5 As 70/2021 - 73
[OBRÁZEK]
ČESKÁ REPUBLIKA
R O Z S U D E K
J M É N E M R E P U B L I K Y
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Jakuba Camrdy a soudců JUDr. Lenky Matyášové a JUDr. Viktora Kučery v právní věci žalobce: PROSOFT KROMĚŘÍŽ s. r. o., se sídlem Masarykovo náměstí 490/9, Kroměříž, zastoupen Mgr. Ing. Tomášem Horkým, advokátem se sídlem třída Kpt. Jaroše 1844/28, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Nemocnice Kyjov, příspěvková organizace, se sídlem Strážovská 1247/22, Kyjov, zastoupená Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem se sídlem Revoluční 724/7, Praha 1, v řízení o kasační stížnosti osoby zúčastněné na řízení proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 27. 1. 2021, č. j. 30 Af 37/2020‑720,
takto:
Odůvodnění:
Průběh dosavadního řízení
[1] Kasační stížností se osoba zúčastněná na řízení domáhá zrušení v záhlaví uvedeného rozsudku, jímž Krajský soud v Brně zrušil rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 28. 5. 2020, č. j. ÚOHS‑15746/2020/321/EDo. Tímto rozhodnutím předseda žalovaného zamítl žalobcem podaný rozklad a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne 9. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑07707/2020/531/MKe, kterým žalovaný zamítl návrh žalobce na přezkoumání úkonů zadavatele (osoby zúčastněné na řízení) učiněných v otevřeném zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Modernizace a rozšíření funkcionalit nemocničního informačního systému (NIS) a související dodávky a služby“, kterým se žalobce domáhal zrušení daného zadávacího řízení.
[2] Žalobce namítal již v námitkách uplatněných v zadávacím řízení a následně v průběhu celého správního řízení i v řízení před krajským soudem zejména rozpor některých stanovených zadávacích podmínek se zákonem. Konkrétně brojil především proti požadavku na prokázání splnění kritéria technické kvalifikace předložením seznamu významných dodávek nebo významných služeb dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů. Z tohoto seznamu mělo vyplývat, že dodavatel v uplynulých 5 letech buďto dodal alespoň jeden NIS v hodnotě nejméně 5 000 000 Kč, nebo poskytl alespoň tři služby spočívající v poskytování servisních služeb NIS (nebo podpory NIS) trvající alespoň 3 roky v minimální celkové hodnotě 1 500 000 Kč bez DPH za zakázku za rok. Za NIS se dle zadávacích podmínek pro účely prokázání technických kvalifikačních předpokladů považovalo komplexní softwarové řešení, včetně licencí, zahrnující minimálně systém kompletního vedení elektronické zdravotní dokumentace ve zdravotnickém zařízení o velikosti minimálně 300 lůžek, a to včetně systému vykazování pro zdravotní pojišťovny v EU. Dále žalobce zpochybňoval oprávněnost technických podmínek, dle nichž zadavatel mj. vyžadoval, aby některé konkrétně vymezené funkcionality systému byly provozovatelné na mobilním zařízení (tabletu) ve webovém prohlížeči; vyloučeny tak byly produkty využívající tzv. nativní aplikace.
[3] Krajský soud dospěl ve shora uvedeném rozsudku k závěru, že požadavek na počet lůžek zdravotnického zařízení, kterého se měly týkat významné dodávky nebo služby, jejichž doložením mělo být prokázáno splnění kritéria technické kvalifikace, nemá žádnou vypovídací hodnotu ohledně schopnosti potenciálních dodavatelů plnit veřejnou zakázku a jednalo se tedy o požadavek nezákonný. Ve vztahu ke stanovenému kritériu technické kvalifikace krajský soud obecně uvedl, že žalobce nezpochybňoval stanovenou hodnotu požadovaných referenčních zakázek, a dodal, že tento parametr lze ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky považovat za přiměřený. Pozitivně hodnotil rovněž možnost alternativního splnění technických kvalifikačních předpokladů, buďto doložením referencí na dodávku NIS nebo na jeho servis. Stanovení minimálního lůžkového fondu u referenčních zakázek však krajský soud neshledal opodstatněným. Krajský soud tedy nepřisvědčil závěrům žalovaného ani jeho předsedy, podle nichž daný požadavek není zjevně nepřiměřený. Odkázal přitom na rozhodnutí žalovaného sp. zn. ÚOHS‑S0317/2018/VZ ve věci Thomayerovy nemocnice (tj. na rozhodnutí žalovaného ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn) a na závěry žalobcem předloženého znaleckého posudku provedeného k důkazu při jednání soudu a uzavřel, že pokud byly předmětem veřejné zakázky modernizace a rozšíření funkcionalit NIS a související dodávky a služby, přičemž veškeré potřebné požadavky a funkcionality NIS byly detailně vymezeny v zadávací dokumentaci, nemá kritérium minimálního počtu lůžek žádný význam pro potenciální dodavatele NIS, neboť se neváže k informačnímu systému jako takovému, ale k jeho organizaci. Vývoj informačního systému nesouvisí s počtem lůžek, proto i rozsah a spolehlivost software potřebného pro naplnění základních funkcí NIS je stejný pro nemocnice čítající 50 nebo 500 lůžek. Požadované funkcionality byly dle krajského soudu dostatečně konkrétně vymezeny v zadávací dokumentaci, požadavek na minimální počet lůžek u požadovaných referencí tedy nebyl dle krajského soudu přiměřený ve vztahu k předmětu posuzované zakázky. Krajský soud v dané souvislosti dodal, že předseda žalovaného v napadeném rozhodnutí neodůvodnil, proč se v posuzovaném případě odchýlil od závěrů vyslovených ve zmiňovaném rozhodnutí ve věci Thomayerovy nemocnice. Dále krajský soud podotkl, že již skutečnost, že dva z devíti dodavatelů oslovených žalovaným v rámci šetření provedeného v průběhu správního řízení upozornili, že by požadavkům technické kvalifikace nevyhověli z důvodu požadovaného minimálního počtu lůžek, měla žalovanému signalizovat možnou problematičnost daného požadavku a měla ho vést k podrobnějšímu zkoumání, k jakému přistoupil také v případě Thomayerovy nemocnice.
[4] Pokud se jedná o technické podmínky požadující, aby některé funkcionality systému byly provozovatelné na mobilním zařízení ve webovém prohlížeči, připustil krajský soud, že předmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi apod. Zdůraznil však, že technické podmínky musejí být odůvodněny předmětem veřejné zakázky a stanoveny jednoznačně, objektivně a způsobem vyjadřujícím účel použití, musí se tedy jednat o požadavky objektivně zdůvodnitelné. Potřeba zadavatele v sobě z povahy věci implikuje omezení nezbytné pro její řešení, dle krajského soudu je však třeba odlišovat, co je oprávněnou a odůvodněnou potřebou zadavatele a co je již autoritativním stanovením způsobu jejího řešení, jehož by se zadavatel měl zdržet. Pokud lze účelu daného požadavku dosáhnout různými srovnatelnými způsoby, není zadavatel oprávněn určovat a volit toliko jeden z možných způsobů rovnocenných řešení. Úkolem žalovaného tedy v této souvislosti bylo posoudit, zda byl požadavek zadavatele na provoz NIS na mobilním zařízení ve webové aplikaci oprávněný, nebo nepřiměřený. K posouzení této otázky bylo zapotřebí odbornosti, kterou žalovaný nedisponoval, proto provedl odborné šetření. Tento postup shledal krajský soud obecně přípustným, z šetření by však musely vyplynout jednoznačné závěry svědčící o oprávněnosti, či nepřiměřenosti posuzované technické podmínky. To se však dle krajského soudu v posuzovaném případě nestalo vzhledem k nesprávně kladeným dotazům. Otázky totiž nemířily na zjištění srovnatelnosti webových a nativních aplikací či k ověření oprávněnosti zadavatelem uváděných nedostatků nativních aplikací, ale týkaly se subjektivního názoru oslovených respondentů. U respondentů, kteří považovali požadavek na webovou aplikaci za přiměřený, žalovaný nezjišťoval jejich vztah k dodavateli, který podal nabídku v zadávacím řízení (zda s ním nejsou personálně propojeni nebo zda se na jeho zakázkách nepodílí subdodavatelsky apod.), přestože žalobce na tyto skutečnosti již ve správním řízení upozorňoval. Dále krajský soud poukázal na to, že ze znaleckého posudku předloženého žalobcem vyplývá, že řešení fungující v nativní aplikaci lze považovat za rovnocenné webové aplikaci. Rovněž ředitel zadavatele při ústním jednání potvrdil, že dosud problémy s provozem stávajících aplikací žalobce na mobilních zařízeních nebyly; daný požadavek byl dle jeho tvrzení pouze preventivním opatřením.
[5] Krajský soud tedy uzavřel, že žalovaný dospěl k závěru o oprávněnosti požadavku na webovou aplikaci na základě nedostatečných skutkových zjištění ohledně rovnocennosti řešení ve webové a v nativní aplikaci, správní řízení tedy bylo zatíženo vadou dle § 76 odst. 1 písm. b) s. ř. s. Dále krajský soud popsal, jakým způsobem má žalovaný vytčenou vadu odstranit – žalovaný měl dle krajského soudu v dalším řízení při zohlednění znaleckého posudku předloženého žalobcem a důvodů uváděných osobou zúčastněnou na řízení znovu posoudit přiměřenost posuzované technické podmínky a případně za tímto účelem doplnit dokazování. Krajský soud dodal, že pro úvahy žalovaného bude významné rozlišit, co je skutečně vlastní potřebou zadavatele, kterou je oprávněn vyjádřit a požadovat v zadávací dokumentaci, a co už je návrhem typu řešení dané potřeby, které zadavatel do zadávací dokumentace není oprávněn včlenit. Vzhledem k nedostatečnosti dosavadních skutkových zjištění žalovaného se k těmto otázkami krajský soud konkrétněji nevyjádřil.
[6] K dalším žalobním námitkám krajský soud zejména uvedl, že jelikož shledal důvodnými výše uvedené námitky, nebylo již na místě se zabývat námitkou, podle níž žalovaný neprovedl kumulativní posouzení požadavku na minimální počet lůžek a webovou aplikaci. K námitce týkající se neprovedení znaleckého posudku ve správním řízení krajský soud uvedl, že v obecné rovině souhlasí se závěry žalovaného, podle něhož žalovaný není bez dalšího povinen zadat zpracování znaleckého posudku vždy, když navrhovatel o takový postup požádá, je však povinen zjistit skutkový stav bez důvodných pochybností. Tomuto požadavku sice žalovaný nedostál, nelze však předjímat, zda v posuzovaném případě bude nezbytné vycházet ze znaleckého posudku, či zda postačí odborně provedené dotazníkové šetření. Námitky porušení zásady hospodárnosti, nedodržení pravidel Integrovaného regionálního operačního programu (IROP) či podmínek metodického pokynu Ministerstva zdravotnictví k čerpání prostředků z výzvy IROP 26 neshledal krajský soud důvodnými, neboť se míjí s předmětem řízení.
Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalobce a žalovaného
[7] Osoba zúčastněná na řízení (stěžovatel) napadla rozsudek krajského soudu kasační stížností, v níž obecně odkázala na svá předchozí stanoviska v posuzované věci a uvedla, že napadený rozsudek je nepřezkoumatelný a nesprávně odůvodněný, přičemž se krajský soud nevypořádal se všemi relevantními otázkami. Odůvodnění závěrů o tom, že kritérium technické kvalifikace nemá žádnou vypovídací hodnotu ohledně schopnosti potenciálních dodavatelů plnit veřejnou zakázku a že stanovené technické podmínky spočívající v požadavku zadavatele na webové rozhraní nejsou přiměřeným požadavkem, není dle stěžovatele „logicky a správně postavené“. Nezákonnost napadeného rozsudku stěžovatel spatřuje zejména v posouzení otázky přiměřenosti stanovených požadavků ve vztahu k předmětu zakázky. Krajský soud se řádně nevypořádal s argumenty stěžovatele a žalovaného týkajícími se kvalifikace a technických podmínek zadávacího řízení. Dle stěžovatele krajský soud v zásadě pouze přejal argumentaci obsaženou v rozhodnutí žalovaného ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn, přičemž se však řídil pouze návodnou argumentací žalobce a opomenul posoudit všechny tam uvedené skutečnosti. V uvedeném případě ze znaleckého posudku vyplývalo, že velikost zdravotnického zařízení nehraje roli při vývoji softwaru, ale hraje roli v kapacitních možnostech hardwaru a kvalifikovanosti obsluhy a zejména při náročné implementaci; tuto skutečnost krajský soud nezohlednil. Rovněž se nevypořádal se skutečností, že v daném případě byla podána námitka podjatosti znalce. Dále stěžovatel odkazuje na závěry, k nimž v případě řešeném zmiňovaným rozhodnutím dospěl jiný znalec. Stěžovatel tedy trvá na tom, že kvalifikační kritéria nestanovil samoúčelně; krajský soud dle jeho názoru vyšel z nepřesných skutkových zjištění. Cílem stanovení daného kvalifikačního kritéria bylo zajistit výběr dodavatele, který bude schopen zajistit jak náročný proces implementace, tak zvládnout hardwarová specifika, která s vývojem software souvisí.
[8] Pokud se jedná o požadavek na webové programové rozhraní, připustil stěžovatel, že technické podmínky mají odrážet potřebu zadavatele s tím, že je zároveň nutné rozlišovat samotnou potřebu a prostředek jejího uspokojení. Dodal však, že limitem tohoto tvrzení jsou důsledky, které s sebou prostředky uspokojování potřeb pro zadavatele přinášejí. To však krajský soud nezvážil a přiklonil se k názoru, že potřeba zadavatele má být uspokojena jakýmikoliv prostředky bez ohledu na jejich důsledky. Stěžovatel při volbě programového rozhraní vycházel ze svých potřeb, přičemž dospěl k závěru, že na základě jeho zkušeností, vývoje hardware a situace na relevantním trhu volí webové programové rozhraní. Dle stěžovatele má toto řešení významné interní technicko‑ekonomické dopady, které někteří dodavatelé z pochopitelných důvodů ignorují, neboť jejich obvyklým produktem může být softwarové vybavení založené na nativním programovém rozhraní. Stěžovatel dodal, že není úkolem zadavatele zajistit, aby se zadávacího řízení účastnili všichni IT dodavatelé, a zdůraznil, že dodavatele neomezil v možnosti aktualizace portfolia produktů.
[9] Dle stěžovatele krajský soud napadeným rozsudkem nepřípustně rozšířil veřejnoprávní omezení, kterými je zadavatel vázán v rámci kontraktačního procesu, a omezil smluvní autonomii stěžovatele, neboť fakticky vymezil předmět smlouvy. Dále se krajský soud nevypořádal s tvrzením žalobce, podle něhož pro stěžovatele zajišťuje servisní služby a služby přenosu dat již minimálně 23 let, a s navazující argumentací stěžovatele týkající se odůvodnění požadavku nového technického řešení. Přijme‑li stěžovatel opatření k zabránění „vendor‑lock“ stavu, nemůže být zároveň postihován za přiměřené kroky k výběru nového dodavatele.
[10] Žalobce ve vyjádření ke kasační stížnosti zopakoval, že podle rozhodnutí žalovaného ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn, i podle znaleckého posudku předloženého v řízení před krajským soudem nemá požadavek na počet lůžek, který je obsažen v zadávací dokumentaci u daného kritéria technické kvalifikace, žádnou vypovídací hodnotu ohledně schopnosti potenciálních dodavatelů plnit veřejnou zakázku. Stěžovatel stejně jako v řízení před krajským soudem nevysvětlil, čím se nyní posuzovaný případ odlišuje od výše zmiňovaného případu, resp. proč by bylo na místě odklonit se od předchozí rozhodovací praxe žalovaného. Otázky kvalifikovanosti obsluhy a kapacitních možností hardware nebylo dle žalobce zapotřebí řešit, neboť se netýkají procesu vývoje a implementace softwaru. Požadavky na systém jako takový nemají žádnou vazbu na kvantitativní kritéria. Stěžovatel se snaží účelově překroutit úvahu znalce, který uzavřel, že NIS musí fungovat stejně spolehlivě v nemocničním zařízení se stovkami či tisíci lůžek jako v zařízení s desítkami lůžek. Předmětem zakázky je dodání NIS, nikoliv dodání hardwaru nebo dodání konečných uživatelů (personálu nemocnice). Pokud jde o zaškolení personálu nemocnice, jistě je možné školit personál ve skupině nebo více skupinách v různých termínech, ani zde tedy nehraje počet lůžek roli. O námitce podjatosti uplatněné vůči znalci ve věci, v níž žalovaný vydal zmiňované rozhodnutí ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn, bylo rozhodnuto tak, že žalovaný znalce podjatým neshledal, přičemž tento závěr potvrdil také předseda žalovaného. Závěry znaleckého posudku předloženého zadavatelem v řízení týkajícím se Thomayerovy nemocnice, na který odkazuje stěžovatel, neshledal žalovaný v uvedeném případě relevantními, neboť v něm absentovalo jakékoliv odborné posouzení vlivu počtu lůžek na vývoj, implementaci a servis NIS.
[11] Ke kasačním námitkám týkajícím se požadavku na webové programové rozhraní žalobce uvedl, že stěžovatel závěry rozsudku dezinterpretuje. Krajský soud výslovně konstatoval, že se k otázce posouzení srovnatelnosti řešení ve webové a nativní aplikaci nebude blíže vyjadřovat, neboť dosavadní skutková zjištění žalovaného jsou v tomto směru zcela nedostatečná. Vytýká‑li tedy stěžovatel krajskému soudu, že nesprávně konstatoval nepřiměřenost technických podmínek plnění, není tato část podání relevantní.
[12] Žalobce považuje závěry krajského soudu za věcně správné a přezkoumatelné. O tom svědčí rovněž skutečnost, že se jím předseda žalovaného řídil v následném rozhodnutí ze dne 20. 4. 2021, č. j. ÚOHS‑12917/2021/161/Edo, kterým v nyní posuzované věci zrušil prvostupňové rozhodnutí žalovaného, přičemž závěry napadeného rozsudku zjevně pochopil a následoval je.
[13] Žalovaný se ve vyjádření ke kasační stížnosti v podstatě pouze ztotožnil s argumentací stěžovatele. Nad rámec již uvedeného dodal, že v rozhodnutí ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn, nevypořádával argumenty týkající se kapacitních možností hardwaru, kvalifikovanosti obsluhy a implementace systému, bylo tedy na krajském soudu, aby se s těmito námitkami vypořádal, což však neučinil. Dané rozhodnutí je navíc pouze rozhodnutím prvního stupně, proti němuž nebyl podán rozklad, samo o sobě tedy nemohlo bez dalšího založit konstantní rozhodovací praxi žalovaného. Navíc je vždy zapotřebí zohlednit okolnosti konkrétního případu. Pokud se jedná o argumentaci týkající se požadavku na webové programové rozhraní, uvedl žalovaný, že se krajský soud nevypořádal s vysvětlením stěžovatele, že požadoval webovou aplikaci i s ohledem na budoucí obměnu přístrojů a že chtěl omezit závislost na konkrétním operačním systému koncových zařízení, a rovněž s argumentací, podle níž pokud je dodavatel schopen nabídnout v rámci NIS naprogramování uživatelských aplikací, pak tím spíše může naprogramovat i webové rozhraní takového systému, žádný dodavatel tedy není z řízení vyloučen, je‑li ochoten svůj produkt přizpůsobit potřebám stěžovatele. Krajský soud dle žalovaného vyšel pouze z vyjádření ředitele stěžovatele podaného při ústním jednání před krajským soudem, nezohlednil však vysvětlení stěžovatele podané ve správním řízení.
[14] Na uvedené vyjádření žalovaného reagoval žalobce podáním, v němž především uvedl, že žalovaný pouze nekriticky kopíruje stanovisko stěžovatele. Dále se žalobce kriticky vyjádřil k postupu žalovaného. Nad rámec již uvedeného žalobce dodal, že předseda žalovaného na jednu stranu v rozhodnutí ze dne 20. 4. 2021, č. j. ÚOHS‑12917/2021/161/Edo, konstatoval, že proti rozsudku krajského soudu nepodal kasační stížnost, daným rozsudkem se řídil, nijak s ním nepolemizoval a nepoukazoval na jeho nepřezkoumatelnost, ve vyjádření ke kasační stížnosti se však ředitelka odboru druhostupňového rozhodování žalobce bez dalšího ztotožnila s námitkami stěžovatele. Tento nesoulad mezi názory uvnitř hierarchie žalovaného považuje žalobce za nežádoucí, neboť nabourává právní jistotu účastníků řízení a jejich legitimní očekávání. Rovněž považuje za nepřípustné, aby žalovaný sám zpochybňoval relevantnost svých rozhodnutí s tím, že jde pouze o rozhodnutí prvostupňové. Dále se žalobce pozastavil nad postupem stěžovatele, který následoval po podání kasační stížnosti v nyní posuzované věci. Žalovaný poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, vyrozuměl účastníky o pokračování v řízení a stanovil jim lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Stěžovatel těsně před uplynutím lhůty překvapivě rozhodl o zrušení daného zadávacího řízení s odůvodněním, že v zadávacím řízení figuroval jediný účastník. Dle žalobce šlo o zastřený právní úkon stěžovatele, jehož cílem bylo vyhnout se negativním důsledkům rozhodnutí, kterým by žalovaný rozhodl v jeho neprospěch, tedy mj. vyjasnění rozhodovací praxe do budoucna. Žalovaný měl dle žalobce vůči stěžovateli zahájit řízení o přestupku dle § 268 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, což však neučinil. Žalobce tedy pro případ, že by stěžovatel vzal kasační stížnost zpět, navrhl, aby Nejvyšší správní soud rozhodl o neúčinnosti tohoto úkonu z důvodu zneužití práva, popřípadě aby se v usnesení o zastavení řízení alespoň obiter dictum vyjádřil k průběhu řízení a postupu účastníků.
Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[15] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil formální náležitosti kasační stížnosti a shledal, že kasační stížnost je podána včas, neboť byla podána ve lhůtě dvou týdnů od doručení napadeného rozhodnutí krajského soudu (§ 106 odst. 2 s. ř. s.), je podána oprávněnou osobou, neboť stěžovatel byl osobou zúčastněnou na řízení, z něhož napadené rozhodnutí krajského soudu vzešlo (§ 102 s. ř. s.), a je zastoupen advokátem (§ 105 odst. 2 s. ř. s.).
[16] Nejvyšší správní soud dále přistoupil k přezkoumání napadeného rozsudku v mezích rozsahu kasační stížnosti a uplatněných důvodů, přičemž zkoumal, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti (§ 109 odst. 3 a 4 s. ř. s.), a dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná.
[17] Nejvyšší správní soud nejprve připomíná, že řízení o kasační stížnosti je ovládáno zásadou dispoziční a Nejvyšší správní soud je v zásadě vázán důvody kasační stížnosti. Nejvyšší správní soud není povinen ani oprávněn domýšlet argumenty za stěžovatele; takovým postupem by přestal být nestranným rozhodčím sporu, ale přebíral by roli advokáta (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 2. 2012, č. j. 1 Afs 57/2011‑95, ze dne 22. 4. 2014, č. j. 2 Ads 21/2014‑20, ze dne 27. 10. 2010, č. j. 8 As 22/2009‑99, ze dne 18. 6. 2008, č. j. 7 Afs 39/2007‑46, či ze dne 17. 12. 2008, č. j. 7 As 17/2008‑60; všechna zde uvedená rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná na www.nssoud.cz). Stěžovatel vymezuje rozsah přezkumu napadeného rozsudku a musí v kasační stížnosti předestřít polemiku se závěry krajského soudu, konkrétně sdělit, v čem spatřuje skutková či právní pochybení krajského soudu. Úkolem Nejvyššího správního soudu není nahrazovat činnost krajského soudu a opětovně přezkoumávat napadené rozhodnutí žalovaného, jako kdyby rozhodnutí krajského soudu neexistovalo. Povinností stěžovatele tudíž je sdělit, z jakých důvodů závěry krajského soudu považuje za nezákonné, nikoliv pouze vyjádřit obecný nesouhlas s jeho rozhodnutím. Obsah a kvalita kasační stížnosti v tomto ohledu předurčuje obsah a kvalitu rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, resp. rozsah jeho přezkumné činnosti.
[18] V této souvislosti je zapotřebí poukázat na způsob formulace některých částí kasační stížnosti. Stěžovatel v úvodu kasační stížnosti obecně odkázal na „svá předchozí stanoviska ve věci“ a následně v bodě 31. kasační stížnosti obdobně povšechným způsobem odkázal na body 51. a 52. rozhodnutí o rozkladu. Takové obecné odkazy však nelze považovat za řádně formulovaný stížní bod. Nejvyšší správní soud ve své judikatuře opakovaně zdůraznil, že obecný odkaz na argumentaci v předchozím podání v řízení před krajským soudem nesplňuje zákonné požadavky na kasační námitku. Je na stěžovateli, aby upřesnil každý důvod, o který svou kasační stížnost opírá, a to po stránce právní i skutkové. Řízení o kasační stížnosti není pokračováním řízení o žalobě, ale je samostatným řízením o mimořádném opravném prostředku za procesní situace, kdy řízení před krajským soudem již bylo pravomocně skončeno. Nejvyšší správní soud přezkoumává rozhodnutí a postup krajského soudu, stěžovatel je proto povinen uvést konkrétní argumentaci zpochybňující závěry vyslovené v napadeném rozhodnutí krajského soudu (viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 10. 2008, č. j. 7 Afs 40/2007‑111, publ. pod č. 1827/2009 Sb. NSS, ze dne 20. 9. 2010, č. j. 8 Afs 63/2009‑104, nebo ze dne 29. 1. 2015, č. j. 8 Afs 25/2012‑351). Pouhé obecné odkazy na dřívější podání stěžovatele či dokonce na krajským soudem zrušené rozhodnutí předsedy žalovaného nemohou z povahy věci představovat kvalifikovanou polemiku se závěry přezkoumávaného rozsudku krajského soudu.
[19] Krajský soud založil napadený rozsudek na dvou závěrech, z nichž by každý sám o sobě představoval důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí. Na jedné straně shledal na rozdíl od žalovaného nezákonným stanovení způsobu prokázání kritéria technické kvalifikace dodavatele předložením seznamu významných dodávek nebo významných služeb, v němž stěžovatel omezil uznávané reference pouze na dodávky a služby poskytnuté zdravotnickým zařízením o minimálně 300 lůžcích. Druhým důvodem zrušení napadeného rozhodnutí pak bylo to, že žalovaný (resp. jeho předseda) dospěl k závěru o oprávněnosti stanovení technické podmínky spočívající v tom, aby některé funkcionality NIS byly provozovatelné na mobilním zařízení ve webovém prohlížeči, na základě nedostatečných skutkových zjištění. Stěžovatel brojí proti každému z těchto závěrů relativně samostatnými námitkami (byť se v rámci kasační stížnosti zčásti prolínají), Nejvyšší správní soud se tedy pro přehlednost zabýval nejprve námitkami týkajícími se stěžovatelem stanoveného způsobu prokázání kritéria technické kvalifikace a následně námitkami týkajícími se stanovené technické podmínky.
[20] Pokud se jedná o stanovení technických kvalifikačních předpokladů, je třeba předeslat, že zadavatel je při zadávání veřejné zakázky obecně povinen dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti a ve vztahu k dodavatelům musí postupovat v souladu se zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace (§ 6 zákona o zadávání veřejných zakázek). Ve vztahu k zadávacím podmínkám tyto zásady konkretizuje § 36 zákona o zadávání veřejných zakázek. Dle odstavce 1 tohoto ustanovení nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
[21] V zadávací dokumentaci je zadavatel oprávněn stanovit mj. kritéria technické kvalifikace. Dle § 79 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek stanoví zadavatel kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Taxativní výčet kritérií technické kvalifikace, jejichž doložení je zadavatel oprávněn požadovat, stanoví odstavec 2 uvedeného ustanovení. Dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.
[22] Na nutnost nastavení kvalifikačních kritérií v souladu se zásadou přiměřenosti poukázal rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 20. 9. 2022, č. j. 5 As 65/2021‑73, publ. pod č. 4396/2022 Sb. NSS, v němž současně dodal, že při posuzování přiměřenosti zadávacích podmínek je vhodné metodicky vyjít ze standardního testu proporcionality (viz bod 43 odůvodnění).
[23] V posuzovaném případě stěžovatel v bodě 5.4 zadávací dokumentace s odkazem na § 79 odst. 2 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek stanovil, že dodavatel je povinen doložit seznam významných dodávek, z něhož musí jednoznačně vyplývat, že ve stanoveném období buď dodal alespoň jednu dodávku nemocničního informačního systému a jeho implementaci jako kompaktního celku v hodnotě minimálně 5 000 000 Kč bez DPH, nebo poskytl tři služby spočívající v poskytování servisních služeb, popřípadě podpory nemocničního informačního systému trvající alespoň 3 roky v minimální celkové hodnotě 1 500 000 Kč bez DPH za zakázku ročně. Dále stěžovatel stanovil, že pro účely prokázání technických kvalifikačních kritérií se nemocničním informačním systémem rozumí komplexní softwarové řešení, včetně licencí, zahrnující minimálně systém kompletního vedení elektronické zdravotní dokumentace ve zdravotnickém zařízení o velikosti minimálně 300 lůžek, a to včetně systému vykazování pro zdravotní pojišťovny v EU.
[24] Krajský soud shledal v posuzovaném případě omezení významných dodávek ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek na plnění týkající se NIS zdravotnických zařízení s minimálně 300 lůžky vzhledem k předmětu zakázky neopodstatněným, a tedy rozporným se zákonem.
[25] Ve vztahu k tomuto závěru krajského soudu namítal stěžovatel obecně jeho nepřezkoumatelnost a rovněž nezákonnost spočívající v nesprávném právním posouzení věci. Pokud se jedná o tvrzenou nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku, uvedl stěžovatel v této souvislosti zejména, že krajský soud dostatečně neodůvodnil klíčové závěry, na nichž napadený rozsudek založil, resp. že důvody těchto závěrů „nejsou logicky a správně postaveny“, a dále, že se řádně nevypořádal se stěžovatelem uplatněnou argumentací. Konkrétněji formulované kasační námitky pak směřovaly svou podstatou spíše k druhé z tvrzených vad rozsudku, tedy jeho nezákonnosti.
[26] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval námitkou nepřezkoumatelnosti napadeného rozsudku, neboť pouze v případě, je‑li přezkoumatelný, se lze v daném rozsahu zabývat posouzením jeho zákonnosti. Této námitce Nejvyšší správní soud nepřisvědčil.
[27] V části odůvodnění věnující se technickým kvalifikačním předpokladům krajský soud citoval klíčové zákonné ustanovení, obecně popsal smysl a účel daného institutu a poukázal na zákonná omezení, jimiž je zadavatel při stanovení technických kvalifikačních předpokladů vázán. Následně krajský soud shrnul relevantní skutková zjištění a konstatoval, že se v dané souvislosti neztotožnil se závěrem, jejž žalovaný přijal v nyní posuzovaném případě, ale naopak přisvědčil opačnému názoru prezentovanému v rozhodnutí žalovaného ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn, který navíc korespondoval se závěry žalobcem předloženého znaleckého posudku. Krajský soud vysvětlil, proč shledal správnými závěry rozhodnutí žalovaného ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn, a nikoliv nyní napadeného rozhodnutí, a vytkl předsedovi žalovaného, že odklon od těchto žalovaným dříve vyřčených závěrů nijak neodůvodnil, ač o daném rozhodnutí musel vědět. Tomuto argumentačnímu postupu krajského soudu nelze z hlediska přezkoumatelnosti nic vytknout. Pokud krajský soud shledal právní názor prezentovaný v rozhodnutí žalovaného ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn, správným, nelze mu vyčítat, že se této argumentační linie přidržel a popsal, proč ji na rozdíl od argumentace, na níž je postaveno napadené rozhodnutí, považuje za správnou. Na uvedeném nic nemění to, že se nejednalo o ustálenou rozhodovací praxi žalovaného ani že dané rozhodnutí nebylo dále přezkoumáno v řízení o rozkladu. Krajský soud žalovanému a jeho předsedovi primárně nevytýkal odchýlení se od jejich vlastní ustálené rozhodovací praxe, usoudil však, že závěry, k nimž žalovaný dospěl v rozhodnutí ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn, jsou správné, přičemž nyní posuzované rozhodnutí vedle nich neobstojí. Nejvyšší správní soud tedy považuje odůvodnění napadeného rozsudku v tomto ohledu za zcela dostačující a plně přezkoumatelné.
[28] Namítá‑li stěžovatel nevypořádání některých jeho konkrétních argumentů (aniž by specifikoval, které argumenty má na mysli), je třeba zdůraznit, že úkolem krajského soudu je vypořádat se s obsahem a smyslem argumentace (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2014, č. j. 7 As 126/2013‑19), a to především žalobce. Správní soudy tedy nemají povinnost vypořádat se s každým dílčím argumentem, pokud proti tvrzení účastníka řízení postaví řádně odůvodněný právní názor, v jehož konkurenci námitky jako celek neobstojí. Tyto závěry platí tím spíše ve vztahu k argumentaci osoby zúčastněné na řízení. Uvedeným požadavkům krajský soud dostál, neboť dostatečně vylíčil svůj celkový náhled na věc a popsal důvody, které ho k přijatým závěrům vedly. Argumenty předestřené stěžovatelem přitom vedle daných závěrů nemohou obstát.
[29] Dále se Nejvyšší správní soud zabýval kasačními námitkami, jimiž stěžovatel zpochybňoval správnost závěru krajského soudu o nezákonnosti stanovení technických kvalifikačních předpokladů v posuzované zadávací dokumentaci. Stěžovatel v tomto směru zejména namítal, že krajský soud nezohlednil některé skutečnosti uvedené v rozhodnutí žalovaného ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn, z něhož vyšel, a v důsledku toho pak dospěl k nesprávným právním závěrům. Ani této námitce nelze přisvědčit.
[30] V rozhodnutí ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn, žalovaný posuzoval zákonnost požadavku na prokázání kvalifikačních předpokladů pro plnění zakázky, jejímž předmětem bylo dodání, implementace a servis NIS Thomayerovy nemocnice. Zadavatel požadoval doložení kvalifikačních předpokladů mj. předložením seznamu významných dodávek, z nichž jednou měla být zakázka zahrnující i zajištění servisu nebo dodávky kompletního nemocničního systému pro nemocnici větší než 600 lůžek. Při posouzení odůvodněnosti daného kritéria žalovaný v daném případě vycházel z celkem tří znaleckých posudků; dva znalce (v anonymizované verzi tohoto rozhodnutí, která je dostupná na webových stránkách žalovaného a je založena ve spisu krajského soudu, jsou označováni jako „Ing. J.“ a „RNDr. V.“) ustanovil žalovaný a třetí posudek (zpracovaný znalcem označovaným v uvedené verzi rozhodnutí jako „Ing. B.“) nechal vypracovat zadavatel. Po vyhodnocení závěrů těchto posudků dospěl žalovaný k závěru, že údaj o počtu lůžek nemocnice bez dalšího nemá pro potenciální dodavatele daného informačního systému žádný význam a neexistuje rozdíl v tom, zda je vyvíjen, dodáván a servisován nemocniční informační systém pro nemocnici disponující 600 lůžky a více v porovnání s méně než 600 lůžky. Až v případě NIS nemocnice s lůžkovou kapacitou přesahující 800 lůžek musí zadavatel přijmout opatření k zajištění zvýšené kybernetické bezpečnosti, která se ovšem neváží přímo k informačnímu systému, ale k organizaci jako takové, a funkčnost informačního systému je přitom stále stejná, takže potenciální dodavatel nebude mít se systémem více či méně práce. Žalovaný tedy shledal dané kritérium technické kvalifikace nepřiměřeným předmětu veřejné zakázky a diskriminačním, neboť nemá žádnou vypovídací hodnotu ohledně schopnosti potenciálních dodavatelů plnit veřejnou zakázku.
[31] Stěžovatel v kasační stížnosti cituje pasáž znaleckého posudku Ing. J., která je citována rovněž v daném rozhodnutí žalovaného, a uvádí, že znalec sice konstatoval, že velikost zdravotnického zařízení nehraje roli při vývoji softwaru, „ale hraje roli v kapacitních možnostech HW a kvalifikovanosti obsluhy a zejména při náročné implementaci“.
[32] Tomuto tvrzení stěžovatele však nelze přisvědčit. Stěžovatelem zdůrazňovaná citace je poněkud vytržena z kontextu, neboť se jedná pouze o první odstavec dané pasáže znaleckého posudku, která je v bodě 181. odůvodnění rozhodnutí žalovaného ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn, citována v podstatně širším rozsahu:
„Výše uvedené požadavky, uvedené v bodě 2.1.2 tohoto posudku musí být řešeny při vývoji software. Vývoj software se řídí ustálenou režií. Požadavky na systém jsou zpracovány bez ohledu na budoucí počet uživatelů. Jedná se o filosofii celého díla, tedy jak má vypadat a jaký má plnit účel a jak bude naplňovat požadavky zadavatele i obecné podmínky v medicínském prostředí v jednotlivých bodech. Jestli je systém tvořen pro deset, sto či tisíc budoucích uživatelů v etapě vývoje software, nehraje žádnou roli. Je to pak až otázka technických a kapacitních možností HW a kvalifikovanosti obsluhy, nikoliv vlastní funkce informačního systému, která je buďto v pořádku, nebo se po testování musí doladit.
Etapa konceptuálního modelu je etapou, kdy je ověřovaná funkčnost systému. Opět zde nehraje žádnou roli počet koncových uživatelů. To je následně otázka technická.
V rámci implementace jde o instalaci systému, například na servery, na koncové body, koncové uživatele. Kolik bude koncových uživatelů, není ani v této etapě z hlediska vývoje informačního systému podstatné. Je to opět záležitost následná, technická. Udržování systému a provoz by mělo být rutinní záležitostí. Je to opět pouze otázka technická i otázka kapacity a vyškolení obsluhy při praktickém využívání a údržbě systému. Při implementaci informačního systému mohou nastat obtíže technického rázu, reprezentované především nedostatečným výkonem počítačů, nedostatečnou přenosovou kapacitou počítačových sítí při velkém počtu koncových bodů, řádně nevyškolenými uživateli. Ale to není vůbec závislé na vlastním vývoji informačního systému v celém procesu vývoje.
Prakticky se jedná o to, že ve fázi implementace zabere například více času vlastní definice lůžkových oddělení. Tedy nastavení typu lůžka, vykazování lůžkodnů pro pojišťovnu, práva pro náhled, plánování a podobně dle požadavků zadavatele. Zde musí být vše jasné jak pro jedno lůžko, tak i pro násobky. Platí zde jen obecně úměra, že na určitý počet lůžek je potřeba mít daný počet personálu. A to znamená mimo jiné i více času na školení. U všech ostatních činností je lhostejné, jestli bude zahrnovat pro danou odbornost 1 nebo 1000 lůžek, pracnost při vývoji bude vždy stejná a stejně tak bude totožná filosofie práce celého systému o různém počtu koncových uživatelů.“
[33] Z uvedené citace tedy vyplývá, že dle znalce není velikost nemocnice (její lůžková kapacita) podstatná ve fázi vývoje NIS, ani v etapě ověřování jeho funkčnosti. Ani při implementaci není velikost nemocnice rozhodná. Z hlediska kapacity systému je v této fázi podstatný spíše výkon použitého hardwaru a řádné proškolení uživatelů. Jediným relevantním faktorem, který se dle znalce ve fázi implementace systému může lišit v závislosti na velikosti nemocnice, je počet zaměstnanců, které bude zapotřebí proškolit v práci se systémem. Výše uvedené tvrzení stěžovatele tedy nemá v citovaných závěrech znalce oporu.
[34] Vytýká‑li stěžovatel krajskému soudu, že odkazoval na závěry znaleckého posudku zpracovaného v řízení týkajícím se Thomayerovy nemocnice Ing. J., aniž by se vypořádal s tím, že vůči tomuto znalci byla v daném řízení uplatněna námitka podjatosti, nelze než uvést, že tato skutečnost relevanci závěrů daného posudku nijak neoslabuje, neboť z bodu 259. odůvodnění rozhodnutí žalovaného ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn, je patrné, že žalovaný tuto námitku neshledal důvodnou a znalce z úkonů v řízení nevyloučil, přičemž jeho závěry potvrdil rovněž předseda žalovaného.
[35] Stěžovatel dále zdůraznil, že v případě, v němž žalovaný vydal rozhodnutí ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn, figurovalo více znalců, a cituje závěry „jednoho z nich“. Z citované pasáže posudku je zřejmé, že stěžovatel odkazuje na posudek zpracovaný Ing. B., který na rozdíl od ostatních dvou znalců zastával názor, že lůžková kapacita nemocnice je relevantním kritériem z hlediska posouzení technické kvalifikace dodavatele. Ing. B. upozorňoval především na skutečnost, že na infomační systémy nemocnic s kapacitou alespoň 800 lůžek jsou kladeny vyšší nároky z hlediska zajištění kybernetické bezpečnosti. Žalovaný se hodnocením posudku Ing. B. věnoval zejména v bodě 268 odůvodnění rozhodnutí ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn, kde se k jeho obsahu vyjádřil poměrně kriticky. Ing. B. se namísto odborného vyjádření k vlivu počtu lůžek na vývoj, implementaci a servis nemocničního informačního systému, ke kterému konkrétně dotazy směřovaly, vyjadřoval k tomu, jak zadavatel postupoval a z jakých důvodů. Ve vztahu k poznatkům znalce týkajícím se zvýšených nároků na zabezpečení systémů nemocnic o kapacitě alespoň 800 lůžek žalovaný uvedl, že v tehdy posuzovaném případě bylo v zadávací dokumentaci jako rozhodný počet stanoveno 600 lůžek, nikoliv 800, nejednalo se tedy o reakci na znalcem zmiňované okolnosti. Žalovaný se tedy v daném případě přiklonil k závěrům znaleckých posudků zpracovaných Ing. J. a RNDr. V., podle nichž je údaj o lůžkové kapacitě nemocnice z hlediska vývoje, dodání a servisu daného nemocničního informačního systému bezvýznamný.
[36] Nejvyšší správní soud uzavírá, že krajskému soudu nelze v posuzovaném případě vyčítat nedostatečné zjištění skutkového stavu věci či nezohlednění odlišností nyní posuzované věci od případu, v němž žalovaný vydal rozhodnutí ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn. Krajský soud nebyl povinen a ani oprávněn podrobně hodnotit jednotlivé posudky, z nichž žalovaný vyšel v daném případě, a vyjasňovat jejich sporné aspekty, jako by se jednalo o důkazy provedené v nyní posuzované věci. Klíčovou úvahou napadeného rozsudku totiž bylo, že se krajský soud ztotožnil s právními závěry, které žalovaný přijal ve svém dřívějším rozhodnutí a které byly rozporné se závěry, k nimž dospěl v nyní posuzované věci, přičemž korespondovaly rovněž se závěry posudku předloženého v nyní posuzované věci žalobcem. Krajský soud pouze citoval závěry znaleckého posudku, které sám žalovaný shledal při vydání daného rozhodnutí ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn, za rozhodující a přesvědčivé.
[37] Ze znaleckého posudku předloženého žalobcem v řízení před krajským soudem vyplývá, že údaj o lůžkové kapacitě nemocnice není z hlediska posouzení způsobilosti dodavatele poskytnout řádně plnění, které je předmětem posuzované veřejné zakázky, relevantní. Žalovaný ani stěžovatel nedoložili žádné důkazy, které by tento závěr vyvracely, ani v kasační stížnosti nezpochybnili správnost či průkaznost daného posudku. Žalovaný vyšel při posouzení věci pouze z šetření, které provedl rozesláním dotazníků různým dodavatelům na relevantním trhu, toto šetření však dle nezpochybněných závěrů krajského soudu nemohlo vést k jednoznačnému závěru o přiměřenosti daného kvalifikačního požadavku. Závěr krajského soudu odpovídá také názoru vyjádřenému v rozhodnutí žalovaného ze dne 31. 3. 2020, č. j. ÚOHS‑09910/2020/512/PHn. Lze dodat, že odchýlení se od tam vyřčených závěrů žalovaný ani v řízení o kasační stížnosti nijak nevysvětlil. Pouhá skutečnost, že se jedná o prvostupňové rozhodnutí žalovaného, které nebylo napadeno rozkladem, a tedy nebylo dále přezkoumáváno, nezpochybňuje správnost tam vyřčených závěrů.
[38] Pokud se jedná o stanovení technických podmínek plnění, je kromě již citované obecné právní úpravy obsažené v § 6 a § 36 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek třeba především odkázat na § 89 odst. 1 téhož zákona: „Technické podmínky jsou požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny, b) odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo c) odkazu na štítky.“
[39] Také v případě stanovení technických podmínek plnění je zadavatel obdobě jako při zakotvení kvalifikačních kritérií zakázky povinen postupovat v souladu s obecným zákazem bezdůvodného zvýhodňování a diskriminace jednotlivých dodavatelů. Musí se tedy jednat o podmínky vyžadované odůvodněnou potřebou zadavatele, tj. objektivně zdůvodnitelné (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 2. 2016, č. j. 7 As 7/2016‑44, nebo ze dne 15. 2. 2018, č. j. 5 As 26/2017‑22).
[40] Krajský soud dospěl v napadeném rozsudku k závěru, že z dosud zjištěných skutečností, tj. zejména ze skutečností zjištěných při dotazníkovém šetření provedeném žalovaným u dodavatelů podnikajících na relevantním trhu, nebylo možné jednoznačně posoudit, zda sporný požadavek na to, aby některé funkce NIS bylo možné provozovat na mobilním zařízení ve webové aplikaci, byl legitimním objektivně zdůvodnitelným požadavkem stěžovatele, nebo zda tato podmínka nebyla pro uspokojení potřeb stěžovatele rozhodná a šlo tedy o nepřípustnou úpravu způsobu, jakým má být zakázka plněna.
[41] Kasační námitky, které stěžovatel v této souvislosti uplatnil, se míjí s důvody, o něž krajský soud opřel napadený rozsudek. Stěžovatel totiž krajskému soudu vytýká, že „se přiklonil k názoru, že potřeba zadavatele má být uspokojena prostředky bez ohledu na důsledky, které tyto prostředky přináší“ a že se nezamyslel nad dopady takového postupu, resp. že de facto vymezil za stěžovatele předmět smlouvy, čímž omezil autonomii vůle stěžovatele. Dále stěžovatel znovu obecně vysvětluje důvody, které jej vedly ke stanovení daného požadavku, a uvádí, že se krajský soud těmito skutečnostmi dostatečně nezabýval.
[42] Takto formulované kasační námitky zjevně vycházejí z předpokladu, že krajský soud shledal sporný technický požadavek nezákonným, což se však nestalo. Jak již bylo uvedeno výše, krajský soud v dané souvislosti pouze konstatoval, že žalovaný dostatečně nezjistil skutkový stav věci a o oprávněnosti daného technického požadavku tedy nelze učinit dostatečně odborný závěr (viz zejm. bod 81 napadeného rozsudku). Vzhledem k tomu že krajský soud nepřijal stěžovatelem kritizovaný závěr, nelze těmto kasačním námitkám přisvědčit. Správnost závěru krajského soudu o nedostatečném zjištění skutkového stavu ze strany žalovaného stěžovatel kasační stížností nezpochybňuje.
[43] Skutečnost, že se krajský soud nezabýval stěžovatelem tvrzenými důvody stanovení dané technické podmínky plnění, nezpůsobuje nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku. Jedná se pouze o důsledek závěru krajského soudu o nedostatečném zjištění rozhodných skutečností, který soudu bránil v posouzení oprávněnosti dané podmínky.
[44] K námitce, v níž stěžovatel uvádí, že pokud přijme opatření k zabránění „vendor lock‑in“ stavu, pak nemůže být současně postihován za přiměřené kroky k výběru nového dodavatele, Nejvyšší správní soud pouze konstatuje, že krajský soud stěžovateli v žádném případě nevytýkal, že učinil kroky k výběru nového dodavatele. Ani snaha vymanit se ze závislosti na produktech jediného dodavatele však nemůže ospravedlnit stanovení diskriminačních či naopak nedůvodně zvýhodňujících zadávacích podmínek.
IV.
Závěr a náklady řízení
[45] Vzhledem k výše uvedenému Nejvyšší správní soud neshledal kasační stížnost důvodnou, a proto ji v souladu s § 110 odst. 1 s. ř. s. zamítl.
[46] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti rozhodl Nejvyšší správní soud podle § 60 odst. 1 ve spojení s § 120 s. ř. s.
[47] Žalobce měl ve věci úspěch, náleží mu tedy vůči neúspěšnému stěžovateli právo na náhradu nákladů, které v řízení důvodně vynaložil. Žalobce byl v řízení o kasační stížnosti zastoupen advokátem Mgr. Ing. Tomášem Horkým, náleží mu tedy náhrada nákladů spojených s tímto zastoupením; pro určení její výše se použije v souladu s § 35 odst. 2 s. ř. s. vyhláška č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „advokátní tarif“). Dle § 9 odst. 4 písm. d) ve spojení s § 7 odst. 5 advokátního tarifu činí sazba odměny za jeden úkon právní služby 3100 Kč. Zástupce žalobce učinil v řízení jeden úkon právní služby, a to vyjádření ke kasační stížnosti, jež je písemným podáním ve věci samé dle § 11 odst. 1 písm. d) advokátního tarifu. Za tento úkon právní služby náleží rovněž náhrada hotových výdajů ve výši 300 Kč (§ 13 odst. 4 advokátního tarifu). Repliku žalobce k vyjádření žalovaného ke kasační stížnosti soud nepovažoval za důvodně vynaložený náklad ve smyslu § 60 odst. 1 ve spojení s § 120 s. ř. s., neboť v ní žalobce nepředestřel žádné nové argumenty relevantní pro rozhodnutí o kasační stížnosti, ale pouze se vymezil vůči postoji žalovaného a postupu stěžovatele po podání kasační stížnosti; náhradu nákladů spojených s tímto podáním tedy soud žalobci nepřiznal. Náhrada nákladů řízení tedy činí 3400 Kč, k čemuž je třeba ještě přičíst částku odpovídající DPH 21 %; celkem je tedy stěžovatel povinen žalobci uhradit částku 4114 Kč. K tomu mu Nejvyšší správní soud stanovil přiměřenou lhůtu.
Poučení:
Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné (§ 53 odst. 3, § 120 s. ř. s.).
V Brně dne 19. května 2023
JUDr. Jakub Camrda
předseda senátu