č. j. 31 Af 20/2022-154
ROZSUDEK
Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Petra Šebka a soudců Mgr. Petra Sedláka, Ph.D., a JUDr. Václava Štencla, MA., v právní věci
žalobce: ABOUT ME s.r.o., IČO 29006007
sídlem Křenova 438/7, 162 00 Praha 6
zastoupen advokátem Mgr. Danielem Jankaničem
sídlem Lazarská 11/6, 120 00 Praha 2
proti
žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno
za účasti
osoby zúčastněné
na řízení: Kraj Vysočina
sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava
zastoupený advokátem Mgr. Janem Tejkalem
sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno
o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 14. 4. 2022, č. j. ÚOHS-09633/2022/161, sp. zn. ÚOHS-R0021/2022/VZ,
takto:
I. Předmět řízení
1. Žalobou doručenou Krajskému soudu v Brně dne 27. 4. 2022 se žalobce domáhá zrušení rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 14. 4. 2022, č. j. ÚOHS-09633/2022/161, sp. zn. ÚOHS-R0021/2022/VZ (dále jen „napadené rozhodnutí“), a rovněž rozhodnutí žalovaného ze dne 24. 1. 2022, č. j. ÚOHS-03043/2022/500, sp. zn. ÚOHS-S0337/2021/VZ (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), a vrácení věci žalovanému k dalšímu řízení.
2. Napadeným rozhodnutím předseda žalovaného zamítl rozklad žalobce a potvrdil prvostupňové rozhodnutí, kterým žalovaný zamítl návrh žalobce na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Kraj Vysočina, učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2022“ rozdělené na osm částí, a to podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“), neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona o zadávání veřejných zakázek.
II. Obsah žaloby
3. Na prvním místě žalobce namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Žalovaný dle jeho názoru v zásadě pouze odkázal na prvostupňové rozhodnutí a na podstatnou část rozkladové argumentace žalobce vůbec nereagoval (např. bod 50 napadeného rozhodnutí). Z toho důvodu žalobce v plném rozsahu odkázal na svou rozkladovou argumentaci.
4. Žalobce upozornil, že sám zadavatel ve svém vysvětlení dokumentace ze dne 8. 7. 2021 uvedl, že jízdní řády a oběhy vozidel slouží jako modelový příklad pro účely kalkulace nabídkové ceny. V závěrečné části vysvětlení zadávací dokumentace jednoznačně potvrdil, že dané informace tvoří závazný model pro stanovení nabídkové ceny a zpracování nabídky, který zadavateli umožní získat od dodavatelů vzájemně srovnatelné nabídky. V tomto směru neobstojí ani odkaz žalovaného na jeho předchozí rozhodnutí.
5. Z odůvodnění prvostupňového a napadeného rozhodnutí by se mohlo zdát, že zadavatel modelové jízdní řády vlastně k zadávací dokumentaci vůbec nemusel přikládat. Otázkou pak je, z jakého důvodu je vůbec do zadávací dokumentace zařadil, proč opakovaně reagoval na jejich doloženou nesprávnost a proč zveřejňoval jejich opravy. Navazující otázkou pak je, proč po každé opravě zdůrazňoval, že požaduje, aby dodavatelé v rámci zpracování své nabídky nadále vycházeli ze zadávací dokumentace uveřejněné na profilu zadavatele spolu s příslušným vysvětlením, změnou nebo doplněním zadávací dokumentace.
6. Podle žalobce byly v daném případě pro dodavatele z pohledu kalkulování nabídkové ceny klíčové i informace o počtu zastávek a to, v jakém čase se mají autobusy dostat z jedné zastávky na druhou, případně jak dlouho mají na zastávce čekat. Doplnění či vynechání, byť jenom jedné zastávky z jízdního řádu, může v některých případech kompletně rozhodit celou ekonomiku poskytování služby dopravy v příslušné lokalitě. Odkaz zadavatele na stanovené minimální počty autobusů nijak nesnižuje relevanci argumentace žalobce.
7. Úvahy žalovaného o podstatnosti změny zadávací dokumentace ze dne 8. 7. 2021, 9. 7. 2021, resp. 14. 7. 2021, jsou dle názoru žalobce zavádějící, neboť každá změna části zadávací dokumentace, která slouží jako „nástroj pro stanovení nabídkové ceny“, je podstatná. To, že se jedná o modelové dokumenty, které se posléze v reálném provozu změní, nemůže být důvodem pro neprodloužení lhůty pro podání nabídek. Výchozí model pro kalkulaci nabídkové ceny musí mít dodavatel k dispozici v jednoznačné, úplné a srozumitelné podobě, a to s dostatečným předstihem pro výpočet nabídkové ceny. K tomu žalobce odkázal na § 36 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek a bod 122 prvostupňového rozhodnutí.
8. Žalobce je navíc i toho názoru, že zadavatel měl v návaznosti na změny zadávací dokumentace ze dne 8., 9. a 14. 7. 2021 přistoupit k prodloužení lhůty pro podání nabídek o celou původní délku. Žalobce jakožto podnikatel z kategorie malých a středních podniků podle předpokládaných jízdních řádů a oběhů vozidel volí mezi částmi veřejné zakázky, které mu nejvíce vyhovují a kde podle své odborné úvahy může zadavateli nabídnout nejvhodnější nabídku. Jakákoli změna mohla a měla zásadní vliv na rozhodování, zda pro žalobce dává ekonomický smysl účastnit se i jiné části veřejné zakázky. Z pohledu nepřípustného omezování soutěže je relevantní pravidlo vyplývající z § 36 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, a tedy to, že prodloužení lhůty k podání nabídek by umožnilo ještě širší soutěž, neboť i někteří další (menší) dodavatelé by v případě dodatečného časového prostoru mohli svou nabídku do zadávacího řízení předložit, byť jenom ve vztahu k některým částem veřejné zakázky. Žalobce zastává názor, že nedostal dostatečný časový prostor pro kalkulaci své nabídkové ceny.
9. Dále žalobce konstatuje, že po zveřejnění konsolidované verze zadávací dokumentace měl zadavatel prodloužit lhůtu pro podání nabídek i z toho důvodu, že v dosavadních četných změnách v zadávací dokumentaci se před zveřejněním její kompletní a aktuální verze prakticky nedalo orientovat. Postup zadavatele byl netransparentní, a tedy v rozporu se zákonem o zadávání veřejných zakázek.
III. Vyjádření žalovaného
10. Žalovaný ve svém vyjádření doručeném krajskému soudu dne 8. 6. 2022 především podotkl, že žalobní námitky žalobce jsou ve své podstatě totožné s rozkladovými námitkami, a proto v plné míře odkázal na prvostupňové a napadené rozhodnutí. Dále se vymezil proti tvrzení žalobce, že nedostatečně vypořádal jeho námitky a pouze přebral argumentaci zadavatele, a námitkám žalobce proti závěru o obecnosti jeho tvrzení. Žalobce svou argumentaci vystavěl na tom, že jakákoli sebemenší změna kompletně rozhodí jeho dopravní model a jím provedené nacenění poptávané služby. Takové tvrzení je dosti paušalizující a neurčité, zvláště pak v kontextu dané veřejné zakázky značného rozsahu (předpokládaný roční objem v jednotkách milionů ujetých km) a délky trvání (10 let). Žalovaný při svém rozhodování akcentoval charakter veřejné zakázky, především fakt, že se jednalo o rámcové jízdní řády, které od počátku nebyly a ani nemohly být pevně dané a plnily podpůrnou funkci, a požadovanou flexibilitu dodavatele z hlediska rozsahu předmětu veřejné zakázky.
11. Závěrem žalovaný připomněl, že správní řízení bylo zahájeno na základě návrhu směřujícího do zákonnosti zadávacích podmínek, a to ze strany žalobce, který nabídku v zadávacím řízení vůbec nepodal. Jeho případná újma je tedy pouze hypotetická. Diskuse, zda by vůbec v zadávacím řízení uspěl a mohl být vybrán (nota bene, když zjevně nevykazoval přílišnou dodavatelskou flexibilitu, která byla imanentním požadavkem poptávané služby), je pouze akademická. V jeho prospěch by tak mohlo být pouze zrušení celého zadávacího řízení z důvodu nezákonných zadávacích podmínek, což by však dle judikatury zdejšího soudu mělo být důsledkem nikoli jakékoli nesrovnalosti v zadávacím řízení, ale pouze těch závažných.
IV. Další vyjádření
12. Dne 25. 7. 2022 se k vyjádření žalovaného vyjádřila osoba zúčastněná na řízení a plně se ztotožnila s jeho argumenty.
13. Stejného dne se k vyjádření žalovaného vyjádřil také žalobce a zdůraznil, že nerozporuje, že skutečná podoba jízdních řádů se bude v realizační fázi lišit. Co vytýká zadavateli a žalovanému je to, že ignorují skutečnost, že rámcové jízdní řády jsou součástí závazného kalkulačního modelu. Jakákoli jeho změna má vliv na sestavení nabídkové ceny.
V. Posouzení věci krajským soudem
14. Krajský soud na základě včas podané žaloby přezkoumal napadené rozhodnutí žalovaného v mezích žalobních bodů (§ 75 odst. 2, věta první zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „s. ř. s.“), jakož i řízení předcházející jeho vydání. Při přezkoumání rozhodnutí vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správních orgánů (§ 75 odst. 1 s. ř. s.). O žalobě soud rozhodl, aniž nařizoval jednání, za podmínek vyplývajících z § 51 odst. 1 s. ř. s.
15. Žalobce v úvodu žaloby namítá, že předseda žalovaného pouze nekriticky převzal argumentaci zadavatele, aniž by se vypořádal s podstatou rozkladových námitek, o čemž svědčí např. bod 50 napadeného rozhodnutí. V něm předseda žalovaného odkázal na poznámku zadavatele, že „součástí jízdních řádů nebyly všechny jejich varianty, konkrétně nebyly poskytnuty např. jízdní řády pro státní svátky, víkendy, prázdniny apod. ani nebyly poskytnuty všechny související varianty oběhů vozidel“. Krajský soud dává žalobci za pravdu, že toto vyjádření není přesné, neboť sám zadavatel uvedl, že smyslem bylo, aby byly jízdní řády všechny (s. 8 protokolu z neveřejného ústního jednání ze dne 4. 11. 2021, č. j. ÚOHS-37163/2021/524/RŠu) a součástí spisu jsou také modelové jízdní řády pro víkendy. To však nezpůsobuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Obdobně nemá krajský soud za to, že by předseda žalovaného pouze nekriticky převzal argumentaci zadavatele. Odkazoval sice na vyjádření zadavatele, nicméně zároveň se sám zabýval povahou provedených změn a zhodnotil, zda byly dle jeho názoru takové povahy, aby bylo nutno prodloužit lhůtu pro podání nabídek. To, že došel k jinému závěru než jaký si představuje žalobce, nezpůsobuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. K odkazům předsedy žalovaného na prvostupňové rozhodnutí pak lze dodat, že ztotožní-li se správní orgán s názorem správního orgánu prvního stupně, může na jeho závěry odkázat. Na správní rozhodnutí je nutno nahlížet jako na jeden celek (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu z 27. 2. 2013, č. j. 6 Ads 134/2012-47).
16. Krajský soud ověřil, že předseda žalovaného reagoval na podstatné rozkladové námitky žalobce a došel k závěru, že napadené rozhodnutí je přezkoumatelné. Přistoupil proto k jeho přezkumu v rámci žalobních námitek.
17. Předmětem sporu je v nyní projednávaném případě případná povinnost zadavatele (přiměřeně) prodloužit lhůtu pro podání nabídek v návaznosti na provedení změn zadávací dokumentace ze dne 8., 9. a 14. 7. 2021.
18. Žalobce má za to, že modelové jízdní řády, k jejichž změnám došlo, slouží jako nástroj pro stanovení nabídkové ceny a už jen tato skutečnost postačuje pro závěr o povinnosti zadavatele prodloužit lhůtu pro podání nabídek, aniž by bylo třeba zabývat se podstatností či nepodstatností provedených změn. Dle žalobce musí mít dodavatel výchozí model pro kalkulaci nabídkové ceny k dispozici v jednoznačné, úplné a srozumitelné podobě, a to s dostatečným předstihem pro výpočet nabídkové ceny, aby zadavatel obdržel vzájemně porovnatelné nabídky vycházející se shodných podkladů.
19. Z obsahu spisu a obou správních rozhodnutí se podává, že zadavatel dne 8. 7. 2021 zveřejnil konsolidované znění zadávacích podmínek, dne 9. 7. 2021 změnu Technických a provozních standardů Veřejné dopravy Vysočiny, konkrétně Grafického manuálu Veřejné dopravy Vysočiny, dne 14. 7. 2021 upozornění na záměnu příloh konsolidovaného znění a dne 8. 7. 2021 (pro část 4., 7. a 8. veřejné zakázky) a dne 9. 7. 2021 (pro část 3. až 8. veřejné zakázky) změnu rámcových návrhů jízdních řádů, nezávazných návrhů oběhů vozidel a nasazení vozidel na jednotlivé turnusy.
20. Zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele (§ 36 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek).
21. Podle § 99 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek „[p]okud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.“
22. Zákon o zadávání veřejných zakázek rozlišuje dvě situace. První situací je přiměřené prodloužení lhůty, pokud to změna zadávací dokumentace vyžaduje. Druhou situací je prodloužení lhůty v případě takové změny, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení. V takovém případě se lhůta prodlouží tak, aby od odeslání změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku (srov. také DVOŘÁK, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 599). V úvahu tedy přichází také situace, ve které nebude prodloužení lhůty potřebné vůbec, pokud tak zadavatel usoudí. Nově tak zákon o zadávání veřejných zakázek dává zadavateli možnost zvážit, zda povaha provedené změny či doplnění zadávacích podmínek vyžadují, aby zadavatel přistoupil k prodloužení příslušných lhůt (viz též PODEŠVA, V. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2016). K takovému posouzení musí zadavatel přistupovat nanejvýš zodpovědně; je povinen řádně, objektivně a komplexně posoudit povahu provedené změny, a zároveň vždy schopen odůvodnit, proč povaha provedené změny nevyžaduje žádné, tj. ani přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek. Jak uvádí důvodová zpráva k zákonu č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek, tyto situace budou spíše výjimečné., zejména bude-li se jednat o pouhou formální změnu zadávací dokumentace. V případě, že jde o doplnění či změnu formální, popř. jen marginální, pak není třeba lhůtu pro podání nabídek prodlužovat (obdobné též rozsudek zdejšího soudu ze dne 21. 4. 2022, č. j. 62 Af 18/2020-88).
23. K závěru o případné povinnosti zadavatele prodloužit lhůtu pro podání nabídek je tedy nutné posoudit, zda se jednalo o doplnění či změnu zadávací dokumentace a zda bylo doplnění či změna formální, popř. marginální, či nikoli. V části V. žaloby žalobce směřuje svou argumentaci k povaze rámcových návrhů jízdních řádu, resp. modelových jízdních řádů.
24. Ty uvádí návrh smlouvy jako přílohu č. 1a a přílohu č. 1b tvořící nedílnou součást smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové osobní dopravě. Obecné ustanovení 1.1 smlouvy zároveň vysvětluje, že přílohy označené písmenem „a“ se vztahují na období od zahájení provozu po dobu prvních čtyř let a přílohy označené písmenem „b“ se vztahují na následující období. Obecné ustanovení 1.2 smlouvy definuje rámcové jízdní řády jako orientační jízdní řády vycházející z aktuální potřeby objednatele v okamžiku zahájení výběrového řízení, které vymezují základní rozsah zajištění dopravní obslužnosti a časové polohy jednotlivých spojů na autobusových linkách. Závazek dopravce plnit veřejné služby je dle ustanovení 2.3 smlouvy vymezen jízdními řády od okamžiku jejich schválení dopravním úřadem. Vytvoření jízdních řádů upravuje část 6. smlouvy. Jízdní řád připravuje dopravce, objednatel jej odsouhlasí a dopravce jej následně předloží dopravnímu úřadu ke schválení.
25. Podle ustanovení 7.3 smlouvy je dopravce povinen akceptovat změny rozsahu požadované objednatelem až do míry stanovení přílohou č. 2a a přílohou č. 2b smlouvy, tedy 20%. Mezi takové změny řadí smlouva např. změnu dopravní trasy vč. jejího prodloužení/zkrácení, nasazení vyššího počtu vozidel a další. Nabídková cena pak podle smlouvy znamená cenu za jeden kilometr a je stanovena v příloze č. 2a a příloze č. 2b. V těchto přílohách je také uveden předpokládaný roční objem kilometrů pro příslušnou výběrovou skupinu. Odměna je vypočítána jako součin nabídkové ceny a počtu skutečně ujetých kilometrů za období kalendářního měsíce.
26. Modelové jízdní řády doznaly změny také dne 30. 6. 2021 (např. v příloze č. 1a přidání zastávky Jihlava do turnusu 6 012) a dne 7. 7. 2021 (např. v příloze č. 1a přidání zastávek Telč a Jihlava do turnusu 4022). Ty však žalobce ve své argumentaci nezmiňuje a soustředí se na změnu provedenou ve dnech 8. a 9. 7. 2021. Ze spisu vyplývá, že změny provedené v těchto dnech v příloze č. 1a zahrnovaly přidání několika zastávek, např. prodloužení turnusu 6 039 o zastávku Dukovany, či prodloužení turnusu 6052 o zastávky Dukovany a Hrotovice, a změny v příloze č. 1b se týkaly pouhých formálních úprav v modelových jízdních řádech, konkrétně se jednalo o změny času odjezdu ze zastávek či příjezdu do zastávky.
27. Krajský soud posoudil provedené změny a došel k závěru, že žádná z nich nevyžadovala přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek. Zákon o zadávání veřejných zakázek již nevyžaduje, aby byla lhůta pro podání nabídek prodloužena při každé změně, nýbrž pouze u změn, které nejsou formálního či marginálního charakteru. Vzhledem k rozsahu předmětné veřejné zakázky a nastaveným podmínkám se přitom dle názoru krajského soudu v projednávaném případě jednalo právě o takovéto nevýznamné změny. Modelové jízdní řády byly součástí návrhu smlouvy od počátku zadání veřejné zakázky a žalobce s nimi mohl pracovat jako s podkladem pro kalkulaci ceny. Vedle rámcových jízdních řádů měl k dispozici také další podklady. Pro samotnou kalkulaci byla podstatná především příloha č. 2a a příloha č. 2b, kde byl stanoven předpokládaný roční objem kilometrů pro danou skupinu a maximální možné snížení a zvýšení rozsahu, ve spojení s Technickými a provozními standardy Veřejné dopravy Vysočiny, které tvořily přílohu č. 11 k zadávací dokumentaci a ve kterých byl stanoven minimální počet vozidel nezbytný k plnění předmětu veřejné zakázky. Ačkoli tedy byly rámcové jízdní řády podkladem pro kalkulaci ceny, nejednalo se o natolik zásadní podklad, jehož každá změna by měla vliv na kalkulaci nabídkové ceny. Dílčí změny v podobě přidání zastávky či upravení času odjezdu konkrétního spoje byly pouze marginálními změnami. Chtěl-li se žalobce ucházet o veřejnou zakázku s objemem milionů kilometrů ročně, musel být schopen při tvorbě své nabídkové ceny pružně reagovat na případné změny, natož takto drobného charakteru. Žalobce sice uvádí, že přidání byť jedné zastávky by mohlo kompletně rozhodit celou ekonomiku poskytování služby dopravy, neboť taková na první pohled malá změna může u dopravce v konečném důsledku vést k nutnosti nasazení dalšího autobusu, nebo zajištění dalších řidičů, blíže však své tvrzení nekonkretizuje. Nutnost nasadit další autobus či zajistit dalšího řidiče přitom může nastat bez ohledu na konkrétní provedené změny v modelových jízdních řádech. Vzhledem k tomu, že jízdní řády bude tvořit sám dopravce, může si jejich podobu přizpůsobit. V této souvislosti si krajský soud obdobně jako žalobce klade otázku, proč zadavatel rámcové jízdní řády opakovaně měnil a zveřejňoval každou drobnou změnu. Jejich zveřejnění však nemění nic na výše vyřčeném, tedy že jejich změny byly natolik marginální povahy, že nebylo třeba přiměřeně prodlužovat lhůtu pro podání nabídek. Modelové jízdní řády v původní podobě měl žalobce k dispozici od uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2021, lhůta pro podání nabídek končila dne 16. 7. 2021 a od poslední změny rámcových jízdních řádů z ní zbývalo ještě sedm dní. To je dle krajského soudu dostatečná doba pro kalkulaci nabídkové ceny.
28. Žalobce sporuje odkaz předsedy žalovaného na rozhodnutí vydané pod sp. zn. S496/2012/VZ, resp. R29/2013/VZ, tím, že v tamních případech zadavatel ještě před uplynutí lhůty pro podání nabídek vysvětlil, že jízdní řády jsou pouze orientačním podkladem a že předmětem zakázky nejsou konkrétně vymezené linky a spoje, ale dopravní výkon definovaný určitým počtem kilometrů a územím, ve kterém je garantován počátek oběhu vozidel, kdežto v nyní projednávaném případě to začal tvrdit až po uplynutí lhůty pro podání nabídek. K tomu krajský soud odkazuje např. na vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 9. 7. 2021, ve kterém zadavatel uvedl, že „jízdní řády, které jsou součástí zadávací dokumentace, jsou toliko rámcovými jízdními řády a závaznou podobu bude zpracovávat a předkládat ke schválení dopravnímu úřadu až vybraný dopravce. Stejně tak i nezávazné návrhy oběhů vozidel jsou, jak již vyplývá i z jejich označení, nezávazné a zpracování závazných oběhů vozidel bude zajišťovat až sám vybraný dopravce. Zadavatelem uveřejněné jízdní řády a oběhy vozidel slouží pro účely kalkulace nabídkové ceny jako modelový příklad, nikoli jako závazný podklad pro realizaci předmětu plnění veřejné zakázky.“ Krajský soud souhlasí se žalobcem, že modelové jízdní řády byly prezentovány jako podklad pro kalkulaci. Žalobce nicméně opomíjí jejich orientační a nezávaznou povahu, kterou zadavatel uváděl již při jejich změnách, nikoli až po uplynutí lhůty pro podání nabídek.
29. Předseda žalovaného v napadeném rozhodnutí opakovaně odkazoval na rozsudek zdejšího soudu ze dne 25. 10. 2017, č. j. 62 Af 121/2016-196, v otázce akceptovatelného podnikatelského rizika. Zdejší soud v něm vyslovil, že „lze do akceptovatelného podnikatelského rizika v nyní posuzované věci zahrnout také skutečnost, že uchazeči v rámci kontraktace nemají přesnou představu o vícenákladech, které jim v budoucnu (v průběhu 10 let) mohou vzniknout v souvislosti s objížďkami, je-li povinnost nést tyto vícenáklady rozumně limitována. Podle zdejšího soudu – a není o tom sporu ani mezi žalobcem a žalovaným – je přípustné, aby zadavatel stanovil, že hradí náklady spojené s objížďkami až od určitého množství kilometrů. Dopravce (dodavatel) i zadavatel přitom v průběhu zadávacího řízení mohou mít pouze mlhavou představu o tom, v jakém počtu a v jakém rozsahu se v průběhu desetiletého plnění veřejné zakázky mohou objížďky vyskytnout.“ Odkaz žalovaného na citovaný rozsudek je jistě případný ve vztahu k flexibilnímu rozmezí předpokládaného výkonu, přestože přiměřenost tohoto rozmezí není sporována. Lze se také ztotožnit se závěrem žalovaného, který na základě citovaného rozsudku učinil ve vztahu k nyní projednávané věci, a to, že „dodavatelé, kteří se ucházejí o plnění veřejných zakázek s dobou trvání několika let, podstupují z povahy věci určitou míru podnikatelského rizika, neboť lze předpokládat, že v průběhu několikaletého plnění veřejné zakázky budou její plnění ovlivňovat určité faktory. Nicméně tyto v době před podáním nabídek „neznámé“ změny představují únosnou míru podnikatelského rizika.“
30. Při hodnocení podnikatelského rizika je také nutno přihlédnout k tomu, že jeho přijetí je součástí rozhodování dodavatele, zda se o veřejnou zakázku bude ucházet. Dodržení zákonných pravidel pro prodloužení lhůty pro podání nabídek je nutno brát jako prostor pro dodavatele, aby se rozhodl, zda na sebe za daných (nových) podmínek podnikatelské riziko přijme. Není tedy možné automaticky uzavřít, že vzhledem k tomu, že veřejná zakázka předpokládala flexibilní rozsah, je součástí podnikatelského rizika také to, že se může „výchozí“ rozsah měnit také před uplynutím lhůty pro podání nabídek, jak naznačují správní orgány. V konkrétním projednávaném případě má však krajský soud za to, že žalobce, chtěl-li se o veřejnou zakázku ucházet, musel být schopný pružně reagovat na případné změny modelových jízdních řádů, aniž by k tomu vyžadoval delší čas než jeden týden, který zbýval do konce lhůty pro podávání nabídek. K tomuto závěru krajský soud došel především s ohledem na to, že modelové jízdní řády byly součástí návrhu smlouvy již od počátku a žalobcem zdůrazňovanou změnou dne 8. 7. 2021 a dne 9. 7. 2021 v nich došlo pouze k dílčím změnám marginálního významu.
31. V závěru této části žaloby žalobce odkazuje na zveřejnění finální podoby modelových jízdních řádů a oběhů vozidel dva pracovní dny před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Dne 14. 7. 2021 zadavatel zveřejnil upozornění na záměnu příloh konsolidovaného znění a své pochybení napravil. Takové upozornění nelze považovat za doplnění či změnu zadávací dokumentace ve smyslu § 99 zákona o zadávání veřejných zakázek. Jedná se spíše o administrativní úkon zadavatele, který upozornil na zveřejnění příloh vztahujících se k části veřejné zakázky č. 1 u části veřejné zakázky č. 3. Přílohy byly přitom po celou dobu dostupné na profilu zadavatele, což žalobce ani nesporuje.
32. Následně v části VII. žaloby žalobce konstatuje, že po zveřejnění konsolidované verze zadávací dokumentace měl zadavatel prodloužit lhůtu pro podání nabídek i z toho důvodu, že v dosavadních četných změnách v zadávací dokumentaci se před jejím zveřejněním prakticky nedalo orientovat. Poskytnutí aktuálního znění zadávací dokumentace však lze dle krajského soudu chápat spíše jako dobrou vůli zadavatele a snahu o přehlednost zadávací dokumentace. Samotné uveřejnění konsolidovaného znění zadávacích podmínek není jejich změnou, neboť zadavatel jím pouze shrnul dosud provedené změny. Žalobce ostatně ani netvrdí, že by se konsolidovaná verze zadávacích podmínek nějakým způsobem lišila od do té doby provedených změn. Je pravdou, že odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace leží na zadavateli (§ 36 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek) a opakované zveřejňování změn zadávací dokumentace její přehlednosti příliš neprospělo, nicméně zveřejňované dokumenty byly číselně pojmenovány a v nich provedené změny byly barevně zvýrazněny. Konsolidovaná znění zadávacích podmínek pak mohla přehlednost zadávací dokumentace jedině zlepšit. Postup zadavatele krajský soud v tomto smyslu nepovažuje za netransparentní, jak naznačuje žalobce.
33. Žalobce je dále toho názoru, že zadavatel měl v návaznosti na změny zadávací dokumentace ze dne 8., 9. a 14. července 2021 přistoupit ne jenom k přiměřenému posunutí lhůty, nýbrž k prodloužení lhůty pro podání nabídek o celou původní délku.
34. K tomu by byl zadavatel povinen za předpokladu, že by se jednalo o takovou změnu, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení (§ 99 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek). O takovou změnu se však v projednávaném případě nejednalo. Uveřejněním konsolidovaných znění zadávacích podmínek, upozorněním na záměnu příloh konsolidovaného znění a změnami rámcových návrhů jízdních řádů se krajský soud zabýval výše a došel k závěru, že se buď nejedná o změny zadávací dokumentace ve smyslu § 99 zákona o zadávání veřejných zakázek, nebo se jedná o pouhé marginální či formální změny. Za takové situace není ani možné uvažovat o potencialitě rozšíření okruhu možných účastníků zadávacího řízení. Co se týče změny Technických a provozních standardů Veřejné dopravy Vysočiny, konkrétně Grafického manuálu, ani tato dle krajského soudu ani potenciálně nerozšiřuje okruhu možných účastníků zadávacího řízení, neboť šlo pouze o změnu provádění dočasného označování zastávek (místo reflexního označení „zřetelné“ označení) a změnu umožňující za stanovených podmínek využívat zadní čelo vozidla pro reklamní účely dopravce místo původně jednotného barevného designu. Ani v jednom případě se dle krajského soudu nejedná o natolik zásadní změnu, aby mohla ovlivnit rozhodnutí potenciálního uchazeče ucházet se o některou z částí předmětné veřejné zakázky. V tomto směru krajský soud nepovažuje za případný ani odkaz žalobce na § 36 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Citované ustanovení zakazuje takové stanovení zadávacích podmínek, které zaručují konkurenční výhodu nebo vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Takovou povahu zadávacích podmínek krajský soud v projednávaném případě neshledal a ani žalobce neuvádí, v čem konkrétně spatřuje konkurenční výhodu některých subjektů či omezení hospodářské soutěže.
VI. Shrnutí a náklady řízení
35. S ohledem na vše shora uvedené dospěl soud k závěru, že rozhodnutí žalovaného, kterým bylo odvolání žalobce zamítnuto, bylo vydáno v souladu se zákonem a shora uvedené žalobní námitky uplatněné žalobcem nejsou důvodné. Soudu tedy nezbylo, než žalobu jako nedůvodnou podle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítnout.
36. Výroky o nákladech řízení mají oporu v § 60 odst. 1 s. ř. s., podle něhož nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Žalobce v řízení úspěšný nebyl, a proto mu právo na náhradu nákladů řízení nepřísluší. Žalovaný měl v řízení plný úspěch, ale v souvislosti s tímto řízením mu žádné náklady nad rámec jeho administrativní činnosti nevznikly, a proto krajský soud rozhodl, že se žalovanému náhrada nákladů řízení nepřiznává.
37. O náhradě nákladů osoby zúčastněné na řízení rozhodl soud podle § 60 odst. 5 s. ř. s., podle něhož má osoba zúčastněná na řízení právo na náhradu jen těch nákladů, které ji vznikly v souvislosti s plněním povinnosti, kterou jí soud uložil. V tomto řízení žádná povinnost osobě zúčastněné na řízení uložena nebyla, a proto na náhradu nákladů řízení právo nemá.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává u Nejvyššího správního soudu. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.
Brno 31. května 2023
Mgr. Petr Šebek v. r.
předseda senátu