soutěže o trh nezavdal příčinu. Odpovědnost za délku trvání žalobcem vyvolaného protiprávního stavu tak není možné přenést na zadavatele. Žalovaný také správně zohlednil postavení žalobce na relevantním trhu, který si mohl takové jednání dovolit. Krajský soud dále doplnil, že obě smluvní strany vystupovaly ve smluvním vztahu v rovném postavení, přestože tento byl regulován veřejným právem. Je‑li přitom plnění smluvního vztahu v rozporu s povinnostmi vyplývajícími z veřejného práva, jde o plnění nezákonné, resp. nemožné z důvodu nezákonnosti. Krajský soud uzavřel, že protiprávní jednání žalobce mělo dvě složky. Zaprvé podání nabídky a uzavření smlouvy s nepřiměřeně nízkou výší prokazatelné ztráty, v důsledku čehož byli ze soutěže eliminováni ostatní soutěžitelé. Zadruhé udržení vzniklého protiprávního stavu, který spočíval v poskytování služeb za nepřiměřeně nízkou cenu a předávání údajů o nákladech, které neodpovídaly skutečným nákladům. Tím, že žalovaný rozepsal tyto dvě složky, respektive fáze jednoho trvajícího jednání žalobce, nedopustil se odlišného vymezení skutku, než jak byl tento vymezen ve správním řízení. Dostatečně pak byla vymezena rovněž objektivní stránka správních deliktů.

[6]               K námitce uplynutí prekluzivních lhůt krajský soud přisvědčil žalovanému, že k ukončení obou trvajících deliktů žalobcem došlo dne 13. 12. 2014, pročež pozdější právní úprava nepřináší žalobci příznivější důsledek z hlediska trestnosti. S odkazem na judikaturu Nejvyššího správního soudu pak dovodil, že subjektivní i objektivní lhůta pro zahájení řízení o uložení pokuty počala běžet teprve od okamžiku ukončení trvajícího protiprávního jednání. Odmítl, že by v rozsudku ze dne 15. 4. 2015, č. j. 2 As 204/2014‑71, byl prezentován odlišný způsob posouzení dané otázky. Tento rozsudek se týkal situace, kdy správní orgán vedl řízení o deliktu, jehož trvání dosud nebylo objektivně ukončeno. Na projednávaný případ tedy nedopadá.

[7]               Krajský soud neshledal ani namítaný liberační důvod v podobě dysfunkce dozorové činnosti žalovaného. Zdůraznil, že žalovanému nebyly při opakovaném prověřování činnosti žalobce dostupné údaje o jeho příjmech a nákladech, zejména o skutečné ztrátě z poskytování daných přepravních služeb. Změnu přineslo až šetření Nejvyššího kontrolního úřadu (dále též „NKÚ“) týkající se kontroly prostředků státního rozpočtu poskytovaných na úhradu ztráty ze závazku veřejné služby ve veřejné drážní osobní dopravě za roky 2007 až 2009 (dále též „šetření NKÚ“), v němž bylo zjištěno, že žalobce v ročních výkazech nákladů a výdajů neuváděl skutečné náklady, ale jen náklady do výše vyplývající z uzavřených smluv. Na základě těchto informací si žalovaný vyžádal od NKÚ doplňující podklady a informace a následně dne 23. 3. 2016 zahájil s žalobcem řízení, které vyústilo ve vydání správních rozhodnutí. Podle krajského soudu u žalobce nemohlo vzniknout legitimní očekávání, že jeho jednání bylo od samého počátku v souladu se zákonem. Při předchozích šetřeních vycházel žalovaný z údajů o nákladech, o nichž žalobce musel vědět, že neodpovídají realitě. Žalovaný tedy nemohl žalobce utvrdit v tom, že jeho jednání není protiprávní.

[8]               V rámci vypořádání námitek ekonomické povahy se krajský soud nejprve zabýval výtkami proti postupu žalovaného při dopočtu chybějících údajů z období roku 2007 až 1. pololetí roku 2009. Konstatoval, že znalecký posudek doc. Krabce do značné míry překračuje přípustné meze odborného posouzení nastolených otázek. Posudek totiž neobsahuje pouze kritiku metody Holt‑Winters použité žalovaným k predikci chybějících údajů z hlediska metodologického, tj. vhodnosti jejího použití na daný případ, ale (a především) z hlediska toho, jaké právní závěry žalovaný, resp. jeho předseda, na základě těchto dat dovozují. Krajský soud tak vypořádal pouze námitky, jimiž je zpochybňován způsob a metoda vedoucí k získání skutkových zjištění. Uvedl, že žalobce přikládá argumentaci zpochybňující použití metody Holt‑Winers neadekvátní význam s ohledem na to, že byla použita za účelem predikce chybějících údajů toliko v marginální části zkoumaného období (2007–2014). Žalovaný přitom vymezil srozumitelným a přezkoumatelným způsobem, proč zvolil použitou metodu odhadu a jaké údaje a výsledky na základě jejího použití získal. Byl si vědom toho, že se jedná pouze o odhad, k němuž musel přistoupit s ohledem na absenci příslušných dat na straně žalobce. 

[9]               K žalobcově námitce, že žalovaný aplikoval nesprávný právní standard, pokud namísto variabilních nákladů použil náklady vyhnutelné, krajský soud zdůraznil, že žalovaný provedl porovnání obou typů nákladů. Toto zkoumání vedlo k závěru, že nebyly pokryty ani náklady vyhnutelné, ani náklady variabilní. Krom toho žalovaný závěr o zneužití dominantního postavení žalobce nevystavěl pouze na „izolovaném“ zjištění ekonomické povahy v podobě porovnání výnosů a nákladů žalobce, byť by to bylo dostačující. Žalovaný zkoumal i strategie a motivace žalobce, zejména v období, kdy ze strany ministerstva vnitra byla avizována snaha o liberalizaci osobní vlakové přepravy.

[10]            V otázce vymezení relevantního trhu odkázal krajský soud především na odůvodnění správních rozhodnutí, neboť argumentace žalobce v této otázce je obdobná jako ve správním řízení. Sám pak dodal, že žalovaný velmi podrobně vymezil parametry, kritéria a hlediska, která při posouzení této otázky vzal do úvahy, a vymezil, proč byly do relevantního trhu zahrnuty veškeré služby poskytované v závazku veřejné služby (tj. jak na základě zadávacího řízení, tak také na základě přímého zadání). Projednávaná situace nebyla vhodná pro vymezení relevantního trhu na principu origin‑destination (tedy pouze ve vztahu ke konkrétní lince). Tomuto závěru svědčila mimo jiné síla postavení soutěžitelů na trhu a s tím spojená míra konkurence, jakož i podmínky daného trhu v rozhodném období, tedy zejména skutečnost, že stál na samém počátku otevírání se hospodářské soutěži. K postavení žalobce jakožto dominanta na daném trhu krajský soud uvedl, že v rozhodném období byl jediným dopravcem provozujícím dálkovou železniční dopravu v závazku veřejné služby na území České republiky, a disponoval tedy 100% podílem na relevantním trhu. To nemohly aspekty zmiňované žalobcem zpochybnit. Žalovaný vycházel z komplexního vyhodnocení postavení žalobce na relevantním trhu a přihlédl k jeho specifickým podmínkám, mimo jiné k tomu, že vstup nových soutěžitelů na relevantní trh je spojen se značnými bariérami v podobě nákladných a dlouhodobých investic. Krajský soud nepřisvědčil ani obecné námitce zpochybňující prokázání existence dopadu jednání žalobce na obchod mezi členskými státy. Správní orgány zkoumaly v souladu s rozhodovací praxí Komise naplnění všech podmínek uvedených v Commission Notice – Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty (2004/C 101/07) (dále též „pokyny Komise“).

[11]            K výši uložené pokuty krajský soud shrnul judikaturní východiska ukládání sankcí a konstatoval, že uložená pokuta z hlediska zákonnosti obstojí. Nejedná se ani o pokutu zjevně nepřiměřenou, neboť odpovídá všem individuálním okolnostem případu. Uzavřel, že pokuta ve výši cca 1,3 % z celkového čistého obratu žalobce za rok 2016 není pro žalobce vysoce nepřiměřená či dokonce likvidační.

III.

[12]            Proti tomuto rozsudku podal žalobce (dále též „stěžovatel“) v zákonné lhůtě kasační stížnost z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 písm. a) a d) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále též „s. ř. s.“). Namítá, že mu smluvní ujednání nedovolovala předčasně ukončit smluvní vztahy se zadavatelem, případně odmítnout jeho opci na roční prodlužování. Roční poskytování výkazů o výši nákladů a prokazatelné ztrátě pak není uvedeno v taxativním výčtu závažných porušení smluv, které by mohly vést k neuplatnění opce ze strany zadavatele. Stěžovatel nesouhlasí ani s tím, že by poskytoval zadavateli v tomto směru zkreslené údaje. Poskytoval zadavateli údaje o ztrátě do maximální výše dle příslušných smluv. Zbývající část prokazatelné ztráty byla ekonomicky neoprávněná. Stěžovatel odmítá konstrukci o udržování protiprávního stavu zasíláním údajů v smluvní výši. Tato skutečnost neměla na postup zadavatele žádný vliv. Ten neprovedl právně relevantní kroky ani poté, co se nejpozději na základě šetření NKÚ dozvěděl, jakým způsobem stěžovatel vykazuje údaje a uplatňuje prokazatelnou ztrátu. Nadále uplatňoval opce. Způsob vykazování neměl nic zastírat, jednalo se o úzus smluvních stran. Vzhledem k jednostrannému prodlužování smluv ze strany zadavatele a nemožnosti stěžovatele smlouvy ukončit by tak mělo být plnění smluv za tvrzené podnákladové ceny posouzeno jako škodlivý následek protiprávního jednání, nikoliv jako protiprávní jednání samotné. Stěžovatel zdůrazňuje, že v případě výběrových, nabídkových či zadávacích řízení probíhá hospodářská soutěž mezi soutěžiteli pouze v rámci těchto řízení, v časově omezeném období do uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem. Poté je soutěž nutně omezena. Při posouzení charakteru jednání je tak možné analogicky vycházet z praktiky bid rigging. Krajský soud se touto argumentací však vůbec nezabýval.

[13]            Stěžovatel se dále domnívá, že v projednávané věci došlo k uplynutí prekluzivních lhůt. Zdůrazňuje vazbu na posouzení charakteru jeho jednání. To dle něj bylo ukončeno uzavřením smluv dne 13. 12. 2006, neboť delikty, které mu jsou kladeny za vinu, nejsou delikty trvajícími. Dle rozhodné právní úpravy mohl žalovaný uložit stěžovateli pokutu nejpozději do konce roku 2009, kdy uplynula subjektivní tříletá lhůta od prvního povědomí žalovaného o pokutovaném jednání. Objektivní lhůta pak uplynula dne 13. 12. 2016.

[14]            V další části se stěžovatel zabývá zjištěními ekonomické povahy. Nesouhlasí s tím, že by bylo možné prakticky celý znalecký posudek doc. Krabce en bloc odmítnout s pochybností o jeho hodnověrnosti. I kdyby připustil, že některé znalecké závěry jsou excesivní pro zásah do právního hodnocení, stále posudek obsahuje odpovědi na zásadní čistě ekonomické otázky, s nimiž se krajský soud jakkoliv nevypořádal. Jedná se zejména o posouzení časového rámce vyhnutelnosti nákladů, nedostatek datových zdrojů a vysokou míru predikčních chyb. Stejně jako posudek předložený ve správním řízení pak posudek doc. Krabce rozporuje skutečnost, že v rozhodné době nebyly pokryty ani variabilní, ani nevyhnutelné náklady. Dle stěžovatele žalovaný vymezil vyhnutelné náklady příliš široce, pokud posuzoval jejich vyhnutelnost na bázi 8 let. Nesprávnost plyne z tzv. AKZO testu (viz rozsudek SDEU ze dne 3. 7. 1991, C‑62/86, věc „Akzo Chemie“). Ačkoliv se o něj žalovaný opírá, postupoval v rozporu s ním. Nesprávně totiž vymezil vyhnutelné náklady téměř jako náklady celkové, a zároveň použil kritérium pro náklady variabilní/vyhnutelné – tedy že již nebylo nezbytné prokazovat záměr vyloučit konkurenci z trhu. Ani k vymezení vyhnutelných nákladů se přitom krajský soud řádně nevyjádřil a pouze převzal závěry žalovaného. Za vnitřně rozporné pak stěžovatel považuje, že byly správní delikty vymezeny jako trvající, ačkoliv je vyhnutelnost nákladů posuzována na bázi 8 let. Tuto otázku si měly správní orgány klást k jednotlivým obdobím, na které byly jednotlivé smlouvy uzavírány (tedy po něž měl stěžovatel udržovat protiprávní stav).

[15]            Další soubor námitek stěžovatele směřuje do vymezení relevantního trhu. Ten byl dle něj vymezen v rozporu s východisky, z nichž žalovaný vyšel, a jeho vymezení odporuje konstantní rozhodovací praxi žalovaného a unijních orgánů pro případ bidding markets. Relevantní trhy na jednotlivé linky podle stěžovatele nelze slučovat, a měly být vymezeny tak, že zahrnují všechny uchazeče, kteří se ucházeli či mohli ucházet o jednotlivou zakázku. Navíc se žalovaný nevypořádal dostatečně se specifickou a neopakovatelnou situací na drážním trhu, který v době vyhlášených zadávacích řízení nebyl liberalizován. Do jednoho trhu nesprávně spojil přímé zadání a otevřenou soutěž. Relevantní trh byl tudíž nesprávně vymezen jak věcně, tak zeměpisně.

[16]            Stěžovatel rovněž namítá posouzení vlivu svého jednání na obchod mezi členskými státy, který dle něj nebyl ovlivněn. K tomu odkazuje na žalobní argumentaci, jíž se podle něj krajský soud zabýval nedostatečně. V závěru pak shrnuje, proč považuje rozsudek krajského soudu za nepřezkoumatelný.

[17]            Z uvedených důvodů stěžovatel navrhuje, aby Nejvyšší správní soud zrušil napadený rozsudek krajského soudu a věc mu vrátil k dalšímu projednání.

IV.

[18]            Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti k povaze správních deliktů uvedl, že stěžovatel byl povinen dodržovat své povinnosti vyplývající z § 11 odst. 1 ZOHS bez ohledu na smluvní ujednání. Uzavřením smluv nepřišel o autonomii vůle, ale ztížil si dodržování veřejnoprávních povinností. Eventuální soukromoprávní sankce nemají vliv na existenci zákonných povinností soutěžitele. Stěžovatel byl povinen neposkytovat své služby za podnákladové ceny, a neuzavírat tím novou možnost otevření hospodářské soutěže. Tuto svou povinnost však až do 13. 12. 2014 kontinuálně porušoval. Na tom nic nemění tvrzené obtíže, kterým by čelil při skončení udržování protiprávního stavu. Jelikož jednání stěžovatele představovalo trvající delikt, nedošlo k uplynutí prekluzivních lhůt. Podle žalovaného napadený rozsudek není nepřezkoumatelný pouze proto, že mechanicky neposkytuje podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument. Podstatné je, že soud komplexně a podrobně posoudil danou problematiku. Stěžovatel podle žalovaného dále mísí skutková zjištění a právní hodnocení v otázce vyhnutelných a variabilních nákladů. Snaží se rovněž vyvolat nepravdivý dojem, že žalovaný de facto vycházel z celkových nákladů. Žalovaný dále zdůraznil, že při vymezení relevantního trhu vycházel z parametrů poskytovaných služeb a podmínek, za nichž byly tyto služby poskytovány. Rozdíl mezi poskytováním služeb na základě přímého zadání a na základě zadávacího řízení nespočíval v druhu poptávaných služeb, ale v podmínkách výběru dodavatele na nabídkové straně. Role spotřebitele byla upozaděna a oba druhy výběru dodavatele měly shodné nastavení, které je výrazně odlišovalo od poskytování služeb na komerční riziko. V projednávaném případě není vhodné vymezovat relevantní trh na principu origin‑destination mimo jiné proto, že ten, komu je na rozhodné období provozování linky veřejným zadavatelem svěřeno, by byl vždy automaticky dominantním soutěžitelem, a to bez ohledu na další relevantní okolnosti. Důležitá je síla soutěžitelů na trhu jako celku, která se odráží v míře konkurence v jednotlivých výběrových řízeních. Z uvedených důvodů žalovaný navrhl, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost jako nedůvodnou zamítl.

V.

[19]            Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů a zkoumal přitom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti (§ 109 odst. 3 a 4 s. ř. s.).

[20]            Kasační stížnost není důvodná.

[21]            Stěžovatel v kasační stížnosti krajskému soudu na řadě míst vytýká, že se nevypořádal s částí jeho argumentace, tedy důvod spadající pod § 103 odst. 1 písm. d) s. ř. s. Nejvyšší správní soud se zabýval nejprve touto námitkou. Bylo by totiž předčasné zabývat se právním posouzením věci samé, byl‑li by současně napadený rozsudek krajského soudu skutečně nepřezkoumatelný.

[22]            Opomene‑li správní orgán či soud na námitku účastníka zcela (tedy i implicitně) reagovat, jedná se o nepřezkoumatelnost rozhodnutí pro nedostatek důvodů (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 6. 2017, č. j. 2 As 337/2016‑64). Naopak, pokud se správní orgán či soud podstatou námitky řádně zabývá a vysvětlí, proč nepovažuje argumentaci účastníka za správnou, byť výslovně v odůvodnění rozhodnutí nereaguje na všechny myslitelné aspekty vznesené námitky, o nepřezkoumatelnost rozhodnutí se nejedná. Správní orgány a soudy zároveň nemají povinnost vypořádat se s každou dílčí námitkou, pokud proti tvrzení účastníka řízení postaví právní názor, v jehož konkurenci námitky jako celek neobstojí; takový postup shledal ústavně konformním i Ústavní soud (nález ze dne 12. 2. 2009, sp. zn. III. ÚS 989/08, a rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 3. 2015, č. j. 9 As 221/2014‑43, nebo ze dne 27. 2. 2019, č. j. 8 Afs 267/2017‑38).

[23]            Z uvedeného vyplývá, že rozsudek krajského soudu není nepřezkoumatelný, pokud je odpověď na dílčí žalobní námitku alespoň implicitně obsažena ve vypořádání jiné námitky nebo pokud krajský soud postaví proti žalobní námitce vlastní ucelenou argumentaci, vedle níž námitka neobstojí. Zbývá dodat, že o nepřezkoumatelnost nejde ani tehdy, pokud je námitka, kterou krajský soud pominul, pro posouzení věci zjevně irelevantní.

[24]            Stěžovatel konkrétně spatřoval nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku v tom, že se krajský soud nevypořádal s celou jeho argumentací týkající se povahy správních deliktů, neboť pominul analogii s protisoutěžní praktikou bid rigging (spočívající v jednání ve shodě při podávání nabídek v zadávacích řízeních na veřejné zakázky). Dále se nevypořádal s čistě ekonomickou argumentací vyplývající ze znaleckého posudku doc. Krabce a s argumentací týkající se vymezení vyhnutelných nákladů.

[25]            Nejvyšší správní soud označené deficity napadeného rozsudku neshledal. Povahou správních deliktů se krajský soud zabýval zevrubně na stranách 12‑18 napadeného rozsudku, kde vystavěl vlastní argumentaci a vyjádřil se rovněž k řadě konkrétních námitek stěžovatele. Řádně a srozumitelně přitom vysvětlil, proč považuje spáchané správní delikty za delikty trvající. Je sice pravdou, že se výslovně nevyjádřil k analogii jednání stěžovatele s praktikou bid rigging. Implicitně však tento dílčí argument vypořádal důrazem na skutečnost, že stěžovateli nebylo vytýkáno pouze podání nabídky a uzavření smlouvy v rámci nabídkového řízení. Bylo mu vytýkáno rovněž to, že vzniklý stav (prodej služeb za nepřiměřeně nízkou cenu) svým omisivním i komisivním jednáním nadále udržoval. Tímto krajský soud zřetelně odlišil proběhlé jednání od praktiky bid rigging. Argumentace krajského soudu týkající se posouzení povahy správních deliktů je tak ucelená a dostatečně odůvodněná. Zcela jistě není v této části nepřezkoumatelná. To ostatně dokládá samotný postup stěžovatele, který proti odůvodnění krajského soudu v kasační stížnosti obsáhle brojí. Jak již bylo uvedeno, není úkolem krajského soudu reagovat na každý jeden dílčí argument obsažený v žalobě, tím spíše tehdy, pokud se jedná o věc složitou a žaloba je velmi rozsáhlá (čítala 107 stran). Smyslem a obsahem žalobní námitky se však krajský soud v této části dostatečně zabýval, a vystavěl vlastní ucelenou argumentaci, vedle níž námitka stěžovatele neobstála.

[26]            Prakticky totéž platí ve vztahu k přezkoumatelnosti vypořádání námitek ekonomické povahy vyplývajících ze znaleckého posudku doc. Krabce. Na stranách 23‑28 napadeného rozsudku se krajský soud námitkám ekonomické povahy podrobně věnoval. Uvedl, že žalovaný vytvořil časovou řadu za účelem modelace (odhadu výše) dat, kterými nedisponoval (rok 2007 až 1. pololetí roku 2009), na základě skutečných dat, která měl k dispozici (2. pololetí 2009 a roky 2010‑2014). Na základě dekompozice, resp. rozkladu takové časové řady bylo možno časovou řadu analyzovat a dále předpovědět její vývoj (do minulosti). Tuto časovou řadu bylo možné rozdělit na složku trendovou, sezónní, úrovňovou či cyklickou a náhodnou. Chybějící data žalovaný dopočetl za pomocí aditivní varianty metody Holt‑Winters, přičemž volbu této metody opřel o to, jaký vzorek časové řady stěžovatel poskytl. Podle žalovaného tato metoda umožnila hloubkovou analýzu poskytnutých dat a tím také spolehlivější predikci než jiné, jednodušší metody. Krom toho, že se krajský soud zabýval hodnověrností závěrů znaleckého posudku doc. Krabce, posuzoval také to, zda žalovaný v konkrétních skutkových okolnostech projednávaného případu použití metody Holt‑Winters řádně odůvodnil, zda vážil její možná negativa a nedostatky a posuzoval, zda vzal do úvahy i alternativní metody. Zdůraznil, že žalovaný ve svém rozhodnutí ve vztahu k ekonomické predikci chybějících hodnot dostatečně zdůvodnil, proč zvolil použitou metodu odhadu a jaké údaje a výsledky na základě jejího použití získal. Krajský soud v této části odkázal na příslušné pasáže odůvodnění rozhodnutí správních orgánů. Dodal, že nepovažoval za nezbytné rekapitulovat podrobně všechny argumenty, jimiž žalovaný odůvodnil použití dané metody, či je vlastními slovy opakovat, neboť se s nimi ztotožňuje. Krajský soud tak i v tomto případě vystavěl vlastní argumentaci (kombinace zpochybnění hodnověrnosti závěrů znaleckého posudku spolu s rekapitulací postupu žalovaného a odkazu na závěry správních orgánů, které jako přesvědčivé aproboval), aniž by reagoval na každý jednotlivý argument obsažený v žalobě. Nutno podotknout, že stěžovatel v kasační stížnosti pouze uvedl, že krajský soud řádně nevypořádal jeho námitky týkající se nedostatku datových zdrojů či vysoké míry predikčních chyb. Sám však tyto námitky blíže nerozvedl a podrobně nezdůvodnil, proč, případně v čem, považuje použité zdroje za nedostatečné, jak mohl žalovaný svůj postup napravit a jaké by to mělo následky. Obdobně nepostupoval ani ve vztahu k vymezení predikčních chyb. Nejvyšší správní soud ze všech výše uvedených důvodů ani v této části neshledává nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku.

[27]            Konečně pak stěžovatel namítal nedostatečné vypořádání žalobní námitky týkající se nesprávného vymezení vyhnutelných nákladů. Ani v tomto případě není možné jednoduše konstatovat, že by chybějící výslovné vypořádání argumentace týkající se této otázky způsobilo nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku. Krajský soud se totiž obsáhle zabýval tím, zda byl stěžovatel v takové pozici, aby mohl zneužít své postavení na trhu, zda tomu odpovídalo ekonomické vyhodnocení jeho jednání a zda byly splněny i další charakteristiky takového jednání, a to na stranách 25‑28 napadeného rozsudku. Rozlišil přitom tzv. AKZO pravidla (zjednodušeně řečeno, že výnosy nižší než průměr proměnlivých nákladů vždy svědčí o zneužívajícím jednání, a výnosy nižší než průměr celkových nákladů, avšak vyšší než průměr proměnlivých nákladů, svědčí o zneužívající povaze pouze tehdy, pokud může být prokázán plán vyloučení soutěžitelů), která však podle něj nelze považovat za dogmatická. K námitce použití vyhnutelných nákladů namísto variabilních pak konstatoval, že v případě stěžovatele nebyly pokryty ani vyhnutelné náklady, ani náklady variabilní. Uvedl, že žalovaný při tomto posouzení postupoval mimo jiné podle pokynů Komise, a vycházel rovněž z požadavků stěžovatele. Jelikož v případě stěžovatele nebyly pokryty ani vyhnutelné/variabilní náklady, presumoval žalovaný správně, že se dopustil predátorského jednání. Žalovaný však dle krajského soudu při posouzení zneužití dominantního postavení stěžovatele nevycházel pouze ze zjištění ekonomické povahy vyplývajících z porovnání výnosů a nákladů stěžovatele za provoz přepravních služeb, ale hodnotil jeho jednání v kontextu širších skutkových okolností případu (motivace a strategie stěžovatele s ohledem na tehdejší situaci na trhu). Krajský soud tak nejenže implicitně aproboval vymezení vyhnutelných nákladů ze strany správních orgánů, ale zabýval se i hodnocením situace tehdy, pokud by byly použity náklady variabilní, jak to požadoval stěžovatel. Především se však zabýval charakterem jednání stěžovatele nejen z ekonomické povahy, ale jeho celkovým postupem, a s přihlédnutím k němu posuzoval, zda zneužíval své dominantní postavení na trhu. Krajský soud se tedy danou stěžejní otázkou (která spočívala v posouzení charakteru jednání stěžovatele, nikoliv v přesném vymezení vyhnutelných nákladů) dostatečně a přezkoumatelně zabýval, a v duchu výše uvedených východisek nebylo nezbytné, aby se v jednotlivostech zabýval každou částí žalobní argumentace. Do značné míry pak argumentace stěžovatele směřuje spíše do posouzení správnosti jeho (ač často implicitně uvedených) závěrů. Těmito otázkami se však Nejvyšší správní soud bude zabývat až v dalších částech tohoto rozsudku.

[28]            Nejvyšší správní soud tak uzavírá, že rozsudek krajského soudu je srozumitelný a řádně odůvodněný. Krajský soud v něm dostatečně objasnil, z jakého skutkového stavu vyšel a jak jej následně právně hodnotil. Zcela srozumitelně přitom vysvětlil, proč shledal námitky stěžovatele nedůvodnými. Lze si přitom určitě představit ještě podrobnější odůvodnění některých žalobních námitek. Jádro stížní argumentace však krajský soud vypořádal dostatečně. Jak již ostatně bylo uvedeno, stěžovatel s jeho závěry věcně polemizuje, což by u nepřezkoumatelného rozsudku nebylo možné. Nesouhlas stěžovatele s těmito závěry pak nepřezkoumatelnost rozsudku pro nedostatek důvodů nezpůsobuje (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 11. 2013, č. j. 2 As 47/2013‑30, nebo ze dne 29. 4. 2010, č. j. 8 As 11/2010‑163).

[29]            Nejvyšší správní soud tak přistoupil k věcnému posouzení věci. Nejprve se zabýval povahou předmětných správních deliktů, neboť toto posouzení má vliv i na vypořádání dalších kasačních námitek stěžovatele. Stěžovatel činí předmětem sporu otázku, zda posuzované správní delikty jsou delikty trvajícími, či delikty jednorázovými s trvajícími účinky/následky.

[30]            Není nutné podrobně rozebírat teoretická východiska rozlišení trvajících správních deliktů a správních deliktů s trvajícími účinky, neboť to již podrobně učinil krajský soud a tato teoretická část není mezi stranami sporná. Lze shrnout, že v právní nauce bývá trvající trestný čin charakterizován jako čin, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav, který posléze udržuje, anebo čin, kterým pachatel udržuje protiprávní stav, aniž zákon vyžaduje, aby jej též vyvolal (pro určení povahy správních deliktů lze vycházet z nauky i judikatury trestního práva, jak vyplývá z usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006‑73). Zákon zde postihuje právě udržování protiprávního stavu, které se zpravidla děje opomenutím, spočívajícím v tom, že pachatel závadný stav neodstranil. Jednání, jímž pachatel udržuje protiprávní stav, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání (blíže viz Šámal, P. a kol. Trestní zákoník, 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2009, s. 127 a násl., Jelínek, J. a kol. Trestní právo hmotné. 2. vydání. Praha: Leges, 2010, s. 138 a násl., nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 1. 2007, sp. zn. 8 Tdo 1161/2006, a rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 6. 2011, č. j. 9 As 101/2010‑101, a ze dne 22. 2. 2005, č. j. 5 A 164/2002‑44).

[31]            Krajský soud aproboval závěry správních orgánů, dle nichž mělo jednání stěžovatele v projednávané věci dvě složky. První z nich spočívala v podání nabídky a uzavření smlouvy. Druhá pak v udržení nastoleného protiprávního stavu v podobě poskytování služeb za sjednanou nepřiměřeně nízkou cenu a předávání údajů o nákladech, které neodpovídaly skutečným nákladům stěžovatele.

[32]            Stěžovatel činí sporným především hodnocení druhé z těchto složek, tedy zda z pohledu výše uvedených teoretických východisek udržoval či neodstranil vzniklý protiprávní stav. Významná část jeho argumentace spočívá v tom, že po akceptaci nabídky zadavatelem a uzavření smluv nemohl s nastoleným stavem nic dělat, tedy že vzniklý stav byl pouze důsledkem podání nabídek a uzavření smluv. Smlouvy totiž stěžovateli neumožňovaly závazek předčasně ukončit, případně odmítnout opci zadavatele na jejich roční prodloužení.

[33]            Ani Nejvyšší správní soud této konstrukci stěžovatele nepřisvědčil. Jak uvedl již ve svém rozsudku ze dne 18. 7. 2013, č. j. 9 Afs 5/2013‑32: „účelem zadávacího řízení probíhajícího v režimu zákona o zadávání veřejných zakázek je vytvoření konkurenčního prostředí, zabránění diskriminace, docílení racionálního rozdělení veřejných prostředků na základě výběru nejvhodnější nabídky. Jedná se tedy o zákonem stanovený formalizovaný postup, jehož cílem je uzavření soukromoprávní smlouvy s vítězným uchazečem“ (důraz přidán, srov. rovněž rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 8. 2020, č. j. 5 As 68/2019‑61). Povaha smluvního vztahu mezi zadavatelem a stěžovatelem je tedy soukromoprávní.

[34]            Smlouvy, na něž se stěžovatel odvolává, jsou tudíž pouze formálním soukromoprávním titulem, na jehož podkladě stěžovatel poskytoval své služby za sjednaných podmínek. Z pohledu vytýkaného jednání však není rozhodující, že stěžovatel svým konáním plnil sjednané smluvní podmínky, ale to, že fakticky poskytoval svoje služby nepřetržitě po celou dobu jeho trvání za ceny sjednané v nepřiměřeně nízké výši. Protisoutěžní jednání trvalo po celou dobu poskytování služeb za danou cenu. Ostatně právě nastavením a kontinuálním uplatňováním takto nízké ceny si stěžovatel zajistil opakované prodlužování závazku na období platnosti navazujících jízdních řádů, a tím opakované vyloučení soutěže na daných tratích.

[35]            Nejvyšší správní soud nemůže akceptovat, že by na trvání deliktu mohla mít vliv skutečnost, že ke kontinuálnímu porušování veřejného práva docházelo v rámci plnění závazku vyplývajícího ze soukromoprávního vztahu. Tedy že by dané jednání nebylo přičitatelné jedné ze smluvních stran po dobu trvání soukromoprávního vztahu pouze z toho důvodu, že poskytovala plnění v souladu se smluvními podmínkami, které neobsahovaly výslovnou možnost takový soukromoprávní vztah ukončit, či jej alespoň vhodně upravit.

[36]            Nejvyšší správní soud si je dobře vědom zásady uvedené v § 1 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále též „občanský zákoník“), dle níž je soukromé právo uplatňováno nezávisle na právu veřejném. Smluvní strany však mají povinnost jednat v souladu s veřejným právem. V případě existence porušení (porušování) veřejného práva z důvodu nastavení jejich soukromoprávních vztahů mají povinnost učinit takové kroky, aby bylo porušování veřejného práva ukončeno, pokud se chtějí vyhnout negativním následkům spojeným s jeho porušováním (srov. přiměřeně rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 4. 2013, č. j. 9 As 92/2012‑32, ze dne 30. 12. 2009, č. j. 8 Afs 56/2007‑479).  V duchu § 1 odst. 1 občanského zákoníku je pak pro veřejné právo zpravidla nepodstatné, jaké soukromoprávní důsledky by takové vyřešení veřejnoprávních pochybení mělo.

[37]            Z uvedených východisek pro projednávaný případ plyne, že z pohledu veřejného práva bylo povinností stěžovatele v situaci, kdy již došlo k podání nabídek a uzavření smluv, zjednat nápravu tak, aby nedocházelo k poskytování služeb za nepřiměřeně nízkou cenu, tedy k jednání, na které dopadá zákaz uvedený v generální klauzuli § 11 ZOHS. Ostatně, je to právě druhá složka jednání stěžovatele, která s sebou nesla významné porušení veřejnoprávních norem týkajících se ochrany hospodářské soutěže. Pokud by došlo pouze k podání nabídek, respektive k uzavření smluv, avšak již by nedošlo k několikaletému uzavření trhu na daných linkách, byly by negativní následky jednání stěžovatele významně mírnější, než jako tomu bylo.

[38]            Není přitom úkolem správních orgánů ani soudů, aby stěžovateli přesně vymezily, jak měl postupovat, aby tuto druhou složku svého protiprávního jednání (tedy udržování protiprávního stavu) přestal naplňovat. Tím by nepřiměřeně zasáhly do autonomie vůle stěžovatele v jeho soukromoprávních vztazích. Sám stěžovatel měl tehdy, pokud se chtěl vyhnout negativním veřejnoprávním následkům svého jednání, nebo je alespoň zmírnit, postupovat tak, aby se při zvážení soukromoprávních důsledků svého postupu vyvázal ze svých závazků co nejlépe. Není však případné, aby stěžovatel omlouval porušování veřejnoprávních norem tím, že mu soukromoprávní smluvní ujednání neumožňovalo protiprávní jednání ukončit. Nejvyšší správní soud tedy v této části uzavírá, že stěžovatel mohl a měl postupovat tak, aby ukončil protiprávní stav spočívající v poskytování služeb za nepřiměřeně nízkou cenu. Současně pak platí, že pokud měl možnost (povinnost) ukončit nastalý protiprávní stav, tak minimálně omisivním jednáním tento protiprávní stav udržoval. Správní orgány i krajský soud tedy posoudily charakter předmětných správních deliktů správně, neboť již z uvedeného vyplývá, že se skutečně jednalo o trvající správní delikty.

[39]            Vzhledem k obsahu kasačních námitek se pak Nejvyšší správní soud vyjádří i k tomu, zda stěžovatel přispíval k udržování protiprávního stavu dále komisivním jednáním spočívajícím v tom, že předkládal zadavateli informace o nákladech, výnosech a výši prokazatelné ztráty, která neodpovídala skutečnosti. Tím měl dle krajského soudu a správních orgánů dosáhnout toho, že nedošlo k ukončení jejich smluvního vztahu, a naopak docházelo k jeho opakovanému prodlužování (prostřednictvím využití opcí zadavatelem).

[40]            Stěžovatel v tomto kontextu namítá vícero skutečností. Jednak uvádí, že v čl. XVII. smluv byla taxativně vyjmenována závažná porušení. Roční poskytování výkazů ve výše uvedeném smyslu v daném článku uvedeno není, zadavatel tedy nemohl v případě porušení povinností týkajících se poskytování výkazů opci nevyužít. Dále doplňuje, že poskytoval informace o ztrátě do maximální výše dle smluv, neboť dle čl. VII. odst. 9 smluv by mu vyšší ztráta nebyla uhrazena. To navíc bylo činěno s vědomím zadavatele, který změnu v předkládaných výkazech nepožadoval a opce opakovaně uplatňoval. Stěžovatel pak zdůrazňuje, že není pravdou, že by zadavatel v případě, pokud by měl správné informace o skutečné ztrátě, nepřistoupil k využití opcí. Nejpozději na základě šetření NKÚ byl totiž s postupem stěžovatele seznámen, a i přesto opce nadále využíval.

[41]            Nejvyšší správní soud se na prvém místě musí zabývat tím, zda stěžovatel skutečně poskytoval zadavateli zkreslené údaje, či zda je jeho obrana důvodná, a poskytování informací o ztrátě do maximální výše dle smluv bylo v souladu se smluvními ustanoveními, případně mělo nějaké jiné racionální odůvodnění než zkreslování skutečného stavu.

[42]            Dle článku VII. („Výše prokazatelné ztráty za provozování předmětných vlaků a rozdělení rizik“) odst. 1 smluv se objednatel zavázal uhradit ztrátu vzniklou poskytováním dopravních služeb k zabezpečení dopravních potřeb státu ve veřejném zájmu v určité maximální předpokládané výši (dle konkrétní smlouvy na konkrétní období). Dle odst. 2 téhož článku mohla být maximální předpokládaná výše ztráty měněna pouze v souvislosti se změnou daňových předpisů nebo o změnu výše ceny za použití dopravní cesty, majícími vliv na cenu předmětu plnění, tj. o změny, které dopravci v okamžiku předložení nabídky nebyly známy. Dle odst. 4 daného článku byl dopravce „povinen doložit objednateli ztrátu vzniklou poskytováním služeb k zajištění dopravních potřeb státu způsobem stanoveným v § 4 odst. 3 vyhlášky, tj. výkazem nákladů a výnosů z přepravní činnosti ve veřejné drážní osobní dopravě, zpracovaným dopravcem ve smyslu ustanovení § 3 odst. 2 vyhlášky a přílohy č. 1 vyhlášky“. Zásadní jsou pak odst. 8 a 9 tohoto článku, které upravují postup za situace, kdy se dopravcem doložená výše prokazatelné ztráty bude lišit od maximální předpokládané výše ztráty. Odst. 9 v tomto ohledu konkrétně stanoví: „Pokud dopravcem doložená výše prokazatelné ztráty bude vyšší než maximální předpokládaná výše ztráty podle odstavce 1 upravená dle odstavce 2 a 7, bude dopravci objednatelem uhrazena prokazatelná ztráta pouze ve výši maximální předpokládané výše ztráty podle odstavce 1 upravené podle odstavců 2 a 7“ (zdůrazněno soudem).

[43]            Z uvedených ustanovení dle Nejvyššího správního soudu jasně plyne, že smlouvy počítaly s předkládáním reálné výše prokazatelné ztráty, nikoliv s předkládáním prokazatelné ztráty pouze do maximální výše, kterou se zadavatel zavázal hradit. Jinak by odstavce 8 a 9 článku VII. smluv zcela postrádaly smysl. Na základě smluv byl tedy stěžovatel povinen předkládat reálná data o výši prokazatelné ztráty. Takový postup považuje Nejvyšší správní soud ve shodě se správními orgány a krajským soudem za zcela legitimní a žádoucí. Správní orgány a krajský soud ostatně předložily v tomto ohledu přesvědčivé důvody. Je třeba korigovat pouze úvahu krajského soudu, který dovozoval postup zadavatele za situace, pokud by měl od počátku všechny dostupné informace. V tomto dává kasační soud stěžovateli za pravdu. Spekulovat ohledně postupu, který by zadavatel za této situace zvolil, však nepřísluší ani stěžovateli. Bylo pouze na zadavateli, aby si sám vyhodnotil situaci, a následně zvolil dle něj vhodný postup, pokud by již při předkládání výkazů přímo od stěžovatele zjistil, že jeho skutečná ztráta je podstatně vyšší než její maximální předpokládaná výše, kterou se zavázal stěžovateli hradit. Stěžovatel neměl „omezovat manévrovací prostor“ zadavatele tím, že mu tyto údaje řádně neposkytnul. Nejvyšší správní soud pak neshledává žádné racionální vysvětlení takového postupu stěžovatele, který je navíc zjevně v rozporu se smlouvami. Absence takového racionálního vysvětlení jednání stěžovatele přitom nasvědčuje tomu, že byl při předkládání příslušných údajů o výši prokazatelné ztráty (zdaleka neodpovídající realitě) motivován právě tím, aby neohrozil svou pozici na předmětných linkách. A to je jádro problému, který je stěžovateli vytýkán. Choval se totiž protisoutěžně, a již není důležité (ani možné) zjistit, jaký by byl skutečný průběh dění, pokud by tak nejednal. Z tohoto pohledu je rovněž irelevantní, že se zadavatel měl najisto o postupu stěžovatele dozvědět na základě šetření NKÚ, a i přesto opce na prodloužení smluv využíval.

[44]            S výše konstatovaným úzce souvisí i námitka stěžovatele (která ve světle výše uvedeného částečně pozbývá relevanci), že zadavatel stejně neměl možnost odstoupit od smluv (či nevyužít roční opce) s poukazem na obsah předkládaných výkazů, jelikož se nejednalo o závažné porušení smluv. Ani s tímto však nelze zcela souhlasit. Dle článku XVII. („Závažné porušení smlouvy“), odst. 1 písm. c) smluv platí, že za závažné porušení smlouvy ze strany dopravce se považuje „uplatnění smluvní pokuty objednatelem podle čl. XIV, odst. 7 této smlouvy, a to nejméně třikrát během období platnosti této smlouvy“. Dle čl. XIV. odst. 7 smluv je objednatel „oprávněn vůči dopravci uplatnit smluvní pokutu ve výši 100.000 Kč za každý jednotlivý případ, kdy dopravce poskytne objednateli nepravdivé údaje poskytované dle této smlouvy. Objednatel není oprávněn uplatnit tuto smluvní pokutu v případě, že dopravce prokáže, že porušení této povinnosti nebylo způsobeno úmyslně.“ A konečně, dle výše rozebíraného čl. VII odst. 5 platilo, že dopravce zpracuje výkaz za celé období smluvního vztahu, a to dílčí výkaz na konci předchozího roku, poté výkazy za I., II. a III. čtvrtletí příslušného roku a za období na konci příslušného roku (uvedené je způsobeno tím, že smlouvy nebyly uzavírány na dobu kalendářního roku, ale na dobu platnosti jízdních řádů, které zpravidla končily v průběhu prosince). Čistě formálně tak bylo možné, aby byl postup stěžovatele shledán za závažné porušení smlouvy. Opět však není možné dovozovat, jak by zadavatel postupoval, pokud by od počátku znal konkrétní detaily postupu stěžovatele. Nadto Nejvyšší správní soud dodává, že i pokud by byla závažná porušení smlouvy v předmětné smlouvě vyjmenována taxativně, stále budou platit obecné zásady, principy či kogentní normy příslušných předpisů, z nichž by mohlo závažné (podstatné) porušení smluv vyplynout, aniž by se jednalo o některou ze situací upravených ve smlouvě.

[45]            Nejvyšší správní soud s ohledem na výše uvedené souhlasí se závěrem krajského soudu, že i komisivním jednáním spočívajícím v poskytování příslušných výkazů s daty ve výši, která neodpovídala skutečnosti, přispíval stěžovatel k narušení hospodářské soutěže. I tento aspekt tak potvrzuje výše uvedenou argumentaci, že předmětné správní delikty byly svou povahou delikty trvajícími, nikoliv delikty jednorázovými.

[46]            Ačkoliv se Nejvyšší správní soud výše uvedeným vyjádřil de facto komplexně k povaze příslušných správních deliktů, pro úplnost dodává, že neshledal dovozovanou podobnost jednání vytýkaného stěžovateli s praktikou bid rigging. Projednávané správní delikty jsou svou povahou unikátní, sui generis, když, jak je rozebráno již výše, rozhodující pro jejich posouzení jako protisoutěžních nebylo pouze podání nabídek v rámci veřejných zakázek, ale i následné jednání stěžovatele v obdobích plnění smluvních závazků. U praktiky bid rigging je charakter škodlivého jednání jiný. Zjednodušeně řečeno se jedná o uzavření dohody více soutěžitelů v úmyslu ovlivnit výsledky výběrových řízení. V takové situaci je zpravidla podání nabídky, respektive u některých z nich uzavření smlouvy, vyústěním této protisoutěžní praktiky. Samotné plnění na základě takto uzavřených smluv je pak již svým významem značně odlišné od významu téhož v případě projednávaných správních deliktů. Nejvyšší správní soud se tak neztotožňuje s připodobněním praktiky bid rigging k projednávaným správním deliktům, které jsou svým charakterem svébytným protisoutěžním jednáním postihovaným především na základě generální klauzule v § 11 odst. 1 ZOHS.

[47]            Další námitka stěžovatele spočívá v tom, že prekluzivní lhůty uplynuly již před zahájením správního řízení. Jak však uvádí sám stěžovatel, uvedená otázka je úzce spojená s posouzením charakteru správních deliktů. Nejvyšší správní soud na rozdíl od stěžovatele dospěl k závěru, že projednávané správní delikty jsou delikty trvajícími – u nich nepočne prekluzivní lhůta běžet do ukončení jednání (a jak správně dovodil krajský soud, standardně se subjektivní lhůta musí nacházet uvnitř lhůty objektivní, viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 3. 2012, č. j. 5 Afs 7/2011‑619). Stěžovatelem páchané delikty trvaly do dne 13. 12. 2014. Správní řízení žalovaný zahájil dne 23. 3. 2016. Dle § 22b odst. 3 ZOHS (ve znění účinném do 30. 9. 2016) přitom platilo, že [o]dpovědnost za správní delikt zaniká, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán (jak rozebral už žalovaný, pozdější právní úprava nepřináší stěžovateli z hlediska trestnosti příznivější důsledek). K prekluzi spáchaných správních deliktů tudíž nedošlo.

[48]            V další části kasační stížnosti stěžovatel napadá věcnou správnost závěrů správních orgánů a krajského soudu.

[49]            Nejvyšší správní soud považuje před vypořádáním této části námitek za nezbytné shrnout alespoň základní skutková zjištění žalovaného. Stěžovatel uzavíral s Ministerstvem dopravy pro období od 1. 1. 2007 smlouvy o závazku veřejné služby v drážní osobní dopravě ve veřejném zájmu na zajištění dopravních potřeb státu. Jejich předmětem bylo zabezpečení dopravních potřeb prostřednictvím vlaků celostátní dopravy a úhrada prokazatelné ztráty stěžovatele za celý rozsah dopravní obslužnosti (nikoliv za jednotlivé linky). Z této smlouvy byly postupně v rámci otevírání trhu v dálkové a nadregionální železniční osobní přepravě vyjímány jednotlivé linky vhodné pro nabídková řízení. Z ročních výkazů plyne, že stěžovatel realizoval průměrnou výši ztráty bez přiměřeného zisku (který na linkách PL a PM v podaných nabídkách jako jediný neuplatňoval) v letech 2007‑2015 mezi 108,50 Kč a 136,70 Kč za vlakový kilometr (vlkm). Ve vztahu k nyní posuzovaným linkám bylo výběrové řízení vyhlášeno v srpnu 2005. Stěžovatel předložil nabídku na provoz linky PM, z níž plyne výše prokazatelné ztráty 18,3 Kč/vlkm. Zájemce VIAMONT a. s. předložil nabídku s výší kompenzace 114,31 Kč/vlkm. V případě linky PL stěžovatel předložil nabídku s kompenzací ve výši 41,2 Kč/vlkm, VIAMONT a. s. ve výši 93,54 Kč/vlkm a Connex Česká Železniční, s. r. o. ve výši 79,9 Kč/vlkm. Po změně provozního konceptu podali všichni uchazeči upravené nabídky ve výši 43,2 Kč/vlkm (stěžovatel); 92,38 Kč/vlkm (VIAMONT a. s.) a 94,3 Kč/vlkm (Connex Česká Železniční, s. r. o.). Na základě výsledků nabídkových řízení uzavřelo ministerstvo se stěžovatelem smlouvy na provoz obou linek dne 13. 12. 2006, a poté postupně v následujících letech obdobně koncipované smlouvy na základě využití jednostranné opce, vždy s platností pro období následujícího jízdního řádu, a to až do 13. 12. 2014. Po skončení platnosti opčních smluv ministerstvo rozhodlo o zajištění dopravy na obou linkách přímým zadáním. Stěžovatel předložil návrh, který počítal s kompenzací ve výši cca 134 Kč/vlkm pro linku PL a 111,5 Kč/vlkm, respektive 112,8 Kč/vlkm pro linku PM. Z výsledků šetření NKÚ vyplynulo, že ztráta vykazovaná stěžovatelem v letech 2010‑2014 činila kolem 44 % skutečně dosažené ztráty z provozu linky PL a kolem 31 % z provozu linky PM.