[OBRÁZEK]

ČESKÁ REPUBLIKA

R O Z S U D E K

J M É N E M   R E P U B L I K Y

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Roztočila a soudců JUDr. Jiřího Pally a Mgr. Petry Weissové v právní věci žalobců: a) DAFE – PLAST Jihlava, s.r.o., IČO 463 45 426, se sídlem Resslova 1046, Polná, zast. JUDr. Petrem Novotným, Ph.D., advokátem, se sídlem Platnéřská 191/2, Praha 1, b) SULKO s. r. o., IČO 479 76 969, se sídlem Československé armády 981/41, Zábřeh, zast. JUDr. Robertem Nerudou, Ph.D., advokátem, se sídlem Na Florenci 2116/15, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osobyzúčastněné na řízení: Z/C/H Legal v.o.s., advokátní kancelář, IČO 272 22 861, insolvenční správce dlužníka OSF 2000, s. r. o., v konkurzu, se sídlem Národní 973/41, Praha 1, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 13. 5. 2019, č. j. ÚOHS-R42,43,44/2018/HS-12981/2019/310/MDo, v řízení o kasačních stížnostech žalobců a) a b) proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 21. 12. 2021, č. j. 30 Af 44/2019-212,

takto:

I. Kasační stížnosti se zamítají.

II. Žádný z účastníků ani osoba zúčastněná na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.

Odůvodnění:

I. Přehled dosavadního řízení

[1]                Předseda žalovaného v záhlaví uvedeným rozhodnutím zamítl rozklady žalobců a), b) a osoby zúčastněné na řízení a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne 27. 2. 2018, č. j. ÚOHS-S0694/2016/KD-06045/2018/851/TSl (dále též „prvostupňové rozhodnutí“). Prvostupňovým rozhodnutím žalovaný ve výroku I. rozhodl, že žalobce a), b) a OSF 2000, s. r. o. (dále pro zjednodušení jen „osoba zúčastněná na řízení“) v blíže neurčeném období přede dnem 18. 5. 2012 koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku „Výměna otvorových výplní na objektech Libereckého kraje resortu školství, mládeže, tělovýchovy a sportu“, vyhlášenou Libereckým krajem v roce 2012, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podal žalobce b) a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele podali, jednali ve vzájemné shodě, čímž ovlivnili výsledek uvedeného zadávacího řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu výroby, distribuce a montáže oken a dveří (otvorových výplní stavebních konstrukcí) v České republice. Tím porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (dále též „ZOHS“), a dopustili se správního deliktu podle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona (po novelizaci ZOHS zákonem č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích se s účinnosti od 1. 7. 2017 jedná o přestupek – pozn. soudu).

[2]                Výrokem II. prvostupňového rozhodnutí žalovaný podle § 7 odst. 1 ZOHS žalobcům a) a b) a osobě zúčastněné na řízení plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku I. do budoucna zakázal. Výrokem III. žalovaný žalobci a) podle § 22 odst. 2 ZOHS za správní delikt uvedený ve výroku I. uložil pokutu ve výši 4.878.000 Kč s tím, že uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci rozhodnutí. Výrokem IV. žalovaný podle § 22 odst. 2 ZOHS uložil osobě zúčastněné na řízení za správní delikt uvedený ve výroku I. pokutu ve výši 337.000 Kč s tím, že uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci rozhodnutí.  Výrokem V. žalovaný podle § 22 odst. 2 ZOHS uložil žalobci b) za správní delikt uvedený ve výroku I. pokutu ve  výši 15.626.000 Kč s tím, že uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci rozhodnutí. Výrokem VI. žalovaný podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., uložil žalobcům a) a b) a osobě zúčastněné na řízení každému jednotlivě povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 2.500 Kč s tím, že náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci rozhodnutí.

[3]                Žalobce a) v žalobě brojil proti výrokům I., II., a V. rozhodnutí žalovaného. Namítl, že ve vztahu k němu neodpovídá rozhodnutí žalovaného zjištěnému skutkovému stavu. Aplikace § 3 odst. 1 a § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS je zcela nepřiléhavá. Žalovaný se nevypořádal s námitkami žalobce a). Nebylo prokázáno a správní spis neobsahuje žádný důkaz, že by žalobce a) s ostatními účastníky řízení jednal ve vzájemné shodě ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS a koordinoval svou účast a nabídky do výběrového řízení pro předmětnou veřejnou zakázku. Žalovaný pominul skutečnosti zjištěné v předchozím trestním řízení vedeném Policií ČR, které svědčí ve prospěch žalobce a) a vylučují jakoukoli formu zapojení žalobce a) do možného ovlivnění předmětné veřejné zakázky, jelikož žalobce a) zde není uváděn v žádné jiné souvislosti než v té, že podal nabídku do výběrového řízení a že jeho nabídka nebyla v tomto řízení vybrána.

[4]                Žalovaný se nevypořádal s námitkou žalobce a), že nemůže rozhodnout o tom, že se účastník dopustil správního deliktu pouze na základě své úvahy, že zjištěné dílčí okolnosti nelze rozumně zdůvodnit jinak. Postihované jednání není v prvostupňovém rozhodnutí dostatečně a určitě vymezeno.  Výše uložené pokuty není odůvodněna, neboť je založena na zcela obecných a nekonkrétních důvodech, což způsobuje nepřezkoumatelnost rozhodnutí žalovaného. Žalobce a) dále rozporoval, aby žalovaný v rozhodnutích o zakázaných dohodách spočívajících v koordinaci při tendrech (bid rigging) mohl bez dalšího vycházet pouze ze zjištění založených na jeho vlastní analýze položkových rozpočtů nabídek účastníků řízení a byl by již nadále zbaven povinnosti zjišťovat a prokazovat jakékoli jiné skutečnosti. Žalovaný ve své analýze o podobnosti nabídek nezohledňuje významné okolnosti, které by samy o sobě anebo ve vzájemné souvislosti mohly poměrně jednoduše tuto podobnost vysvětlit. Všechny nabídky byly postaveny na použití shodného výchozího systému, resp. profilu Rehau 115 – 4k. Žalovaný dále nezohlednil, že všichni uchazeči využívali některých subdodávek od (sub)dodavatelů. Nelze proto vyloučit, že byly ze strany subdodavatelů pro danou poptávku předloženy cenové nabídky shodné pro více uchazečů, a mohlo tak dojít k určité cenové podobnosti.

[5]                Žalobce b) v žalobě brojil proti rozhodnutí žalovaného v rozsahu výroku I., IV. a V. Vyjádřil přesvědčení, že je stejně jako prvostupňové rozhodnutí nepřezkoumatelné. Žalobce b) byl navíc v řízení zkrácen na právu na spravedlivý proces. Uložením pokuty v neoprávněné a likvidační výši žalovaný zasáhl do práva žalobce b) vlastnit a užívat majetek. Předseda žalovaného se nevypořádal se stěžejními rozkladovými námitkami a řízení je od samého počátku zatíženo závažnými procesními pochybeními, když žalovaný zahájil správní řízení nezákonně. V době jeho zahájení totiž neměl důvodné podezření na spáchání přestupku a nezpřístupnil účastníkům správního řízení kompletní spisovou dokumentaci, zejm. pak spis předběžného setření předcházející samotnému správnímu řízení, v důsledku čehož žalobce nebyl s to ověřit, zda spis neobsahuje další podklady, které by svědčily v jeho prospěch. Vytýkaný správní delikt nebyl prokázán. Dílčí podobnosti nabídek nesvědčí předchozí koluzi. Dílčí podobnosti obsažené v technických zprávách připojených k nabídkám, které do veřejné zakázky podal žalobce b) a osoba zúčastněná na řízení, mají hodnověrné vysvětlení a vycházejí z předchozí vzájemné spolupráce. Vlastnosti elektronických dokumentů neprokazují protisoutěžní jednání. Žalovaný jednal nezákonně při výpočtu výše uložené pokuty. Postupoval v rozporu se zásadami individualizace a přiměřenosti pokuty. Žalobce b) navrhl moderaci pokuty, neboť mu žalovaný uložil pokutu ve zcela nepřiměřené výši, která je pro žalobce likvidační.

[6]                Usnesením ze dne 12. 8. 2019, č. j. 30 Af 44/2019 – 84, krajský soud spojil řízení o žalobě žalobce a) vedené pod sp. zn. 30 Af 44/2019 a řízení o žalobě žalobce b) vedené pod sp. zn. 30 Af 47/2019 s tím, že nadále budou vedena pod sp. zn. 30 Af 44/2019.

[7]                Krajský soud žaloby zamítl nadepsaným rozsudkem. Námitce nepřezkoumatelnosti rozhodnutí žalovaného nepřisvědčil, neboť postoj předsedy žalovaného ke všem námitkám žalobců je z jeho rozhodnutí zřejmý. Stejně tak neshledal krajský soud důvodnou námitku nedostatečně určitého popis skutku. Skutek je totiž ve výroku popsán tak, že není zaměnitelný s jiným obdobným jednáním. Místo spáchání ani přesný způsob, jakým účastníci dospěli k zakázané dohodě, není znám, protože její existence je prokazována jen nepřímými důkazy. Zcela však postačuje, že z výroku je patrno, k jaké veřejné zakázce se dohoda vztahovala a že spočívala v tom, že účastníci řízení koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení a takto sladěné nabídky následně podali.

[8]                K vedení správního spisu a spisu předběžného šetření krajský soud v prvé řadě konstatoval, že se k nim již vyjádřil v rozsudku ze dne 10. 9. 2015, č. j. 62 Af 8/2014-144, který potvrdil Nejvyšší správní soud svým rozsudkem ze dne 22. 3. 2016, č.j. 2 As 241/2015-39. Soud na základě zhodnocení spisů žalovaného, na něž poukazovali žalobci naznal, že se žalovaný dopustil procesního pochybení, když neučinil součástí spisu všechny listiny, které vzešly z jeho komunikace s Policií ČR v době, kdy policie celou věc prověřovala pro podezření ze spáchání trestného činu (sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD).

[9]                Pokud jde o spis předběžného šetření (sp. zn. ÚOHS-P0356/2016/KD), soud vycházel z tvrzení žalovaného, že všechny listiny z něj učinil součástí spisu správního a oba žalobci se s nimi seznámili v rámci nahlížení do správního spisu. Ve spisu nicméně chybí úřední záznam o tom, že byl celý spis předběžného šetření žurnalizován do správního spisu, a také obsah tohoto spisu.

[10]            Krajský soud dospěl k závěru, že ani jedno z výše popsaných pochybení nemohlo mít vliv na zákonnost rozhodnutí žalovaného. Všechny dokumenty ze spisu sp. zn. ÚOHS-P0356/2016/KD a řada dokumentů ze spisu sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD do správního spisu vloženy byly. Ty, u kterých se tak nestalo, neobsahovaly podle soudu žádné skutečnosti, jež by mohli účastníci řízení využít ve svůj prospěch v rámci své procesní obrany. Ke Sdělení žalovaného ze dne 26. 5. 2015, č. j. ÚOHS-P538/2015/KD-12293/2015/851/ZKr (dále též „Sdělení“ či „Sdělení žalovaného“), krajský soud uvedl, že z něj jasně vyplývá, že žalovaný v něm považoval podobnosti mezi nabídkami za velmi silné indicie svědčící o bid riggingu. Vyvrací tudíž námitku žalobce b) a shodné tvrzení obou žalobců při jednání soudu, že v době zahájení správního řízení neměl žalovaný dostatek podkladů pro důvodné podezření ze spáchání přestupku.

[11]            Soud si spis žalovaného sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD vyžádal a umožnil do něj žalobcům nahlédnout. Žalobci však při jednání neoznačili žádný dokument, se kterým by nebyli během správního řízení seznámeni a který by vylučoval jejich účast na zakázané dohodě či zpochybňoval důkazy, jež proti nim žalovaný v průběhu správního řízení shromáždil. Pokud snad došlo k určitému ztížení výkonu práva na obhajobu v průběhu správního řízení, soud tato pochybení napravil a žalobcům umožnil v soudním řízení v plné míře vytěžit spis sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD obsahující „předprocesní“ komunikaci žalovaného s Policií ČR. Zřetelně se však ukázalo, že žalovaný žalobcům neodepřel přístup k žádnému klíčovému dokumentu, jenž by mohl jejich procesní obranu podpořit. Obdobný postup krajského soudu v minulosti aproboval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 28. 6. 2017, č. j. 8 As 236/2016–51.

[12]            Za pravdu nedal soud žalobci b) ani v tom, že žalovaný nezanechal ve spise dostatečnou „procesní stopu“ o pořizování důkazů. Výběr dokumentů z trestního spisu, které shledal relevantními pro své předběžné šetření ve věci, není totiž žalovaný povinen zvlášť písemně zdůvodňovat.

[13]            Námitce žalobce b) ohledně nezákonného a bezdůvodného zahájení správního řízení, jelikož žalovaný nedisponoval důvodným podezřením o spáchání správního deliktu, krajský soud nepřisvědčil. Žalovaný měl zcela konkrétní a dostatečně podložené podezření pro zahájení správního řízení, jež vycházelo z předchozí spolupráce s Policií ČR, z jejího podnětu (předání věci) a konečně i z podkladů získaných následně z policejního spisu v rámci předběžného prověřování věci před zahájením správního řízení.

[14]            Ve vztahu k námitkám žalobců ohledně zjišťování skutkového stavu označil krajský soud za stěžejní v řetězci nepřímých důkazů vztah mezi nabídkovými cenami jednotlivých uchazečů o veřejnou zakázku. Tento cenový vzorec představuje shodný poměr mezi cenami jednotlivých položek obsažených v cenových kalkulacích, které uchazeči předložili zadavateli. Podle napadeného rozhodnutí vznikl tak, že cena všech položek stejného názvu žalobce b) byla vynásobena určitým koeficientem, přičemž se tak stalo u všech pozic (tedy jednotlivých otvorových výplní včetně doplňků a souvisejících prací) ve všech školních objektech, jež byly součástí veřejné zakázky.

[15]            Nepřisvědčil argumentaci žalobce a), který údajný cenový vzorec zpochybňoval použitím shodného okenního profilu, využitím totožných subdodavatelů a provedením výpočtu cen ve stejném kalkulačním programu. Všechny položky totiž v sobě obsahovaly též cenu za montáž a některé dokonce zahrnovaly výhradně jen práce, zpravidla zednické. Použití stejného okenního profilu tudíž samo o sobě nemůže vysvětlit zjištěný cenový vzorec a musely by k němu přistoupit ještě další okolnosti.

[16]            Takovouto další okolností má být využití týchž subdodavatelů pro dodání dalších položek plnění. To je však v příkrém rozporu s nabídkami uchazečů. Ti v příloze č. 6 zadávací dokumentace shodně uvedli, že práce nebudou provádět pomocí subdodavatelů. Přitom podle podmínek zadávacího řízení byli povinni své subdodavatele označit, pokud by hodlali jejich pomoc v maximálním rozsahu 35 % k plnění veřejné zakázky využít.

[17]            Uspokojivé vysvětlení cenového vzorce nenabízí ani tvrzení, že všichni uchazeči o veřejnou zakázku tvořili své nabídky v kalkulačním programu Klaes.  Program Klaes sice používali v době podání nabídek do zadávacího řízení na veřejnou zakázku podle svého tvrzení oba žalobci, nikoliv však osoba zúčastněná na řízení – ta podle svého vyjádření sestavovala nabídky v programu Excel. Soud k tomu dodal, že také u žalobce a) má vážnou pochybnost o tom, že svou cenovou nabídku vypracoval v (jakémkoliv) kalkulačním programu. Výsledek takového automatizovaného procesu by jen stěží mohl vyústit v matematické chyby v součtech jednotlivých položek u některých pozic, jaké se v nabídce žalobce a) vyskytují. Ty svědčí přinejmenším o dodatečné manuální korekci vypočtených cen. V programu Klaes se kalkuluje cena pro jednotlivé dílčí komponenty, proto je těžko představitelné, že při všech těchto individuálních odlišnostech by mohlo dojít k tomu, že by všichni žalobci nezávisle na sobě dospěli k cenám jednotlivých položek, jež jsou u každé pozice (tedy u každé individuální výplně včetně všech doplňků a prací) v přesně stejném poměru.

[18]            Není zřejmé, proč se při údajném použití stejného kalkulačního programu se stejnými vstupy, kde odlišnost nabídkových cen má být údajně dána pouze výší marže jednotlivých uchazečů, markantně liší nabídkové ceny u položek zahrnujících vnitřní parapet a venkovní parapet. Zatímco u vnitřního parapetu včetně montáže je nabídka žalobce a) ve výši 122 % a nabídka osoby zúčastněné na řízení ve výši 145 % nabídky žalobce b), u venkovního parapetu včetně montáže jde o hodnoty ve výši 600%, resp. 400 % nabídky žalobce b). Krajský soud považoval za nemožné, že by se oba uchazeči shodně, avšak nezávisle na sobě, rozhodli uplatňovat na venkovní parapety několikanásobně vyšší marži než na parapety vnitřní.

[19]            Za pouhou shodu okolností nelze považovat, že zatímco elektronické dokumenty s položkovými rozpočty žalobce b) mají v kolonce „Autor“ uvedeno jméno konkrétní osoby, v položkových rozpočtech ostatních dvou uchazečů byla tato kolonka cíleně vymazána. Tato okolnost silně podporuje úvahu, že položkové rozpočty žalobce a) a osoby zúčastněné na řízení vytvořila tatáž osoba, která vytvořila položkový rozpočet žalobce b), a vymazání autora ve vlastnostech elektronických dokumentů představuje pokus tuto skutečnost zakrýt. Také toto zjištění žalovaného přispívá k závěru, že došlo ke kooperaci mezi uchazeči o veřejnou zakázku.

[20]            S tím souvisí další podezřelá okolnost, totiž časy úprav jednotlivých dokumentů. Všechny tři smlouvy o dílo všech tří uchazečů byly vytvořeny stejného dne ve stejnou dobu (14. 5. 2012 v 15:42 hod). Podle krajského soudu se v žádném případě nemůže jednat o náhodu. Vysvětlení žalobce b), že je naprosto běžné, že těsně před uplynutím lhůty pro podání nabídek finalizují uchazeči své nabídky do zadávacího řízení, krajský soud vyhodnotil jako nevěrohodné. Někdo zkrátka zkontroloval, uložil a zavřel postupně všechny položkové rozpočty osoby zúčastněné na řízení, přičemž u posledního z nich se tak stalo v čase 8:42:08 hod, a následně totéž učinil s rozpočty žalobce a), přičemž u prvního z nich se tak stalo o pouhých 42 vteřin později.

[21]            Krajský soud shrnul, že ze skutkového hlediska neobstála pouze dvě ze všech zjištění, na nichž žalovaný své závěry založil (obdobná struktura všech tří nabídek a zkratka OEM uvedená u všech tří uchazečů ve vlastnostech jejich elektronických dokumentů v kolonkách autor a autor poslední změny). Jednalo se však pouze o spíše okrajová zjištění. Ve svém souhrnu jsou shromážděné důkazy stále postačující pro závěr, že mezi žalobci a společností OSF muselo dojít k zakázané dohodě o koordinaci účasti ve veřejné zakázce. Zjištěné okolnosti nelze totiž žádným jiným způsobem uspokojivě vysvětlit.

[22]            Pokud žalobce b) žalovanému vytýkal, že za základ pro výpočet pokuty vzal nikoliv jen hodnotu veřejné zakázky, jíž se bid riggingová dohoda týkala, ale celkový obrat žalobce b) na celém relevantním trhu výroby, distribuce a montáže oken a dveří včetně jejich příslušenství na území celé České republiky, krajský soud tomu nepřisvědčil. Postup žalovaného je souladný i s rozsudkem NSS ze dne 5. 3. 2021, čj. 5 As 267/2019 – 106, a  rozsudkem Soudního dvora EU ze dne 11. 7. 2013 ve věci C‑444/11 P, Team Relocations a další proti Komisi.

[23]            Při vypořádání námitek žalobce b) týkajících se likvidační výše uložené pokuty vyšel krajský soud zejména z odborného vyjádření společnosti Ostravská znalecká, a. s., ze dne 28. 6. 2019. Žalobce b) byl v květnu 2015 schopen okamžitě uhradit pouze částku do výše 2,5 mil. Kč, aniž by to pro něj mělo fatální ekonomické důsledky. Ani tak ovšem krajský soud neshledal, že by uložená pokuta ve výši 15.626.000 Kč byla pro žalobce b) likvidační. Žalobce b) totiž může zpeněžit některé své pohledávky, jejichž celková výše mnohonásobně překračuje uloženou pokutu a může požádat o povolení úhrady pokuty ve splátkách podle § 156 odst. 1 zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád.

[24]            I při využití těchto postupů zůstává uložená pokuta velmi citelným zásahem do podnikání žalobce b). Stejně tak nelze vyloučit, že se může stát hlavním smyslem žalobcovy ekonomické činnosti po následujících 3 – 5 let právě úhrada zbytku pokuty. Tuto dobu však podle krajského soudu stále nelze označit za natolik dlouhou, že by důsledek uložené pokuty byl pro žalobce likvidační. Protože soud pokutu likvidační neshledal, nevyhověl ani návrhu na její moderaci.

II. Obsah kasačních stížností a navazujících podání

II. a) Kasační stížnost žalobce a)

[25]            Proti tomuto rozsudku krajského soudu podal žalobce a) [dále též „stěžovatel a)”] kasační stížnost. Krajský soud se dle něj řádně nezabýval námitkou, že žalovaný nezohlednil ve prospěch stěžovatele a) skutečnosti vyplývající z původního policejního spisu. Ve spisovém materiálu policejního orgánu, který je součástí správního spisu žalovaného, je totiž obsažena celá řada skutečností, které vylučují jakoukoli formu zapojení stěžovatele a) do možného ovlivnění veřejné zakázky. Členové statutárního orgánu stěžovatele a), jeho zaměstnanci, ani žádné jiné s ním spojené osoby nebyly ve spisovém materiálu policejního orgánu uváděni v souvislosti s možným ovlivňováním veřejné zakázky nebo s údajnou dohodou či vzájemnou koordinací uchazečů ohledně podání nabídek. Je neudržitelný závěr žalovaného, který vzájemnou komunikaci, výměnu informací, kooperaci či jiné projevy slaďování všech tří účastníků řízení dovodil z podobnosti nabídek, jež není jinak rozumně zdůvodnitelná. Rozkladové rozhodnutí touto námitkou uplatněnou v rozkladu nijak nevypořádalo, neboť bez vlastní úvahy a přezkoumání pouze opakuje její bagatelizující a neodůvodněné odmítnutí v prvostupňovém rozhodnutí. Krajský soud se měl místo bagatelizace této námitky zabývat jejím věcným posouzením.

[26]            Nesprávný je též závěr krajského soudu, že popis skutku je v prvostupňovém rozhodnutí postačující. Námitka neurčitého vymezení postihovaného jednání nebyla krajským soudem náležitě posouzena a vypořádána. Z výroku I. prvostupňového rozhodnutí nelze dovodit, jakým konkrétním jednáním měli účastníci porušit zákaz dohod mezi soutěžiteli narušující hospodářskou soutěž, a naplnit tak znaky skutkové podstaty deliktu podle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS. Absentuje také vymezení místa, kde mělo k postihovanému jednání dojít. Vágní a neurčité slovní spojení o koordinaci účastníků žalovaný použil i proto, že se mu nepodařilo v řízení ve vztahu ke stěžovateli a) zjistit ani prokázat žádnou formu dohody mezi účastníky nebo jiné konkrétní jednání ve shodě mezi účastníky, které by mělo narušit hospodářkou soutěž.

[27]            Žalovaný neučinil součástí správního spisu všechny listiny, které vzešly z jeho původní komunikace s policejním orgánem v době, kdy věc prověřoval pro podezření ze spáchání trestného činu. Ačkoliv většina těchto listin je ve správním spise založena, tak některé podstatné listiny zde chybí. Zejména jde o Sdělení žalovaného, s nímž se stěžovatel a) měl možnost seznámit poprvé až těsně před konáním jednání u krajského soudu a které potvrzuje podobnosti v nabídkách, jež žalovaný označil za klíčové důkazy pro existenci zakázaného jednání ve vzájemné shodě. V tomto Sdělení žalovaný uvedl, že nebyly podle jeho tehdejšího názoru tyto důkazy pro závěr o vině postačující.

[28]            Krajský soud nesprávně uzavřel, že ani jedno z procesních pochybení nemohlo mít vliv na zákonnost rozhodnutí žalovaného. Sdělení žalovaného jednoznačně dokládá, že ačkoliv se důkazní situace oproti předchozímu stavu v době komunikace s policejním orgánem v okamžiku zahájení správního řízení nijak nezměnila, tak žalovaný bez jakékoli změny této důkazní situace správní řízení přesto zahájil. Správní řízení tak bylo žalovaným zahájeno bez dostatečného podkladu pro důvodné podezření ze spáchání správního deliktu, a tedy nezákonně. Tato námitka nebyla ze strany krajského soudu správně posouzena. Cenová podobnost přitom byla jedinou indicií pro zahájení správního řízení a tato situace přetrvala po celou dobu trvání správního řízení před prvostupňovým orgánem. Nestandardní podobnost nabídek, zejména cen, byla žalovaným dovozována z uměle vykonstruované indexace a nikoliv úplné shody cenových položek.

[29]            Krajský soud nesprávně posuzoval námitky v kontextu širších požadavků na řádné zjištění a prokázání jednání ve vzájemné shodě. Rezignoval na řádné hodnocení důkazů získaných žalovaným, včetně otázky důkazního standardu v kontextu správního trestání. Závěr o předchozích kontaktech a o odpovědnosti účastníka za delikt nelze v kontextu správního trestání učinit výhradně a pouze na základě analýzy podobností v nabídkách jednotlivých uchazečů o veřejnou zakázku. Neobstojí tak závěr soudu, že ve svém souhrnu jsou shromážděné důkazy postačující pro zjištění, že mezi žalobci a osobou zúčastněnou na řízení muselo dojít k zakázané dohodě o koordinaci účasti ve veřejné zakázce, když zjištěné okolnosti nelze žádným jiným způsobem uspokojivě vysvětlit. Krajský soud se nezabýval tím, jakým objektivním a relevantním důkazem ve správním řízení je vlastní analýza správního orgánu, když není zřejmé, jak, kdy a na jakém odborném i právním základě vlastně vznikla. Nezabýval se ani souvislostmi údajného jednání ve vzájemné shodě, které podle stěžovatele a) samy o sobě vyvracejí konstrukt žalovaného o společné koordinaci stěžovatelů a osoby zúčastněné na řízení.

[30]            Pouze pokud by stěžovatelé a osoba zúčastněné na řízení byli schopni ovlivnit 22 původních zájemců v tom směru, aby se nakonec výběrového řízení nezúčastnili a nepodali své nabídky, pak by měla logický smysl jejich údajná koordinace přípravy nabídek a vytýkané jednání ve vzájemné shodě. Ani touto otázkou se však krajský soud nezabýval.

[31]            Krajský soud se dále nevyjádřil k žalobní námitce, že rozhodnutí správních orgánů by obstálo pouze tehdy, pokud by bylo ve správním řízení prokázáno, že stěžovatel a) jednal ve vzájemné shodě s ostatními účastníky řízení ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS, a tím ovlivnil výsledek zadávacího řízení a narušil hospodářskou soutěž. Nezabýval se dále námitkou, že není možné a přípustné, aby pouze na základě vlastní analýzy položkových rozpočtů a dvou údajných nesrovnalostí v nabídkách spojených s chybami v psaní (resp. s vlastnostmi elektronických dokumentů), žalovaný bez dalšího učinil závěr o odpovědnosti a vině soutěžitele za jednání ve vzájemné shodě dle § 3 odst. 1 ZOHS. V rozsudku NSS ze dne 18. 3. 2021, č. j. 4 As 214/2020 – 230, na který krajský soud odkazuje, se jednalo o jinou důkazní situaci vycházející ze zjištěného skutkového stavu, který byl spojen s provedeným místním šetřením u soutěžitelů a s prokázanou výměnou informací mezi nimi. V posuzované věci však místní šetření u soutěžitelů provedeno nebylo a nebyla ani zjištěna a prokázána jakákoli předchozí komunikace či výměna informací mezi stěžovatelem a) a ostatními uchazeči o veřejnou zakázku.

[32]            Zjištěnému skutkovému stavu neodpovídá závěr soudu o řetězci nepřímých důkazů, když ve své podstatě nejde o nic jiného, než o vlastní analýzu srovnání nabídek a nabídkových cen provedenou žalovaným a o technické či grafické nesrovnalosti v těchto nabídkách. Krajský soud se pustil do jakéhosi odborného rozboru správnosti provedené analýzy žalovaným a dává jí vyšší legální rámec a status řádného a relevantního důkazu, který jí nenáleží. Stěžovatel a) již v žalobě namítal, že nebylo řádně zjištěno ani prokázáno údajné jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě podle § 3 odst. 1 ZOHS. Krajský soud však námitky uplatněné stěžovatelem a) v žalobě odmítl či bagatelizoval, když postavil svůj rozsudek na závěru, že zjištěné okolnosti prokazující jednání ve vzájemné shodě nelze žádným jiným způsobem uspokojivě vysvětlit.

[33]            Stěžovatel a) v průběhu správního řízení opakovaně uváděl skutečnosti a důkazy, které racionálně, věcně a logicky vysvětlovaly anebo odůvodňovaly případné podobnosti v nabídkách, resp. v položkových rozpočtech. To platí ohledně vysvětlení podobnosti nabídek z důvodu použití shodného materiálu, identické pracovní mapy, využití nabídek shodných subdodavatelů a zejména pak použití stejného kalkulačního programu/software Klaes. Zadavatel nastavil výchozí požadavek tak, že takovýto systém nabízí a dodává v České republice pouze společnost REHAU: V tomto směru byl materiálový vstup jako základní položka pro sestavení nabídky do zadávacího řízení pro všechny účastníky zadávacího řízení stejný. Ohledně software Klaes stěžovatel a) upozornil, že pokud si jeho uživatelé nezmění standardní nastavení tohoto systému, pak mají i identické schéma výpočtu, resp. kalkulace ceny výrobku.

[34]            Argumentace krajského soudu uvedená v bodu 75 rozsudku svědčí o nepochopení některých věcných otázek a souvislostí. Pokud by tyto souvislosti byly soudu známy, tak by nemohlo dojít z jeho strany k záměně odlišných pojmů, jako jsou běžní dodavatelé a subdodavatelé materiálů a výrobků a subdodavatelé dodavatele v rámci veřejné zakázky. Argumentace soudu v bodu 75 rozsudku je tak věcně nesrozumitelná, neboť stěžovatel a) nikdy nic takového nenamítal a vždy hovořil pouze o svých běžných dodavatelích a subdodavatelích materiálů a výrobků. Jako neodůvodněné se stěžovateli a) jeví také závěry obsažené v bodech 76 a 77 rozsudku, jelikož z nich nelze zjistit, z jakého hodnocení zjištěných skutečností soud vycházel, a svědčí tak pouze o nepochopení odborných technických souvislostí, když nabídku do zadávacího řízení sice finálně bylo možné předložit ve formátu excel, ale ceny a výkony kalkukovat v programu Excel samozřejmě nelze.

[35]            Pokud soud v bodu 77 napadeného rozsudku považuje za nemožné, že by se oba uchazeči shodně, avšak nezávisle na sobě, rozhodli uplatňovat na venkovní parapety několikanásobně vyšší marži než na parapety vnitřní, pak to podle stěžovatele a) svědčí nikoli o slaďování nabídek uchazečů, nýbrž o neznalosti věcných souvislostí a postupů na dotčeném trhu. Vnitřní parapety a vnější parapety totiž jsou zcela rozdílnými výrobky a rozdílné nastavení cen naopak potvrzuje obhajobu stěžovatele a), že obdobné poměry vycházejí z nastavení těchto položek v kalkulačním programu Klaes. Není jasné, proč krajský soud bagatelizoval a v zásadě odmítl odborné vyjádření dodavatele programu Klaes a toto kvalifikované odborné vyjádření nahradil svými spekulativními úvahami a závěry.

II. b) Kasační stížnost žalobce b)

[36]            Žalobce b) (dále též „stěžovatel b“) podal proti rozsudku krajského soudu rovněž kasační stížnost. V prvé řadě namítl, že krajský soud nesprávné posoudil dopady procesních pochybení žalovaného, které se týkají jak vedení spisu, tak vedení správního řízení. Krajský soud dále nesprávně posoudil význam Sdělení žalovaného. Stěžovatel b) neměl během správního řízení možnost se seznámit s tímto Sdělením a uzpůsobit mu svou strategii obhajoby. Žalovaný mu ke Sdělení odepíral přístup i přes jeho výslovné námitky, které vznesl v doplnění rozkladu ze dne 28. 3. 2018, což stěžovateli b) mělo ztížit jeho právo na obhajobu. Obsah tohoto Sdělení vyšel pro stěžovatele b) najevo až v řízení před krajským soudem, který spis sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD založil do soudního spisu, a to až krátce před vydáním rozsudku. Ze Sdělení žalovaného a jeho postupu v uvedeném spisu stěžovatel b) dovozuje, že žalovaný nenabyl důvodné podezření na možné protisoutěžní jednání. Prvostupňové rozhodnutí žalovaného je založeno na týchž skutečnostech, které žalovaného dříve nevedly byť jen k zahájení předběžného šetření, natož pak zahájení správního řízení. Sdělení žalovaného tak představuje klíčový důkaz a zpochybňuje relevanci většiny důkazů, na kterých jsou rozhodnutí žalovaného vystavěna. Navíc jde přitom pouze o nepřímé důkazy, na které je při jejich hodnocení nutno nahlížet obezřetněji než na přímé důkazy.

[37]            Pokud by Sdělení žalovaného vyloučilo přípustnost tří klíčových důkazů (podobnosti v nabídkách, v technických zprávách a cenové indexy), pak by z důkazů použitých žalovaným mohl být použit důkaz pouze jediný. Tím by byly vlastnosti elektronických dokumentů, které navíc částečně zpochybnil i krajský soud. Napadená rozhodnutí by pak neobstála jako zákonná, neboť jediný nepřímý důkaz nemůže vytvořit ucelený důkazní řetězec a na jeho základě by nebylo možné dovozovat jednání účastníků ve vzájemné shodě. Je proto nesprávný závěr krajského soudu, že podklady, které souvisely s věcí a které žalovaný nezpřístupnil, neobsahovaly žádné skutečnosti, jež by mohli účastníci řízení využít ve svůj prospěch.

[38]            Přestože existence cenového vzorce je obecně považována za významnou indicii svědčící o uzavření kartelové dohody dle § 3 odst. 1 ZOHS, je i v tomto případě potřeba zkoumat, zda neexistuje jiný objektivní důvod, kterým by bylo možné vysvětlit totožné podíly jednotkových cen. Vzhledem k tomu, že žalovaný při této analýze vycházel pouze z informací a podkladů obdržených od Policie ČR, nelze současně vyloučit jiný závěr této analýzy při znalosti dalších relevantních informací, které žalovaný neměl k dispozici. Ze Sdělení žalovaného vyplývá, že žalovaný nejpozději v květnu 2015 zjistil: (i) podobnosti v nabídkách stěžovatele a) a osoby zúčastněné na řízení [nikoli však stěžovatele b)]; (ii) podobnosti v technických zprávách stěžovatele b) a osoby zúčastněné na řízení [nikoli však stěžovatele a)]; (iii) vzájemné poměry jednotkových cen (indexy) v nabídkách všech účastníků řízení. Ani tato zjištění však tehdy žalovanému nepostačovala k tomu, aby zahájil správní řízení nebo alespoň předběžné šetření ve smyslu § 20 odst. 1 ZOHS. Stěžovatel b) ze Sdělení žalovaného a z jeho postupu pod sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD dovozuje, že žalovaný v důsledku shora popsaných skutečností nenabyl důvodné podezření na možné protisoutěžní jednání.

[39]            Shora uvedené dokládá, že Sdělení žalovaného představuje naprosto klíčový důkaz, který by stěžovatel b) mohl (pokud by jí jej žalovaný účelově neznemožnil získat) využít na svou procesní obranu a uzpůsobit mu svou procesní strategii, vč. vznesení dané námitky v rozkladovém řízení.  Je proto nesprávný závěr krajského soudu, že podklady, které souvisely s věcí a které žalovaný během správního řízení nezpřístupnil navzdory námitkám stěžovatele b), vč. Sdělení žalovaného, neobsahovaly žádné skutečnosti, jež by mohli účastníci řízení využít ve svůj prospěch v rámci své procesní obrany. K poznámce krajského soudu, že žalobci na jednání neoznačili žádný dokument, se kterým by nebyli během správního řízení seznámeni a který by vylučoval jejich účast na zakázané dohodě či zpochybňoval důkazy, jež proti nim žalovaný v průběhu správního řízení shromáždil, stěžovatel b) uvedl, že na jednání za takový dokument označil právě Sdělení žalovaného.

[40]            Krajský soud nesprávně posoudil důsledky toho, že žalovaný ve správním spisu a dalších ve věci vedených spisech nezachytil procesní stopu o pořizování důkazů ze spisů vedených před zahájením správního řízení.  Stěžovatel b) proto nemohl při přípravě žaloby zohlednit, a tedy se ani dozvědět o tom, že žalovaný do trestního spisu vůbec formálním, nikoli zákonným, postupem nahlédl. Není zřejmé, na jakém právním základě žalovaný do trestního spisu vedeného Policií ČR nahlédl. Chybí zde totiž žádost o nahlížení do spisu a rovněž i potvrzení o umožnění do spisu nahlédnout. Žalovaný přitom neměl ze zákona právo do trestního spisu nahlédnout, jelikož není uveden ve výčtu subjektů, kterému by Policie ČR podle § 65 odst. 1 zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), vůbec směla umožnit do trestního spisu nahlédnout a navíc si z něj pořizovat kopie. Pokud již žalovaný do trestního spisu nahlédl, Policie ČR byla povinna o takovém úkonu pořídit protokol ve smyslu § 55 trestního řádu. Kopii protokolu z nahlížení do spisu by obdržel rovněž žalovaný. Ten ji mohl a měl žurnalizovat do jím vedeného spisu jako doklad toho, že podklady získal prostřednictvím nahlédnutí do spisu legálně. Není pak zřejmé, proč žalovaný kopii protokolu z nahlížení do trestního spisu uchovává mimo jim vedený spis. Zvlášť v situaci, v níž podklady, s nimiž se v rámci nahlížení do spisu seznámil, mohl zohledňovat při hodnocení souzené věci (byť nepřiznaně či podprahově).

[41]            Krajský soud se při přezkumu otázky, zda žalovaný ve spise řádně zachytil procesní stopu získávání důkazů z trestního spisu, nepřípustně zaměřil pouze na povinnosti žalovaného při nahlížení do trestního spisu. Opomenul další úkony, které žalovaný zjevně při získávání důkazů před zahájením správního řízení učinil, a nepřezkoumal, zda jsou řádně zaznamenány ve spise.

[42]            Spis sp. zn. ÚOHS-P 538/2015/KD byl do správního spisu přenesen jen částečně, což potvrzuje vyjádření žalovaného k žalobě ze dne 7. 8. 2019, č. j. ÚOHS-I0053/2019/ME-19496/2019/310/MDo, v němž uznává, že ze spisu zachycujícího součinnost s Policií ČR byly do spisu předběžného šetření převedeny pouze ty dokumenty, které žalovaný považoval za pro něj relevantní. Jak přitom konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 10. 9. 2015, sp. zn. 62 Af 8/2014, který byl potvrzen rozsudkem NSS ze dne 22. 3. 2016, č. j. 2 As 241/2015 – 39, žalovaný má do spisu žurnalizovat veškeré listiny kompletně dokládající procesní postup žalovaného v samotném správním řízení i před jeho zahájením ve fázi předběžného šetření, což dokládá výslednou procesní stopu postupu žalovaného ve věci samé.

[43]            Žalovaný v souzené věci tomu nedostál. Nejasnosti o procesním postupu žalovaného před správním řízením měl i krajský soud, neboť při popisu využívá neurčité obraty. Stěžovateli b) není zřejmé, proč by o nahlížení žalovaného do trestního spisu měla panovat taková míra nejistoty, že ze spisu je možno dovodit pouze to, že nahlížení proběhlo někdy v průběhu března 2016. Navíc skutkové tvrzení krajského soudu v bodu 35 jeho rozsudku, že nahlížení žalovaného do trestního spisu proběhlo v průběhu března 2016, přímo vyvrací jeho později učiněný závěr, že z listin založených do spisu je zřejmý celý průběh komunikace mezi Policií a žalovaným poté, co Policie ČR dne 24. 2. 2016 věc odložila.

[44]            Krajský soud nesprávně posoudil důsledky toho, že žalovaný součástí spisu správního řízení neučinil úřední záznam a spisový přehled spisu předběžného šetření. V dotčeném období (roky 2015 a 2016) již bylo standardní praxí žalovaného pořizovat ve vztahu ke spisům předběžných šetření obsahy spisů. Pokud se tedy žalovaný v tomto ohledu odchýlil od své běžné administrativní praxe, činil tak z nějakého pro něj relevantního důvodu. Žalovaný navíc tyto pochybnosti neodstranil ani v řízení před soudem, kterému mohl spisový přehled předložit na podporu svého tvrzení alespoň ex post. Skutečnost, že tak neučinil ani zpětně k výzvě krajského soudu o předložení spisu sp. zn. ÚOHS-P0356/2016/KD vyvolává další pochybnosti o legitimitě a legalitě postupu žalovaného při vedení tohoto spisu předběžného šetření a jeho tvrzené žurnalizaci do spisu správního. Nelze vyloučit, že ve spise sp. zn. ÚOHS-P0356/2016/KD byl původně žurnalizován dokument, jehož zpřístupnění účastníkům řízení chtěl žalovaný za každou cenu zabránit. Mohl tak přitom učinit tím, že ze spisu předběžného šetření vybral pouze ty podklady, které podporovaly jeho narativ o jednání ve vzájemné shodě. Naopak v něm mohly chybět podklady svědčící ve prospěch stěžovatele b), jako bylo např. Sdělení žalovaného. Krajský soud nesprávně usoudil, že postup žalovaného při (ne)vedení spisového přehledu mohl účastníkům řízení způsobit pouze zbytečná podezření, že nějaké listiny ve spise chybí. Žalovaný do správního spisu účelově nezakládal dokumenty svědčící ve prospěch stěžovatele b), a to zejména předmětné Sdělení žalovaného. Krajský soud se tak při volném hodnocení důkazů dopustil pochybení, když nekriticky převzal tvrzení žalovaného, že spis předběžného šetření žurnalizoval do spisu správního řízení.

[45]            Krajský soud dále nesprávně posoudil otázku, zda žalovaný před zahájením správního řízení měl důvodné podezření ohledně tvrzeného jednání ve vzájemné shodě. Žalovaný totiž správní řízení v roce 2016 zahájil na základě týchž skutečností, které podle něj dříve v roce 2015 nebyly dostatečné k zahájení vyšetřování. To lze seznat z předmětného Sdělení, jakož i z faktického postupu žalovaného v dané věci. Žalovaný se totiž po vydání Sdělení začal opětovně věcí zabývat (avšak již pod sp. zn.ÚOHS-P0356/2016/KD) až poté, co mu Policie ČR doručila přípis ze dne 24. 2. 2016 – Sdělení o odložení trestního řízení spojeném s podnětem o možném spáchání deliktu. Krajský soud při vypořádávání této námitky nevycházel z obsahu správního spisu, jak jej žalovaný účastníkům správního řízení předložil. Analýzu položkových rozpočtů totiž žalovaný provedl až ke dni 27. 9. 2017, tedy téměř jeden rok po zahájení správního řízení. Krajský soud vzal v potaz jiný spisový materiál (sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD), než s jakým se mohl stěžovatel b) seznámit. Proto ani v řízení před soudem nemohl řádně formulovat žalobní námitky a tomu uzpůsobit zdůvodnění žaloby, a tedy nemohl v plném rozsahu využít svého práva na řádnou obhajobu. To jen dokládá další dopady nezákonného vedení spisu ze strany žalovaného, které reálně ovlivnily průběh řízení.

[46]            Žalovaný povědomím o skutečnostech, které později použil při zdůvodnění zahájení správního řízení a na které nyní krajský soud poukazoval, disponoval již nejpozději v době přípravy svého Sdělení, tedy v polovině roku 2015. Správní řízení však se stěžovatelem b) bylo zahájeno až o více než rok a půl poté. Během tohoto mezidobí žalovaný z nevysvětlitelných důvodů přehodnotil svůj postoj k indiciím, kterými disponoval. Pokud by však žalovaný již od poloviny roku 2015 vedl správní řízení, přiznal by tím stěžovateli b) práva účastníka řízení, tj. i právo nahlížet do spisu. Toto důležité procesní právo však stěžovateli b) bylo postupem žalovaného odňato, resp. přiznáno až od roku 2016, přičemž ani tehdy spis nebyl kompletní.

[47]            Krajský soud nesprávně posoudil dopad procesních pochybení žalovaného do práva stěžovatele b) na obhajobu a spravedlivý proces. Nezohlednil význam předmětných podkladů pro průběh řízení. Aproboval tedy porušení principu rovnosti zbraní. K intenzitě procesního pochybení soutěžního úřadu spočívajícího ve znepřístupnění spisové dokumentace stěžovatel b) poukázal na rozsudek Tribunálu ze dne 15. 3. 2000, č. T-25/95, bod 241, kde uvedl, že „bude shledáno porušení práva na obhajobu v případě, pokud byla shledána (byť jen malá) naděje, že by výsledek správního řízení byl odlišný, pokud by žalobce mohl vycházet z těchto [nezpřístupněných] dokumentů.“ V souzené věci stěžovatel b) při stanovování strategie obhajoby nemohl v důsledku procesního pochybení žalovaného zohledňovat podklady žurnalizované ve spise sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD. Dozvěděl se o nich až v řízení před soudem. Výsledek správního řízení před žalovaným mohl být pro stěžovatele b) mírnější, pokud by od jeho samého počátku měl kompletní přístup ke spisové dokumentaci ve stejném rozsahu jako žalovaný.

[48]            Pokud by stěžovatel b) disponoval kompletní spisovou dokumentací, mohl by si interně vyhodnotit šance na změnu postoje žalovaného a přiklonit se ke smírnému řešení (tzv. žádost o shovívavost ve smyslu § 22ba odst. 1 písm. b) ZOHS nebo využít tzv. procedury narovnání ve smyslu § 22ba odst. 2 ZOHS. Případné uplatnění obou shora popsaných institutů by vedlo k výraznému snížení uložené pokuty.

[49]            Další nezákonnost napadeného rozsudku spočívá v tom, že se krajský soud snažil procesní pochybení žalovaného napravit tím, že žalobcům umožnil v plné míře vytěžit spis obsahující „předprocesní“ komunikaci žalovaného s Policií ČR. Tím však aproboval, a to i do budoucna, nezákonný postup žalovaného, který tak dostal bianco šek k tomu, aby do správního spisu zakládal pouze některé podklady a ostatní si zakládal (a nepřiznaně z nich vycházel) v paralelně vedeném spisu, o kterém by účastníci správního řízení neměli povědomí. Až pokud by se věc dostala do fáze přezkumu ve správním soudnictví, žalovaný by existenci tohoto spisu přiznal a soudu jej poskytl. Naříkaný postup je v rozporu s rozdělením moci výkonné a soudní. Úkolem soudů totiž není napravovat pochybení správních orgánů, ale vyvozovat z nich důsledky.

[50]            Uvedený postup krajského soudu je navíc v rozporu se zásadami řízení před Komisí a unijními soudy. Postup obdobný tomu, který v souzené věci nezákonně aplikoval krajský soud, ve vztahu k řízením v soutěžních věcech před Komisí zkritizoval i SDEU v bodech 50 – 51 v rozsudku ze dne 25. 10. 2011, č.  C-110/10 P. Pokud pak krajský soud uzavřel, že ani jedno z výše popsaných pochybení nemohlo mít vliv na zákonnost výsledného rozhodnutí, postupoval v rozporu s rozsudkem SDEU ze dne 15. 10. 2022, č. C-239/99 P (bod 318).

[51]            Odkaz krajského soudu na rozsudek NSS ze dne 28. 6. 2017, č. j. 8 As 236/2016–51, není přiléhavý, neboť se týkal pokutování orgánu veřejné moci, kterým však na rozdíl od stěžovatele b), který je osobu soukromého práva, nesvědčí základní práva chráněná lidskoprávními katalogy. Řízení o soutěžních věcech jsou navíc konstantně považována za řízení ve věcech trestního obvinění ve smyslu čl. 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále též EÚLP), neboť jsou zde naplněna tzv. Engelova kritéria ve smyslu judikatury ESLP. V posuzované věci na rozdíl od věci posuzované Nejvyšším správním soudem v naposledy uvedeném rozsudku absentují některé dokumenty.

[52]            Krajský soud též nesprávně posoudil hmotněprávní otázky. Důkazní standard by měl být, že „jednání nelze vysvětlit jinak než existencí kartelové dohody“, nikoli, že „jednání lze vysvětlit i existencí kartelové dohody“. Žalovaný tento důkazní standard nenaplnil. Sdělení zpochybňuje relevanci tří klíčových důkazů užitých žalovaným k prokázání vytýkaného přestupku. Pokud by krajský soud vyloučil použitelnost těchto důkazů, onen řetězec nepřímých důkazů potřebný k prokázání protisoutěžní dohody by se rozpadl. Sestával by se pouze ze skutečností, které samy o sobě i ve vzájemných souvislostech mají jen nízkou vypovídací hodnotu. Závěr žalovaného je vystavěn pouze na nepřímých důkazech, přičemž zcela ignoroval „alternativní“ (ve skutečnosti logická a faktická) vysvětlení přednesená ze strany účastníků správního řízení, a tedy postupoval v rozporu se zásadou in dubio pro reo. Podle názoru stěžovatele b) nelze v demokratickém právním státě akceptovat narativ, že soutěžní úřad prokazuje existenci nejzávažnějších kartelových dohod pouze na základě nepřímých důkazů (tj. bez přímé komunikace mezi účastníky údajného kartelu), pokud existují byť sebemenší pochybnosti o tomto závěru.

[53]            Ve vztahu k nejpodstatnějšímu důkazu o tvrzeném přestupku, kterým je existence cenových indexů, stěžovatel b) poukázal na vyjádření společnosti Klaes CZ s. r. o., podle kterého je reálné a pravděpodobné, že v případě, kdy dvě různé společnosti používají nákladovou kalkulaci, mají stejné dodavatele materiálu a současně použijí přednastavený kalkulační vzorec a výrobní časy, tak zkalkulují prostřednictvím software Klaes poměrově shodné ceny. Stěžovatel b) prokázal existenci alternativního vysvětlení, které podává jinou interpretaci skutkového stavu, než prezentovanou žalovaným. Jsou-li napadená rozhodnutí vystavěna pouze na nepřímých důkazech, měl žalovaný přestat spoléhat na domněnky a spekulace a prokázat protisoutěžní jednání nade vší rozumnou pochybnost. Jinými slovy, mohl a měl zajistit důkazy o předchozí vzájemné komunikaci mezi účastníky, které by nasvědčovaly uzavření dohody anebo alespoň výměně obchodně citlivých informací. Toto ovšem neučinil, neboť taková komunikace neexistuje. Tento požadavek navíc vyplývá z judikatury unijních soudů (rozsudek Tribunálu ze dne 12. 7. 2021 ve věci T-112/07).

[54]            Krajský soud nesprávně posoudil i otázku, jaký obrat stěžovatele b) měl žalovaný zohlednit při výpočtu základní částky pokuty. Žalovaný při výpočtu pokuty vyšel z celkové hodnoty prodejů stěžovatele b) na trhu výroby, distribuce a montáže oken a dveří, včetně jejich příslušenství, na území České republiky za rok 2012. Při stanovení výše pokuty vycházel ze Zásad postupu ÚOHS při stanovení výše pokut podle § 22 odst. 2 ZOHS (dále též „Zásady“). Žalovaný však měl při výpočtu pokuty zohlednit výhradně obrat za zboží, které bylo dotčeno údajným protisoutěžním jednáním. Základní částka pokuty tedy neměla být vypočtena z celkového obratu stěžovatele b) na relevantním trhu, ale pouze z částky odpovídající hodnotě vítězné nabídky podané do dotčené veřejné zakázky ve výši cca 69,7 mil. Kč. Krajský soud shledal náhled žalovaného správným. Právní závěr krajského soudu je však nesprávný, nemá oporu v unijním soutěžním právu (a praxi Komise) a ignoruje skutečnost, že sám žalovaný svou praxi ještě před zahájením soudního řízení změnil. Předseda žalovaného totiž vydal s účinností ke dni 24. 4. 2018, tedy ke dni mezi vydáním prvostupňového rozhodnutí a napadeného rozhodnutí, příkaz předsedy žalovaného (dále též „Postup“), v návaznosti na nějž změnil svůj postup při výpočtu pokuty tak, že nově zohledňuje jako relevantní obrat pachatele přestupku ve výši odpovídající hodnotě zakázek přímo dotčených protisoutěžním jednáním. Sám žalovaný tedy vydáním uvedeného Postupu (které časově předcházelo vydání napadeného rozhodnutí) deklaroval změnu svého přístupu ke stanovování základní částky pokuty. Předseda žalovaného v rámci řízení o rozkladu stěžovatele b) (v němž však z časových důvodů nemohl zohlednit vydání Postupu) nevzal v potaz změnu sankční politiky žalovaného ve vztahu k dohodám typu bid rigging. Neučinil tak přesto, že Postup byl pro žalovaného, resp. i jeho předsedu, závazný. To je v rozporu se závěry rozsudku NSS ze dne 20. 7. 2006, č. j. 6 A 25/2002–59. Stejně nahlíží na závaznost Pokynů pro výpočet pokuty užívaných Komisí i unijní soudy (rozsudek Tribunálu ze dne 27. 3. 2014, ve věcech T - 56/09 a T 73/09).

[55]            Postup v čl. 5.3 sice obsahuje přechodné ustanovení. To má však zabránit tomu, aby se se na protisoutěžní jednání, za která Postup stanoví přísnější tresty než Zásady, uplatnil Postup retroaktivně v neprospěch pachatelů. Situace je však odlišná, pokud novější metodika obsahující pravidla, která podle rozsudku SDEU ze dne 28. 6. 2005, ve věci C-189/02, spadají pod pojem právo ve smyslu čl. 7 odst. 1 EÚLP, je pro pachatele přestupku příznivější než metodika stará, kterou na základě přechodného ustanovení aplikuje správní orgán. V takovém případě je totiž aplikace staré již neúčinné metodiky aplikované pouze na základě přechodného ustanovení v neprospěch účastníků. Pokud by byla použita metodika účinná v době rozhodování správního orgánu (Postup), výsledek řízení by byl pro stěžovatele b) příznivější. Předseda žalovaného proto měl uplatnit zásadu lex mitius, tedy sám v řízení o rozkladu aplikovat Postup namísto Zásad a změnit výrok o pokutě tak, aby odpovídal (v té době) nové sankční politice žalovaného. Při posouzení základní částky pokuty tedy mohl a měl zohlednit částku odpovídající hodnotě dotčené zakázky. Pokud předseda žalovaného tento korektiv v podobě aplikace postupu neuplatnil, měl tak při posuzování předmětné žalobní námitky učinit krajský soud.

[56]            Krajský soud konečně nesprávně posoudil otázku, zda je uložená pokuta pro stěžovatele b) likvidační. Závěr krajského soudu, podle kterého nelze za likvidační považovat pokutu, jejíž hrazení by po dobu 3–5 let bylo jediným smyslem jeho ekonomické činnosti, je ekonomicky neospravedlnitelný, právně nesprávný a v rozporu s judikaturou Ústavního soudu. Podle nálezu Ústavního soudu ze dne 9. 9. 2014, sp. zn. Pl. ÚS 52/13, je totiž pokuta likvidační tehdy, pokud natolik přesáhne možné výnosy z podnikání, že se podnikatelská činnost v podstatě stává bezúčelnou (tj. směřující pouze k úhradě uložené pokuty po značné časové období). Chybná je úvaha krajského soudu, že období v délce 3 - 5 let nelze považovat za značné časové období. Pokud by po období 3–5 let stěžovatel b) negeneroval jakékoli zisky, které by mohl svobodně využít, mělo by to nedozírné následky. Jediným společníkem stěžovatele b) je totiž fyzická osoba, která by natolik intenzivní zásah žalovaného do ekonomického chodu stěžovatele b) pociťovala jako sobě vlastní. Je to totiž výhradně on, kdo má nárok na rozdělení zisku a stěžovatel b) slouží k jeho obživě. Zásah do majetkových práv stěžovatele b) tedy vede k zásahu do základních práv jeho jediného společníka. Tento závěr podporuje konstantní judikatura ESLP (Rozsudky ze dne 29. 11. 1991, o stížnosti č. 12742/87, Pine Valley proti Irsku, ze dne 27. 6. 2000, o stížnosti č. 35178/97, ve věci Ankarcrona proti Švédsku, rozsudek Evropské komise lidských práv ze dne 8. 9. 1999, o stížnosti č. 21156/93, ve věci GJ proti Lucembursku).

II. c) Vyjádření žalovaného

[57]            Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti stěžovatele a) uvedl, že ve výroku I. prvostupňového rozhodnutí je skutek vymezen tak, aby nemohl být zaměněn s jiným. Poukázal na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2011-245, z nějž vyplývá, že žalovaný nemusí ve správním řízení prokazovat soutěžně-protiprávní komunikaci, jejímž důsledkem je jednání soutěžitelů na trhu determinované tímto slaďováním (za předpokladu, že prokáže, že došlo ke shodnému či nápadně podobnému jednání, jež není racionálně jinak zdůvodnitelné, než jednáním ve vzájemné shodě, a že je tedy namístě protisoutěžní komunikaci presumovat), nemusí tím méně takovéto okolnosti uvádět ve výroku svého rozhodnutí. Obdobně okolnost místa spáchání správního deliktu spočívajícího v uzavření zakázané bid riggingové dohody nepředstavuje skutečnost, kterou by žalovaný musel prokazovat, a proto nemusí být uvedena v rozhodnutí žalovaného.

[58]            Komunikace mezi žalovaným a Policií ČR evidovaná pod sp. zn. ÚOHS P538/2015/KD nepředstavovala spis předběžného šetření, s čímž ostatně souhlasil v napadeném rozsudku i krajský soud. Ve správním řízení sp. zn. ÚOHS S0694/2016/KD bylo předběžné šetření vedeno pod sp. zn. ÚOHS-P0356/2016/KD, přičemž spis předběžného šetření byl učiněn součástí správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0694/2016/KD, a stěžovatelé se tak mohli seznámit se všemi podklady rozhodnutí.

[59]            I kdyby platilo, že autor Sdělení měl za to, že mezi stěžovateli a osobou zúčastněnou na řízení nedošlo k uzavření zakázané bid riggingové dohody nebo že na uzavření této dohody nelze s jistotou usoudit, ani pak by to do budoucna nebránilo takovýto názor přehodnotit. Uvedený přípis nikterak nezakládá překážku věci rozhodnuté ani ve vztahu k účastníkům nevytvářel legitimní očekávání.

[60]            Tvrzení, že správní orgán nemá vytvářet analýzy jednání uchazečů o veřejné zakázky, je zcela nesmyslné a popírající zásady činnosti správních orgánů. Stěžovatel a) ani není schopen formulovat, co konkrétně mu na analýze provedené žalovaným vadí. K námitce, že žalovaný neprokázal stěžovateli a) vinu bez jakýchkoli pochybností, žalovaný s poukazem na cit. rozsudek č. j. 62 Af 61/2011 – 245 uvedl, že jedním ze způsobů prokázání bid riggingové dohody je, že došlo ke shodnému či nápadně podobnému jednání, jež není racionálně jinak zdůvodnitelné, než jednáním ve vzájemné shodě. V takovém případě se pak presumují předchozí protisoutěžní kontakty. Uvedený judikatorní závěr byl v judikatuře Krajského soudu v Brně dále potvrzen např. v rozsudku ze dne 10. 6. 2019, sp. zn. 30 Af 13/2017. Existenci protisoutěžního jednání nebo protisoutěžní dohody lze proto často dovodit pouze z určitého počtu shod okolností a indicií, které (jsou-li nahlíženy vcelku) mohou představovat důkaz o porušení pravidel hospodářské soutěže (srovnej k tomu např. rozsudek SDEU ve spojených věcech C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P, Aalborg Portland a další vs. Komise).“

[61]            V projednávané věci podobnost nabídek nelze vysvětlit jinak, než uzavřením zakázané protisoutěžní dohody, zejména ji nelze vysvětlit tvrzeními, kterými se stěžovatel a) o tvorbu takového alternativního vysvětlení snaží. Z rozhodnutí žalovaného je patrné, že nabídky stěžovatele a) a osoby zúčastněné na řízení představovaly krycí nabídky v rámci bid riggingové dohody odvozené od nabídky stěžovatele b). Stěžovatel a) ani osoba zúčastněná na řízení je tedy v žádném programu nekalkulovali. Ani nové vyjádření společnosti Klaes předložené v průběhu řízení před krajským soudem není způsobilé vysvětlit podobnosti předložených nabídek. Podobnosti v nabídkách nemohou být vysvětleny tím, že účastníci stanovili rozdílné ceny vstupů a ty následně prošly shodným algoritmem kalkulace cen. Např. shodné poměry cen za jednotlivé otvorové výplně nejsou následkem poměrů cen jednotlivých vstupních komponent jednotlivých účastníků řízení, neboť vzájemný poměr takovýchto vstupních komponent není pro jednotlivé otvorové výplně shodný.

[62]            Ke kasační stížnosti stěžovatele b) žalovaný uvedl, že námitka o nezachycení procesní stopy o pořizování důkazů ve správním spisu je zcela novou argumentací, kterou stěžovatel b) mohl uplatnit v řízení před krajským soudem, ale neučinil tak, a jedná se tudíž o nepřípustný důvod kasační stížnosti. Pokud se vyšetřování týká kartelových dohod, spadá žalovaný pod skupinu jiných osob uvedených v § 65 odst. 1 trestního řádu. Ostatně již v minulosti tohoto ustanovení žalovaný úspěšně využil, souhlas státního zástupce či policejního orgánu získal, a do trestních spisů proto mohl nahlédnout a pořídit si z nich kopie použitelné pro jeho vyšetřování. Tvrzení stěžovatele b), že mu žalovaný nezpřístupnil všechny dokumenty obsažené ve spisu předběžného šetření sp. zn. ÚOHS-P0356/2016/KD, označil žalovaný za spekulaci. Nadto tím, že se spis předběžného šetření stal součástí správního spisu, je fakticky obsah spisu předběžného šetření uveden ve spisovém přehledu správního spisu.

[63]            V době zahájení správního řízení již byly součástí správního spisu mj. nabídky účastníků správního řízení na veřejnou zakázku, z nichž byl mj. patrný cenový vzorec popsaný v rozhodnutích žalovaného, stejně jako další nestandardní podobnosti těchto nabídek. Při zahájení správního řízení tedy bylo dáno důvodné podezření, že se účastníci řízení dopustili správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS.

[64]            Možný vliv Sdělení na aplikaci institutu leniency či narovnání ve smyslu § 22ba ZOHS žalovaný odmítl. Ve vztahu k pochybení v souvislosti s tímto Sdělením, o který se stěžovatel b) ve své argumentaci hojně opírá, nelze dovozovat, že by snad výsledek správního řízení mohl být odlišný, pokud by k předmětnému pochybení nedošlo. Argumentuje-li stěžovatel b), že žalovaný měl zahájit správní řízení již v první polovině roku 2015, pak není patrno, jak se takovéto tvrzení týká zákonnosti napadeného rozsudku. Ani případná časová prodleva mezi nabytím důvodného podezření a zahájením správního řízení ještě nezpůsobuje nezákonnost postupu žalovaného, a tím méně nemá za následek nemožnost vést správní řízení.

[65]            Stěžovatel b) dezinterpretuje premisu, na které jsou postaveny ustálenou judikaturou dovozené standardy prokazování zakázané bid riggingové dohody. Není pravda, že by snad pomocí nepřímých důkazů bylo možné prokázat zakázanou bid riggingovou dohodu toliko „ve výjimečných případech“, jak tvrdí stěžovatel b). Správní delikt buď je prokázán, nebo není a Sdělení na tom nemůže nic změnit.

[66]            Postup při stanovení výše pokut ukládaných za porušení ZOHS podle nových pravidel nemohl být pro stěžovatele b) příznivější. „Postup“ pravidla pro výpočet pokuty mění a spíše zpřísňuje. Jedno ustanovení Postupu nelze vytrhávat z kontextu bez ohledu na ostatní. Aplikace stěžovatelem b) odkazovaného ustanovení čl. 3.34 záleží na správním uvážení žalovaného a pokuta uložená stěžovateli b) není s tímto ustanovením v rozporu. Stěžovatel b) totiž záměrně necituje celé ustanovení čl. 3.34. Stěžovatel b). dezinterpretuje i závěry krajského soudu týkající se namítané likvidační výše pokuty uvedené v napadeném rozsudku, jakož i relevantní judikaturu Ústavního soudu. I kdyby prodejem svých pohledávek nezískal stěžovatel b) žádné prostředky, představoval by roční úhrn splátky pokuty v případě rozložení do 5 let toliko cca 0,627 % celkových ročních nákladů stěžovatele b) a v případě rozložení do 3 let toliko cca 1,046 % celkových ročních nákladů stěžovatele b). Vzhledem k uvedeným údajům nelze předpokládat, že by se úhrada ukládané pokuty mohla stát po uvedené období prakticky jediným smyslem podnikatelské činnosti stěžovatele b). Okolnost, že jediným společníkem stěžovatele b) je jedna fyzická osoba, na posouzení výše pokuty ukládané stěžovateli b) nic nemění, stěžovatel b) zůstává právnickou osobou.

II. d) Další podání

[67]            Stěžovatel a) v replice k vyjádření žalovaného uvedl, že žalovaný a následně ani krajský soud procesně řádným a právně kvalifikovaným způsobem ve svých rozhodnutích nezdůvodnili, na jakém věcném a právním základě, jakož i v kontextu jakého důkazního standardu je v podmínkách právního státu možné a přípustné, aby bylo o vině a trestu rozhodnuto v zásadě jen výlučně na základě analýzy žalovaného jakožto důkazního prostředku vytvořeného a současně provedeného přímo správním orgánem. K tvrzení žalovaného, že „stěžovatel a) ani není schopen formulovat, co konkrétně mu na analýze provedené žalovaným vadí“, odkázal na svou obsáhlou argumentaci obsaženou v kasační stížnosti a v předchozích podáních. Krajský soud své závěry odůvodnil odkazem na závěry rozsudku NSS č.j. 4 As 214/2020 – 230, který však byl na rozdíl od posuzované věci spojen s výsledky provedeného místního šetření u účastníků a s prokázanou předchozí výměnou informací mezi nimi. Doposud zatím nebyl ze strany NSS akceptován takový důkazní standard, jaký se uplatnil v této věci, kdy vedle vlastní analýzy nabídek a položkových rozpočtů provedených samotným žalovaným a nesrovnalostmi v nabídkách nebyly zjištěny ani prokázány žádné jiné skutečnosti vytýkaného jednání ve vzájemné shodě. V rozporu se skutečností je tvrzení žalovaného, že by stěžovatel a) poprvé až v kasační stížnosti nově napadl věcný, odborný a procesně právní základ provedené analýzy žalovaného jako klíčového a v zásadě jediného důkazu, neboť tak činí prakticky již od zahájení správního řízení.

[68]            Žádný právní předpis nedává žalovanému jakožto správnímu orgánu zákonné oprávnění k tomu, aby v rámci jím vedeného správního řízení o přestupcích (i) vytvářel a současně i prováděl vlastní srovnávací anebo jiné analýzy, tyto si poté (ii) sám hodnotil jako relevantní důkazní prostředky a ipso facto i důkazy a následně na jejich základě (iii) opět sám činil – při absenci jiných objektivně získaných a provedených důkazů – i příslušné právní závěry o vině a uložené pokutě. Žalovaný vlastní analýzou sám vytvořil jinak neprokázanou konstrukci zakázané dohody uchazečů o veřejnou zakázku, resp. jejich jednání ve vzájemné shodě. Dochází tak k velmi nebezpečné záměně důkazního prostředku a důkazu na straně jedné a hodnocení zjištěného stavu věci na straně druhé, která v dané věci ve svém důsledku vedla až k faktickému sloučení těchto zcela odlišných procesních institutů a nástrojů. Taková právní konstrukce a důkazní standard, které v tomto směru postupně zavádí do své rozhodovací praxe žalovaný, neodpovídá záměru zákonodárce, § 51 a násl. správního řádu, jakož ani dosavadní judikatuře NSS v otázce dokazování ve správním řízení a již vůbec ne nálezům Ústavního soudu v otázce dokazování a presumpce neviny.

[69]            Z hlediska právní jistoty účastníků řízení je zcela neúnosný stav, kdy není zřejmé, zda je v rozhodnutích žalovaného a rozsudku krajského soudu za klíčový důkaz považována sama předmětná písemná analýza žalovaného a jím vypracované tabulky, nebo zda důkazem je na tomto základě zjištěný vztah mezi nabídkovými cenami jednotlivých uchazečů anebo dokonce jen vyextrahovaný cenový vzorec. Krajský soud ani tuto zcela zásadní právní otázku nepostavil najisto. Z odůvodnění rozsudku dostatečně nevyplývají ani jím učiněné právní závěry, v důsledku čehož se rozsudek jeví jako nepřezkoumatelný.

[70]            Ve Sdělení žalovaný uvádí, že provedl analýzu srovnání nabídek uchazečů o veřejnou zakázku. Není pochyb o tom, že se jedná o analýzu následně použitou ve správním řízení, ale tato prý neopravňuje k zahájení správního řízení. Krajskému soudu přitom tento rozpor a pochybnost nijak nevadily, a nezabýval se tak řádně otázkou, jak je možné, že ačkoliv se důkazní situace – oproti stavu v době komunikace s Policií ČR – v okamžiku zahájení správního řízení nijak nezměnila, tak žalovaný správní řízení posléze přesto zahájil.

[71]            V režimu správního trestání platí obdobné principy jako pro trestání soudní. V kontextu trestního řízení by stěží mohlo být obvinění a následně i soudní rozhodnutí o vině a trestu výlučně založeno na důkazním prostředku (či důkazu), který „vytvořil“ sám orgán činný v trestním řízení, jenž by pak opět sám na základě takto zjištěného stavu věci učinil i příslušné skutkové a právní závěry. Závěry žalovaného i krajského soudu ve vztahu k hodnocení onoho řetězce nepřímých důkazů, jsou kromě jiného i v rozporu se závěry nálezu Ústavního soudu ze dne 16. 06. 2011, sp. zn. I. ÚS 864/11.

III. Posouzení kasačních stížností

[72]            Nejvyšší správní soud nejprve posoudil zákonné náležitosti kasačních stížností a konstatoval, že byly podány včas, osobami oprávněnými, proti rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost ve smyslu § 102 s. ř. s. přípustná, a stěžovatelé jsou v souladu s § 105 odst. 2 s. ř. s. zastoupeni advokáty. Poté Nejvyšší správní soud přezkoumal důvodnost kasačních stížností dle § 109 odst. 3 a 4 s. ř. s., v mezích jejich rozsahu a uplatněných důvodů. Neshledal přitom vady podle § 109 odst. 4 s. ř. s., k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.

[73]            Kasační stížnosti nejsou důvodné.

[74]            Podle § 3 odst. 1 ZOHS, [d]ohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen "dohody"), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku. Dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané.

[75]            Podle § 22a odst. 1 písm. b) téhož zákona ve znění účinném do 30. 6. 2017, právnická nebo podnikající fyzická osoba se jako soutěžitel dopustí správního deliktu tím, že uzavře dohodu v rozporu s § 3 odst. 1. 

[76]            Podle odst. 2 téhož ustanovení, v tomtéž znění, [z]a správní delikt podle odstavce 1 písm. a), g), h) nebo i) se uloží pokuta do 300 000 Kč nebo 1 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období a za správní delikt podle odstavce 1 písm. b), c), d), e) nebo f) pokuta do 10 000 000 Kč nebo 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, není-li dále stanoveno, že za správní delikt podle odstavce 1 písm. b) se pokuta neuloží.

III. a) Vypořádání kasační stížnosti stěžovatele a)

[77]            Nejvyšší správní soud se nejprve věnoval námitce stěžovatele a), že se krajský soud věcně nevypořádal s jeho argumentací o nezohlednění skutečností vyplývající z původního policejního šetření ve prospěch stěžovatele a). Tato námitka není důvodná, neboť krajský soud se touto argumentací zabýval v bodu 51 napadeného rozsudku. V něm poukázal na bod 73 napadeného rozhodnutí žalovaného a bod 108 prvostupňového rozhodnutí. K tomu konstatoval, že tato obecná námitka nemůže obstát, neboť žalovaný zakládal své závěry na svých vlastních zjištěních, nikoliv na skutečnostech zjištěných Policií ČR. Stejně tak není důvodná ani námitka, že se s touto otázkou nevypořádal žalovaný. Žalovaný totiž v již zmíněném bodu 73 svého rozhodnutí poukázal na skutečnost, že stěžovatel a) tuto svou námitku uvedl zcela obecně a nezmiňuje jedinou konkrétní skutečnost zjištěnou Policií ČR před zahájením správního řízení, která by vylučovala zapojení stěžovatele a) do ovlivňování veřejné zakázky.

[78]            V kasační stížnosti stěžovatel a) v této souvislosti tvrdil, že ve spisovém materiálu policejního orgánu, který je součástí správního spisu žalovaného, je obsažena celá řada skutečností, které vylučují jakoukoli formu zapojení stěžovatele a) do možného ovlivnění předmětné veřejné zakázky. Nejvyšší správní soud uvádí, že pro posouzení věci je v prvé řadě rozhodující obsah zjištění žalovaného, nikoli obsah policejních spisů. Okolnost zmíněná stěžovatelem a) v této souvislosti, že jeho zaměstnanci, ani žádné jiné s ním spojené osoby nebyly ve spisovém materiálu policejního orgánu uváděni v souvislosti s možným ovlivňováním veřejné zakázky nebo s údajnou dohodou či vzájemnou koordinací uchazečů ohledně podání nabídek, sama o sobě nevyvrací jiné důkazy zjištěné žalovaným, ani nevylučuje možnost zapojení stěžovatele a) do bid riggingu, jak tento dovozuje.

[79]            Důvodná není ani výtka stěžovatele a), že se krajský soud náležitě nevypořádal s námitkou neurčitého vymezení postihovaného jednání. Nejvyšší správní soud se ztotožňuje se závěry krajského soudu uvedenými k této námitce v bodu 58 napadeného rozsudku. Skutek je ve výroku prvostupňového rozhodnutí nezaměnitelně popsán. Místo spáchání ani přesný způsob, jakým účastníci dospěli k zakázané dohodě, ve výroku popsán není, neboť není znám, jelikož existence zakázané dohody je prokázána jen nepřímými důkazy. Z výroku je však zřejmé, jakým způsobem účastníci jednali, o jakou veřejnou zakázku se jednalo, jaké byly důsledky jejich jednání, jaký zákaz porušili a jakého správního deliktu se dopustili. Takovýto popis skutku považuje Nejvyšší správní soud stejně jako krajský soud za dostatečně konkrétní.

[80]            Stěžovatel a) dále namítal, že žalovaný neučinil součástí správního spisu všechny listiny, které vzešly z jeho původní komunikace s policejním orgánem v době, kdy věc prověřoval pro podezření ze spáchání trestného činu, a za podstatnou označil absenci Sdělení žalovaného ve správním spise, což podle stěžovatele a) potvrzuje, že podobnosti v nabídkách, které později žalovaný označil za klíčové důkazy pro existenci zakázaného jednání ve vzájemné shodě, nebyly podle jeho tehdejšího názoru pro takový závěr postačující. Zde Nejvyšší správní soud nejprve konstatuje, že má stejně jako krajský soud za to, že správní spis má obsahovat rovněž listiny, které vzešly z komunikace s Policií ČR v době, kdy prošetřovala podezření ze spáchání trestného činu jednáním stěžovatelů, které se následně stalo předmětem šetření žalovaného, byť se v případě této komunikace (ještě) nejednalo o předběžné šetření. Začlenění těchto listin do správního spisu je totiž v souladu s principem rovnosti zbraní, neboť umožní účastníkům řízení seznámit se se zjištěními správního orgánu a nemohou nabýt pocit, že je před nimi cosi skrýváno či zatajováno. Tím je průběh řízení i jeho výsledek pro účastníka řízení přesvědčivější. Průběh této komunikace a její výsledky zachycuje spis sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD, který žalovaný krajskému soudu předložil až dne 17. 9. 2021 na základě žádosti krajského soudu.

[81]            Zároveň však je v projednávané věci zřejmé, že správní spis žalovaného, do něhož mohli stěžovatelé nahlížet, obsahuje všechny dokumenty, na základě nichž správní orgány ve věci rozhodly. S přihlédnutím k této skutečnosti má Nejvyšší správní soud za to, že pokud správní spis neobsahoval listiny vzniklé v průběhu výše uvedené komunikace s Policií ČR, nemá to v dané věci za následek nezákonnost rozhodnutí žalovaného. To platí i ve vztahu ke Sdělení, jehož význam stěžovatelé značně přeceňují.

[82]            Skutečnost, že důkazy zmíněné ve Sdělení žalovaný neshledal bez dalšího za důkazy prokazující uzavření zakázané dohody typu bid rigging, neznamená, že Sdělení jakkoli svědčí ve prospěch stěžovatelů či vyvrací závěry žalovaného přijaté v následném řízení o věci samé. Jednalo se totiž „pouze“ o sdělení žalovaného adresované policejnímu orgánu, nikoli o rozhodnutí či jiný úkon žalovaného, který by jej jakkoliv zavazoval, zakládal např. překážku věci rozhodnuté a znemožňoval mu zahájení správního řízení ve věci porušení § 3 odst. 1 ZOHS. Ostatně žalovaný ve Sdělení výslovně uvedl, že vycházel pouze z informací a podkladů obdržených od Policie ČR a že nelze vyloučit jiný závěr při znalosti dalších relevantních informací, které neměl k dispozici.  

[83]            Stěžovatel a) dále vyjádřil nesouhlas se závěrem krajského soudu, že žádné ze zjištěných procesních pochybení nemohlo mít vliv na zákonnost rozhodnutí žalovaného. Nejvyšší správní soud pro přehlednost konstatuje, že prvé pochybení shledal krajský soud v tom, že žalovaný neučinil součástí spisu vedeného v posuzované věci všechny listiny obsažené ve spise sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD zachycujícího komunikaci žalovaného s Policií ČR v době, kdy policie celou věc prověřovala pro podezření ze spáchání trestného činu. K tomuto se již Nejvyšší správní soud vyjádřil výše tak, že tento postup žalovaného nemá za následek nezákonnost řízení, resp. rozhodnutí žalovaného.

[84]            Další pochybení žalovaného shledané krajským soudem spočívá v chybějícím úředním záznamu o tom, že byl celý spis předběžného šetření (sp. zn. ÚOHS-P0356/2016/KD) žurnalizován do správního spisu, a také chybějící spisový přehled tohoto spisu. Nejvyšší správní soud uvádí, že toto představuje toliko pochybení formálního charakteru, které rovněž nemá vliv na zákonnost rozhodnutí žalovaného. Podstatné totiž je, že do správního spisu v posuzované věci byl včleněn celý spis předběžného šetření, a účastníci řízení se tak mohli s jeho obsahem seznámit.

[85]            Pokud stěžovatel a) namítá, že správní řízení bylo zahájeno bez dostatečného podkladu pro důvodné podezření ze spáchání správního deliktu, a tedy nezákonně, přičemž tato námitka nebyla ze strany krajského soudu správně posouzena, není tomu tak. Krajský soud v bodu 65 napadeného rozsudku uvedl, že žalovaný měl zcela konkrétní a dostatečně podložené podezření pro zahájení správního řízení, jež vycházelo z předchozí spolupráce s Policií ČR, z jejího podnětu (předání věci) a konečně i z podkladů získaných následně z policejního spisu v rámci předběžného prověřování věci před zahájením správního řízení. S tímto závěrem krajského soudu se Nejvyšší správní soud plně ztotožňuje.

[86]            Stěžovatel a) rovněž nesouhlasil s posouzením námitek v kontextu širších požadavků na řádné zjištění a prokázání jednání ve vzájemné shodě. Nejvyšší správní soud předesílá, že krajský soud v bodech 64 až 88 kasační stížností napadeného rozsudku při posouzení, zda došlo ze strany stěžovatelů a osoby zúčastněné na řízení k jednání ve vzájemné shodě, uvedl, že toto jednání lze prokázat i řetězcem nepřímých důkazů. Dále se věnoval jednotlivým důkazům, vyvrátil námitky stěžovatelů, jimiž tyto důkazy zpochybňovali, a shrnul, že ze skutkového hlediska neobstála pouze dvě ze všech zjištění, na nichž žalovaný své závěry založil. Jednalo se však spíše o okrajová zjištění. Uzavřel, že ve svém souhrnu jsou shromážděné důkazy naprosto postačující pro závěr, že mezi stěžovateli a osobou zúčastněnou na řízení muselo dojít k zakázané dohodě o koordinaci účasti ve veřejné zakázce. Nejvyšší správní soud tak má za to, že krajský soud se zjištěnými důkazy řádně zabýval a vyhodnotil je jednotlivě i ve vzájemných souvislostech. Nelze proto stěžovateli a) přisvědčit, že krajský soud rezignoval na řádné hodnocení důkazů získaných žalovaným, včetně otázky důkazního standardu v kontextu správního trestání a nezabýval se souvislostmi údajného jednání ve vzájemné shodě, které podle stěžovatele a) vyvracejí konstrukt žalovaného o společné koordinaci stěžovatelů a osoby zúčastněné na řízení. Z výše uvedeného je také zřejmé, že napadený rozsudek obsahuje komplexní posouzení jednání ve vzájemné shodě.

[87]            Právní závěr o jednání stěžovatelů a osoby zúčastněné na řízení ve shodě nebyl založen pouze na základě vlastní analýzy žalovaného ohledně podobností v nabídkách cen jednotlivých uchazečů o veřejnou zakázku (cenový vzorec), jak tvrdí stěžovatel a) v kasační stížnosti. Tento cenový vzorec představuje stěžejní nepřímý důkaz, s nímž tvořily další nepřímé důkazy [podobnost mezi nabídkami spočívající ve vymezení autora poslední změny v elektronické formě dokumentů, chyby v součtech, podobnost v textu technické zprávy svědčící o tom, že osoba zúčastněná na řízení měla k dispozici technickou zprávu stěžovatele b) zpracovanou přímo pro danou veřejnou zakázku, časy úprav jednotlivých dokumentů, kdy položkové rozpočty osoby zúčastněné na řízení byly uzavřeny v 8:42:08 a první položkový rozpočet stěžovatele a) byl uzavřen o pouhých 42 vteřin později] ucelený řetězec svědčící o jednání stěžovatelů a osoby zúčastněné na řízení ve shodě. Jak již bylo uvedeno výše, krajský soud se těmito důkazy náležitě zabýval a vypořádal se rovněž s argumentací stěžovatele a), kterou tyto důkazy zpochybňoval. Závěr krajského soudu o existenci řetězce nepřímých důkazů prokazujícího existenci zakázané dohody typu bid rigging považuje Nejvyšší správní soud za správný a plně se s ním ztotožňuje. Nejvyšší správní soud proto nepřisvědčil námitce stěžovatele a), že neodpovídá zjištěnému skutkovému stavu. Pokud stěžovatel a) namítá, že krajský soud analýze žalovaného dává vyšší legální rámec a status řádného a relevantního důkazu, který jí nenáleží a ani náležet nemůže, není tomu tak, neboť z odůvodnění napadeného rozsudku je zřejmé, že krajský soud cenový vzorec zjištěný žalovaným hodnotil jako jeden z řady nepřímých důkazů, byť důkaz stěžejní. Také s tímto postupem krajského soudu se Nejvyšší správní soud plně ztotožňuje.

[88]            Stěžovatel a) dále zpochybnil závěr krajského soudu, že ve svém souhrnu jsou shromážděné důkazy postačující pro závěr, že mezi stěžovateli a osobou zúčastněnou na řízení muselo dojít k zakázané dohodě o koordinaci účasti ve veřejné zakázce, a vytkl v této souvislosti krajskému soudu, že se nezabýval tím, jakým objektivním a relevantním důkazem ve správním řízení je vlastní analýza správního orgánu, když není zřejmé, jak, kdy a na jakém odborném i právním základě vlastně vznikla. Této námitce stěžovatele a) Nejvyšší správní soud rovněž nepřisvědčil. Cenový vzorec v nabídkách jednotlivých uchazečů o veřejnou zakázku představuje nepřímý důkaz a jeho vyhodnocení žalovaným nelze považovat za analýzu, k jejímuž vypracování by byl třeba nějaký zvláštní právní podklad, byť při tomto vyhodnocení žalovaný postupoval analyticky (navzájem srovnával výši nabídnutých cen v jednotlivých položkách u účastníků řízení). Nejvyšší správní soud má stejně jako krajský soud za to, že zjištěné okolnosti prokazují jednání ve vzájemné shodě a nelze je žádným jiným způsobem uspokojivě vysvětlit.

[89]            Nedůvodná je argumentace stěžovatele a), že se krajský soud nezabýval otázkou, že údajné jednání stěžovatelů a osoby zúčastněné na řízení ve vzájemné shodě by mělo logicky smysl pouze tehdy, pokud by byli schopni ovlivnit 22 původních zájemců v tom směru, aby se nakonec výběrového řízení nezúčastnili a nabídky nepodali. Stěžovatel a) v žalobě totiž tuto námitku nevznesl. Nelze proto ani krajskému soudu vytýkat, že se touto námitkou nezabýval. Nejvyšší správní soud tak k této námitce pouze pro úplnost konstatuje, že § 3 odst. 1 ZOHS chrání hospodářskou soutěž před faktickým i potenciálním narušením. Správní delikt (nyní přestupek) podle tohoto ustanovení má ohrožovací povahu a k jeho naplnění postačuje již ohrožení zájmu chráněného ZOHS, aniž by muselo mít nutně faktické dopady. Pro závěr o porušení § 3 odst. 1 ZOHS tedy není nutné, aby došlo rovněž k ovlivnění výsledků zadávacího řízení. Krajský soud v Brně k tomu v rozsudku ze dne 10. 6. 2019, č. j. č. j. 30 Af 13/2017–286, bod 59, výstižně uvedl, že „dohody typu bid rigging přitom představují velmi závažné protisoutěžní jednání, aniž by bylo třeba zkoumat jejich faktické dopady. Dohody tohoto typu jsou dohodami protisoutěžními a zakázanými bez dalšího již jen pro svůj protisoutěžní cíl, který se u nich předpokládá, neboť ze své povahy mají vždy negativní dopad na soutěžní prostředí. Jedná se o tzv. dohody s tvrdým jádrem (hard core), jež jsou ze své podstaty způsobilé hospodářskou soutěž narušit. Vyvolávají sice dojem skutečné a férové soutěže uchazečů o zakázku, nicméně ve skutečnosti zakázaným sladěním postupu jednotlivých soutěžitelů při podání nabídek hospodářskou soutěž ochromují a veřejnou zakázku prodražují.“ V posuzované věci ucelený řetězec nepřímých důkazů svědčí o zakázaném jednání stěžovatelů a osoby zúčastněné ve shodě, což mohlo bezesporu narušit hospodářskou soutěž, nezávisle na tom, zda ovlivnilo výsledek zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Stěžovatel b) navíc byl ve výběrovém řízení úspěšný a předmětnou veřejnou zakázku realizoval.

[90]            Krajský soud v bodu 66 napadeného rozsudku konstatoval, že pokud je řetězec nepřímých důkazů ucelený, není nutné prokazovat jednotlivé konkrétní kontakty mezi soutěžiteli. Po posouzení důkazů dospěl v bodu 84 k závěru, že důkazy jsou dostačující pro závěr, že mezi stěžovateli a osobou zúčastněnou na řízení muselo dojít k zakázané dohodě o koordinaci účasti ve veřejné zakázce. Není tedy opodstatněná výtka stěžovatele a), že se krajský soud nevyjádřil k žalobní námitce, že rozhodnutí správních orgánů by obstálo pouze tehdy, pokud by bylo ve správním řízení prokázáno, že stěžovatel a) jednal ve vzájemné shodě s ostatními účastníky řízení ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS, a tím ovlivnil výsledek zadávacího řízení a narušil hospodářskou soutěž.

[91]            Přesvědčení stěžovatele a) o tom, že není možné a přípustné, aby žalovaný na základě vlastní analýzy položkových rozpočtů a dvou údajných nesrovnalostí v nabídkách spojených s chybami v psaní (resp. s vlastnostmi elektronických dokumentů) učinil závěr o odpovědnosti a vině účastníků za jednání ve vzájemné shodě ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS, nevyvrací závěr krajského soudu o tom, že řetězec nepřímých důkazů v posuzované věci prokazuje zakázané jednání ve shodě. Nejvyšší správní soud v této souvislosti konstatuje, že cenový vzorec (vzájemný poměr mezi cenami položek obsažených v cenových kalkulacích v rámci nabídek, které stěžovatelé a osoba zúčastněná na řízení podali v rámci zadávacího řízení), je v posuzované věci vskutku stěžejní nepřímý důkaz. Tento naprosto stejný cenový vzorec se objevuje u všech položek nabídnutých cen u všech částí (školských zařízení) veřejné zakázky, přičemž těchto položek je několik stovek, a nelze ho tudíž vysvětlit jinak, než předchozím vzájemným sladěním jednání stěžovatelů a osoby zúčastněné na řízení a následným jednáním ve shodě. Ostatní výše již zmíněné nepřímé důkazy jsou již nižší síly, ve spojení se zjištěným cenovým vzorcem ovšem tvoří dostatečně ucelený řetězec nepřímých důkazů svědčících o tom, že mezi stěžovateli a osobou zúčastněnou na řízení došlo v rámci účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku ke koordinaci a zakázané spolupráci.

[92]            Ohledně prokazování kartelových dohod v situaci, kdy jsou k dispozici pouze nepřímé důkazy, Nejvyšší správní soud v prvé řadě poukazuje na výstižné závěry uvedené v bodech 146 a 147 rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 27. 3. 2018, č. j. 29 Af 2/2016-212 (kasační stížnost proti tomuto rozsudku zamítl Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 17. 12. 2019, č. j. 2 As 159/2018-64). Krajský soud uvedl, že z judikatury SDEU ohledně prokazování jednání ve shodě vyplývá, že „porušení pravidel hospodářské soutěže může být deklarováno i na základě důkazů nepřímých, pokud zjištěné skutkové okolnosti nelze vysvětlit jiným přijatelným vysvětlením než existencí protisoutěžního jednání (rozsudky Soudního dvora ze dne 28. 3. 1984, C-29/83 a 30/83, Compagnie royale asturienne des mines a Rheinzink v. Komise, bod 16, a ze dne 31. 3. 1993, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 a C‑125/85 až C‑129/85, Ahlström Osakeyhtiö a další v. Komise, body 126 a 127, resp. rozsudky Tribunálu ze dne 8. 7. 2004, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 a T‑78/00, JFE Engineering a další v. Komise, bod 180, a ze dne 8. 7. 2008, T‑54/03, Lafarge v. Komise, body 56 a 271). Vzhledem k tomu, že zákaz účasti na protisoutěžních jednáních a dohodách, stejně jako postihy, které mohou být pachatelům uloženy, jsou velmi dobře známé, je běžné, že činnosti spojené s takovými jednáními a dohodami probíhají tajně, jednání jsou utajovaná, často se uskutečňují ve třetích státech a s nimi související dokumentace je omezena na minimum. Jsou-li objeveny důkazy o takových schůzkách, jedná se většinou o důkazy útržkovité, takže některé detaily je nutné rekonstruovat pomocí dedukce. Ve většině případů jsou protisoutěžní dohody nebo praktiky dovozeny z řady shod okolností a indicií, které ve svém souhrnu, v případě absence jiného pravděpodobného vysvětlení, zakládají důkazy o porušení pravidel hospodářské soutěže (rozsudek Soudního dvora ze dne 7. 1. 2004, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P a C‑219/00 P, Aarlborg Portland a další v. Komise, body 55 – 57; nově také rozsudek Tribunálu ze dne 6. 2. 2014, T-27/10, AC-Treuhand AG v. Komise, body 57 – 59).

 Ve vztahu k dokazování prostřednictvím nepřímých důkazů ve správním řízení trestním Nejvyšší správní soud stanovil určité obecné zásady. Např. v rozhodnutí ze dne 3. 5. 2007, č. j. 8 As 10/2006 - 48, uvedl: ‚Pokud je odpovědnost za přestupkové jednání dovozována z nepřímých důkazů, musí tyto důkazy tvořit ucelený logicky provázaný důkazní řetězec, v němž žádný důkaz nezpochybňuje pravost, věrohodnost a přesvědčivost důkazů ostatních.’ K dokazování nepřímými důkazy srov. i rozsudek ze dne 22. 4. 2004, č. j. 2 As 3/2004 - 70, publikovaný pod č. 309/2004 Sb. NSS. Řetězec důkazů přitom podle Ústavního soudu nesmí vykazovat mezery a vyvolávat důvodné pochybnosti (srov. nález ze dne 3. 8. 2000, sp. zn. II. ÚS 418/99).“

[93]            Stěžovatelem a) zmíněná skutečnost, že se v posuzované věci neuskutečnilo místní šetření a nebyla ani zjištěna a prokázána jakákoli předchozí komunikace či výměna informací mezi stěžovatelem a) a ostatními uchazeči o veřejnou zakázku, nevyvrací závěr, že shromážděný řetězec nepřímých důkazů prokazuje zakázanou dohodu mezi stěžovateli a osobou zúčastněnou na řízení.  Stěžovateli a) lze přisvědčit potud, že v rozsudku ze dne 18. 3. 2021, č. j. 4 As 214/2020 – 230, na který krajský soud odkázal, se jednalo o odlišnou důkazní situaci, kdy na rozdíl od posuzované věci proběhlo místní šetření, a byla prokázána výměna informací mezi soutěžiteli. Závěr o existenci dohody typu bid rigging byl však stejně jako v této věci založen na řetězci nepřímých důkazů a v tomto ohledu je poukaz krajského soudu na tento rozsudek zdejšího soudu přiléhavý.

[94]            Z výše uvedeného je zřejmé, že závěr krajského soudu o existenci zakázané dohody mezi stěžovateli a osobou zúčastněnou na řízení je zcela správný. Jak již bylo uvedeno výše, krajský soud se věcí řádně zabýval, a nelze proto stěžovateli a) přisvědčit ani v tom, že jeho námitky bagatelizoval.

[95]            Stěžovatel a) dále v kasační stížnosti vyjádřil přesvědčení, že jeho argumentace podobností nabídek z důvodu použití shodného materiálu, identické pracovní mapy (know-how), využití nabídek shodných subdodavatelů a zejména pak použití stejného kalkulačního programu/software Klaes vysvětluje podobnosti v položkových rozpočtech. Také s touto argumentací stěžovatele a) se již náležitě vypořádal krajský soud. Nejvyšší správní soud se plně ztotožňuje se závěry krajského soudu, neboť má stejně jako krajský soud za to, že použití shodného materiálu, resp. stejného profilu Rehau 115 – 4K by mohlo vysvětlit totožné ceny nebo jejich shodné poměry mezi uchazeči pouze ve vztahu k cenám materiálu, a to ještě nejspíš jen pokud jde o okna, nikoliv nutně pokud jde o parapety či žaluzie. Všechny položky však v sobě obsahovaly též cenu za montáž a některé dokonce zahrnovaly výhradně jen práce, zpravidla zednické. Použití stejného okenního profilu tudíž samo o sobě nemůže vysvětlit zjištěný cenový vzorec.

[96]            V souvislosti s vysvětlením cenového vzorce stejnými subdodavateli stěžovatel a) v kasační stížnosti krajskému soudu vytýká záměnu pojmů, jako jsou běžní dodavatelé, subdodavatelé materiálů a výrobků a subdodavatelé v rámci veřejné zakázky. K tomuto Nejvyšší správní soud uvádí, že stěžovatel a) na str. 15 žaloby argumentuje nákupy u subdodavatelů a subdodavatelskými dodávkami prací a věcí (parapetů a oken). Krajský soud tudíž nepochybil, když vycházel z toho, že se jedná o práce a dodávky subdodavatelů stěžovatele a) a dospěl k závěru, že stěžovatelem a) tvrzené využití týchž subdodavatelů nezpochybňuje cenový vzorec, jelikož je v rozporu s nabídkami uchazečů, kteří v příloze č. 6 zadávací dokumentace shodně uvedli, že práce nebudou provádět pomocí subdodavatelů, přičemž podle podmínek zadávacího řízení byli povinni své subdodavatele označit, pokud by hodlali jejich pomoc v maximálním rozsahu 35 % k plnění veřejné zakázky využít. K žádné záměně pojmů na straně krajského soudu tedy nedošlo. Stejně tak je přiléhavý poukaz krajského soudu na skutečnost, že stěžovatel a) v souvislosti s tímto svým zcela obecným tvrzením nepředkládá žádný důkaz, např. cenovou nabídku konkrétního subdodavatele, ze které vyšel při zpracování své cenové nabídky. Nejvyšší správní soud dodává, že použití stejných subdodavatelů by vedlo k tomu, že by ceny položek v případě jimi dodávaných výrobků či služeb byly stejné, nebo by se lišily, v závislosti na marži účastníků řízení. Za nemožné však Nejvyšší správní soud považuje, aby bez jakékoli spolupráce mezi účastníky řízení nastala situace, kdy u všech 361 položek, u všech 15 školských zařízení, které zahrnují kromě výplní také stavební práce a montáže, jsou rozdíly v cenách stále v naprosto stejném poměru. Cenový vzorec tedy nemůže být vysvětlen převzetím již naceněných položek od subdodavatelů. Tento závěr ohledně cenových nabídek přitom platí také ohledně případných dodávek dodavatelů stěžovatele a). V návaznosti na výše uvedené Nejvyšší správní soud konstatuje, že neobstojí ani vysvětlení stěžovatele a) založené na využití týchž subdodavatelů, popř. dodavatelů.

[97]            Cenový vzorec nelze vysvětlit ani použitím stejného softwaru (kalkulačního programu Klaes). V prvé řadě, jak již konstatoval krajský soud, program Klaes používali v době podání nabídek do zadávacího řízení oba stěžovatelé, nikoli však osoba zúčastněná na řízení, která podle svého vyjádření sestavovala nabídky v programu Excel. Jestliže cenová kalkulace v systému Klaes probíhá individuálně pro jednotlivé dílčí komponenty (položky), pak je vyloučeno, aby tímto způsobem vznikl výše popsaný cenový vzorec, tj. aby se ceny stěžovatelů u všech položek lišily a zároveň byly v naprosto stejném poměru. Výše popsaný cenový vzorec proto nemohlo zapříčinit ani identické schéma kalkulace ceny výrobků v případě ponechání standardního nastavení software Klaes, jak tvrdí stěžovatel a) v kasační stížnosti.

[98]            Stěžovatel a) v kasační stížnosti zpochybňoval správnost závěrů krajského soudu, jimiž vyvrátil tvrzení stěžovatele a) vysvětlující předmětný cenový vzorec. Nejvyšší správní soud nepřisvědčil ani této argumentaci stěžovatele a), neboť závěr krajského soudu ohledně využití týchž subdodavatelů není nesrozumitelný, jak tvrdí stěžovatel a). V případě závěrů krajského soudu ohledně vytváření nabídek v kalkulačním programu Klaes krajský soud řádně vyhodnotil zjištěné skutečnosti a vypořádal se rovněž s vyjádřením jednatele této společnosti, když k němu uvedl, že do věci nepřináší nic nového.

[99]            Závěrem kasační stížnosti stěžovatel a) uvedl, že pokud krajský soud shledal nemožným, že by se oba uchazeči shodně, avšak nezávisle na sobě rozhodli uplatňovat na venkovní parapety několikanásobně vyšší marži než na parapety vnitřní, svědčí to nikoli o slaďování nabídek, nýbrž o neznalosti věcných souvislostí a postupu na dotčeném trhu. Stěžovatel a) v této souvislosti poukázal na skutečnost, že vnitřní parapety a vnější parapety jsou zcela rozdílnými výrobky a rozdílné nastavení cen naopak potvrzuje obhajobu stěžovatele a), že obdobné poměry vycházejí z nastavení těchto položek v kalkulačním programu. K tomuto Nevyšší správní soud konstatuje, že vysoký rozdíl cen, kdy u vnitřního parapetu včetně montáže je nabídka stěžovatele a) ve výši 122 % a nabídka osoby zúčastněné na řízení ve výši 145 % nabídky stěžovatele b) a u venkovního parapetu včetně montáže jde o hodnoty ve výši 600 %, resp. 400 %, je vskutku zarážející. Tento rozdíl v cenách, byl-li by posuzován zcela izolovaně, by teoreticky mohl nastat i bez jakékoli spolupráce mezi uchazeči o veřejnou zakázku. Podstatné je však to, že i v případě těchto cen je dán výše již zmíněný cenový vzorec, který svědčí o zakázané koordinaci účasti stěžovatelů a osoby zúčastněné na řízení.

III. b) Vypořádání kasační stížnosti stěžovatele b)

[100]        Stěžovatel b) v prvé řadě namítal, že krajský soud nesprávně posoudil význam Sdělení žalovaného a jeho procesních pochybení, v důsledku nějž stěžovatel b) neměl možnost se během správního řízení seznámit se s tímto Sdělením a uzpůsobit mu svou strategii obhajoby. K tomuto Nejvyšší správní soud konstatuje, že správní spis žalovaného sp. zn. ÚOHS-S0694/2016 KD obsahuje většinu listin ze spisu sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD vzniklého v souvislosti s komunikací žalovaného s policií (žádost Policie ČR o vyjádření k veřejné zakázce ze dne 17. 4. 2015, zadávací dokumentace, krycí listy nabídky, technická zpráva). Ze spisu sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD se ve správním spise žalovaného nenachází tabulky prokazující existenci cenového vzorce, obdobné tabulky jsou však založeny na č. l. 2128 – 2157 správního spisu. Spis sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD dále oproti správnímu spisu žalovaného navíc obsahuje žádosti Policie ČR o součinnost ze dne 13. 10. 2015 a 23. 10. 2015, přípis žalovaného ze dne 26. 10. 2015, jímž na tuto žádost reagoval, a předmětné Sdělení.

[101]        Z argumentace uvedené již výše ke kasační stížnosti stěžovatele a) vyplývá, že krajský soud nepochybil ani při hodnocení Sdělení, když konstatoval, že z něj vyplývá, že žalovaný již tehdy považoval podobnosti mezi nabídkami za silné indicie svědčící o bid rigging a pouze uváděl, že bez dalších informací nemůže vyloučit, že pro tyto podobnosti existuje nějaké jiné rozumné vysvětlení. Z toho, že žalovaný ve Sdělení zjištěné podobnosti vyhodnotil tak, že je bez dalšího nelze označit za dostatečně prokazující uzavření zakázané dohody typu bid rigging, nelze podle Nejvyššího správního soudu dovozovat, že Sdělení zpochybňuje relevanci většiny důkazů, na kterých jsou rozhodnutí žalovaného vystavěna, jak tvrdí stěžovatel b).

[102]        Nejvyšší správní soud tak má za to, že listiny ve spise ÚOHS-P538/2015/KD se týkají především komunikace mezi žalovaným a Policií ČR, přičemž rozhodnutí žalovaného je založeno na listinách ve spise žalovaného sp. zn. ÚOHS-S0694/2016 KD. Proto stejně jako v případě kasační stížnosti stěžovatele a) zdejší soud dospěl k závěru, že žalovaný tím, že do správního spisu nezačlenil spis ÚOHS-P538/2015/KD zachycujícího komunikaci s Policií ČR, pochybil, nejednalo se však o natolik závažné pochybení, které by mělo za následek nezákonnost řízení a v něm vydaného rozhodnutí, či vedlo k porušení či znemožnění práva stěžovatele b) na obhajobu a ovlivnění průběhu řízení, jak to stěžovatel b) namítá v kasační stížnosti. Podstatné je, že žalovaný vycházel při posouzení věci z obsahu správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0694/2016 KD do kterého měli účastníci přístup a mohli do něj nahlížet (stěžovatel b/ tak učinil dne 6. 6. 2019).

[103]        Pokud stěžovatel b) ze Sdělení žalovaného a jeho postupu pod sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD dovozuje, že žalovaný nenabyl důvodné podezření na možné protisoutěžní jednání, Nejvyšší správní soud stejně jako shora v případě kasační stížnosti stěžovatele a), konstatuje, že jestliže žalovaný v době vyhotovení Sdělení nepovažoval zjištěné skutečnosti za dostatečně prokazující uzavření zakázané dohody bid rigging, nemá to za následek, že by tento předběžný závěr žalovaného v dalším řízení jakkoli zavazoval v otázce hodnocení důkazů, procesního postupu, či postupu ve věci. Sdělení představovalo toliko reakci na žádost policejního orgánu, nikoli závazné rozhodnutí o věci samé. Neobstojí proto závěr stěžovatele b), že toto Sdělení zpochybňuje relevanci většiny důkazů, na kterých jsou rozhodnutí žalovaného vystavěna.

[104]        Sdělení tedy nijak nebránilo tomu, aby žalovaný posléze zahájil správní řízení a na základě dalších důkazů a zjištěných skutečností tyto důkazy ve vzájemných souvislostech vyhodnotil tak, že zakázanou dohodu bid rigging dokazují. Žalovaný ostatně již ve Sdělení konstatoval, že nelze současně vyloučit jiný závěr při znalosti dalších relevantních informací, které neměl k dispozici. Sdělení žalovaného tedy nevylučuje přípustnost v něm zmíněných důkazů v dalším řízení a rozhodnutí na jejich základě. Není proto důvodná argumentace stěžovatele b), v níž poukazuje na situaci, která by nastala v případě nepřípustnosti důkazů, ke kterým se žalovaný ve Sdělení vyjadřuje.

[105]        S ohledem na výše popsaný obsah a povahu Sdělení a s přihlédnutím k tomu, že všechny skutečnosti a důkazy, na základě nichž žalovaný rozhodl, byly součástí správního spisu žalovaného, do něhož stěžovatel b) mohl nahlédnout (a také tak učinil), nemohla skutečnost, že se stěžovatel b) nemohl v průběhu řízení se Sdělením seznámit, mít vliv na strategii jeho obhajoby, či toto jeho právo ztížit. K poukazu stěžovatele b) na skutečnost, že šlo pouze o nepřímé důkazy, Nejvyšší správní soud konstatuje, že zakázanou dohodu typu bid rigging lze prokázat i řetězcem nepřímých důkazů, jak tomu ostatně bylo i v jiných případech posuzovaných správními soudy, které zmínil krajský soud.

[106]        Z výše uvedeného obsahu spisu žalovaného sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD a Sdělení je zřejmé, že je zcela správný závěr krajského soudu, proti kterému stěžovatel b) brojí, že podklady, které souvisely s věcí a které žalovaný během správního řízení nezpřístupnil, vč. Sdělení, neobsahovaly žádné skutečnosti, jež by mohli účastníci řízení využít ve svůj prospěch v rámci své procesní obrany. Neobstojí ani názor stěžovatele b), že Sdělení vylučuje jeho účast na zakázané dohodě a zpochybňuje důkazy shromážděné žalovaným. Stejně tomu je v případě námitek stěžovatele b), že krajský soud nesprávně posoudil dopad procesních pochybení žalovaného do práva stěžovatele b) na obhajobu a spravedlivý proces a nezohlednil význam předmětných podkladů pro průběh řízení. S ohledem na konkrétní obsah spisu sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD nezakládá skutečnost, že účastníci řízení do něj nemohli nahlédnout, porušení principu rovnosti zbraní. O tomto závěru je Nejvyšší správní soud přesvědčen také s ohledem na již zmíněnou skutečnost, že žalovaný ve věci rozhodl výhradně na základě listin založených ve spise sp. zn. ÚOHS-S0694/2016 KD, do kterého účastníci řízení mohli nahlížet. K porušení principu rovnosti zbraní tak v posuzované věci nedošlo a poukaz stěžovatele b) na rozsudek Tribunálu ze dne 15. 3. 2000, ve věci T-25/95, není přiléhavý.

[107]        V případě námitky stěžovatele b), že žalovaný ve správním spisu a dalších ve věci vedených spisech nezachytil procesní stopu o pořizování důkazů, kterou stěžovatel b) spojuje zejména se získáváním podkladů z trestního spisu žalovaným v rámci předběžného šetření, Nejvyšší správní soud v první řadě konstatuje, že z obsahu správního spisu zjistil, že žalovaný žádostí o poskytnutí součinnosti ze dne 7. 3. 2016, č. j. ÚOHS-P0356/2016/KD-08950/2016/851/ZSt, požádal Policii ČR o nahlédnutí do relevantní části její spisové dokumentace s možností následného pořízení kopií dokumentů potřebných pro další postup. Správní spis žalovaného dále obsahuje předávací protokol Policie ČR, Útvaru odhalování korupce a finanční kriminality SKPV ze dne 23. 3. 2016, v němž je uvedeno, že na základě výše zmíněné žádosti o poskytnutí součinnosti předává kopie materiálů (3 šanony). Za předávajícího je protokol podepsán pracovníkem policie, převzetí potvrdila pracovnice žalovaného (vedoucí odd. kartelů 1). Z toho, že Policie ČR žalovanému předala kopie pouze některých dokumentů ze svého spisu, lze dovodit, že  v mezidobí od 7. 3. 2016 do 23. 3. 2016 žalovaný nahlížel do správního spisu, určil přitom, jaké listiny v rámci součinnosti s Policií ČR vyžaduje, a Policie ČR mu tyto listiny následně poskytnula.

[108]        Nejvyšší správní soud má za to, že pokud žalovaný v uvedeném období nahlížel do spisu Policie ČR, bylo na místě o tom vyhovit úřední záznam a ten založit do svého spisu. Jednalo se totiž o úkon vztahující se k dané věci, který by měl být podle § 17 odst. 1 správního řádu ve spise zachycen. Pokud tedy žalovaný do policejního spisu nahlížel a nevyhotovil o tom záznam, pak lze stěžovateli b) přisvědčit potud, že listiny založené ve spisu nezachycují celý průběh komunikace mezi Policií a žalovaným poté, co Policie ČR dne 24. 2. 2016 věc odložila. Samotné nahlížení do policejního spisu žalovaného se však nemohlo práv stěžovatele b) jakkoli dotknout. Nejvyšší správní soud proto dospěl k závěru, že nevyhotovení záznamu o nahlížení do policejního spisu žalovaným (pokud k němu došlo) nemá vliv na zákonnost řízení a rozhodnutí žalovaného. Zda Policie ČR o nahlížení do spisu žalovaným pořídila vlastní protokol, pak s nyní posuzovanou věcí nesouvisí. Nejvyšší správní soud v této souvislosti konstatuje, že z výše již zmíněné žádosti o poskytnutí součinnosti a předávacího protokolu vyplývá, jakým způsobem a jaké listiny si žalovaný obstaral z policejního spisu.

[109]        Pokud stěžovatel b) v kasační stížnosti argumentoval tím, že podle § 65 odst. 1 trestního řádu ani podle jiného právního předpisu nebyl k nahlížení do spisu vedeného orgány činnými v trestním řízení vůbec oprávněn, Nejvyšší správní soud k tomu uvádí, že takovouto námitku stěžovatel b) neuplatnil v žalobě, proto se jí ani nemohl zabývat krajský soud v napadeném rozsudku. Jde tedy o důvod kasační stížnosti, který stěžovatel b) neuplatnil v řízení před krajským soudem, ačkoli mu v tom nic nebránilo, a takový důvod kasační stížnosti je tedy nepřípustný podle § 104 odst. 4 s. ř. s.

[110]        Stěžovatel b) v kasační stížnosti také krajskému soudu vytknul, že se nepřípustně zaměřil pouze na povinnosti žalovaného při nahlížení do trestního spisu a zcela přitom opomenul další úkony, které žalovaný při získávání důkazů před zahájením správního řízení učinil, a nepřezkoumal, zda tyto úkony jsou řádně zaznamenány ve spise. Tato obecná námitka stěžovatele b), však nezpochybňuje závěry krajského soudu uvedené v bodech 64 a 65 napadeného rozsudku, v nichž se vypořádal se získáváním podkladů z trestního spisu žalovaným a postupem žalovaného při zahájení správního řízení, neboť v ní stěžovatel b) neuvádí, jaké konkrétní úkony žalovaného krajský soud nepřezkoumal.

[111]        Stěžovatel b) dále v kasační stížnosti z toho, že žalovaný součástí spisu správního řízení neučinil úřední záznam a spisový přehled spisu předběžného šetření, dovozoval, že nelze zcela vyloučit, že v předběžném spise sp. zn. ÚOHS-P0356/2016/KD byl původně žurnalizován dokument, jehož zpřístupnění účastníkům řízení chtěl žalovaný za každou cenu zabránit. Uvedl, že žalovaný do správního spisu účelově nezakládal dokumenty svědčící ve prospěch stěžovatele b), a to zejména Sdělení žalovaného. Tuto argumentaci stěžovatele b) považuje Nejvyšší správní soud za neopodstatněnou spekulaci. Správní spis se jeví jako úplný, je řádně číslován a přehledně chronologicky veden. To, že v něm chybí úřední záznam o tom, že byl celý spis předběžného šetření žurnalizován do správního spisu, a také obsah tohoto spisu (spisový přehled), sice představuje určité administrativní pochybení na straně žalovaného, nelze však z něj bez dalšího dovozovat, že by se v předběžném spise nacházely ještě nějaké listiny, u nichž by žalovaný chtěl účastníkům řízení zabránit se s nimi seznámit. Krajský soud tudíž nepochybil, když vycházel z tvrzení žalovaného, že kompletní spis předběžného šetření byl učiněn součástí spisu žalovaného.

[112]        Stěžovatelem b) namítané nesprávné posouzení existence důvodného podezření žalovaného před zahájením správního řízení na tvrzené jednání ve vzájemné shodě ze strany krajského soudu Nejvyšší správní soud neshledal, jelikož má stejně jako krajský soud za to, že žalovaný měl konkrétní a dostatečně podložené podezření pro zahájení správního řízení, jež vycházelo z předchozí spolupráce s Policií ČR. Skutečnost, že se žalovaný o některých důkazech dozvěděl již předtím, než řízení zahájil, a vyjádřil se k nim ve Sdělení, avšak řízení zahájil až oznámením ze dne 8. 11. 2016 poté, co obdržel sdělení Police ČR ze dne 24. 2. 2016 o odložení trestního řízení, v níž žalovaného informovala o zjištění významných indicií svědčících o uzavření kartelové dohody, nezakládá nesprávnost či nezákonnost zahájení řízení. Již výše bylo uvedeno, že Sdělení v tomto směru žalovaného nijak neomezovalo.

[113]        Krajský soud měl při posouzení věci kromě spisu žalovaného vedeného ve věci předmětného správního řízení k dispozici také spis žalovaného sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD zachycující komunikaci žalovaného s Policií ČR. Je pravdou, že tento spis účastníci řízení neměli v průběhu správního řízení ani při přípravě žalob k dispozici, neboť si jej vyžádal až krajský soud v průběhu řízení o žalobách. Správní spis žalovaného sp. zn. ÚOHS-S0694/2016 KD nicméně obsahuje dostatek listinných důkazů pro závěr, že žalovaný nabyl konkrétní a dostatečně podložené podezření pro zahájení správního řízení pro porušení § 3 odst. 1 ZOHS. Před oznámením o zahájení správního řízení ze dne 8. 11. 2016 je v něm totiž mimo jiné založena žádost policie o vyjádření k veřejné zakázce ze dne 17. 4. 2015 [v němž se na žalovaného obrací mimo jiné se žádostí o sdělení, zda krycí listy nabídek osoby zúčastněné na řízení a stěžovatele a) mohou být dokladem kartelové dohody] a především pak výše již zmíněné sdělení Policie ČR ze dne 24. 2. 2016. Nejvyšší správní soud v této souvislosti konstatuje, že k založení takového podezření by postačovalo výše již uvedené sdělení policie ze dne 24. 2. 2016 samo o sobě, neboť pokud Policie ČR žalovaného vyrozuměla o tom, že zjistila významné indicie svědčící o uzavření kartelové dohody, je to skutečnost, kterou by se měl žalovaný zabývat a řádně ji prošetřit. Žalovaný navíc měl při zahájení správního řízení z dřívější komunikace s policejním orgánem povědomí o cenovém vzorci vyplývajícím z nabídek, byť tuto skutečnost správní spis žalovaného sp. zn. ÚOHS-S0694/2016 KD nezachycuje, neboť Sdělení žalovaného ani tabulky dokládající cenový vzorec založené ve spise sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD nejsou ve správním spise žalovaného sp. zn. ÚOHS-S0694/2016/KD obsaženy. V návaznosti na výše uvedené Nejvyšší správní soud konstatuje, že stěžovatelem zmíněná skutečnost, že analýzu položkových rozpočtů žalovaný provedl až ke dni 27. 9. 2017, tedy téměř jeden rok po zahájení správního řízení, závěr o existenci důvodného podezření nevyvrací.

[114]        K tomu, že žalovaný řízení zahájil více než rok a půl poté, co vyhotovil Sdělení, Nejvyšší správní soud uvádí, že v průběhu této doby došlo ve věci k dalšímu vývoji – policejní orgán zjistil nové skutečnosti, věc odložil a vyrozuměl o tom žalovaného. Dále žalovaného vyrozuměl o zjištěných indiciích svědčících o uzavření kartelové dohody. Již výše bylo uvedeno, že Sdělení žalovaného nijak nezavazovalo ve vztahu k hodnocení důkazů ani k postupu v řízení. Zároveň již ve Sdělení žalovaný upozornil na zjištěný cenový vzorec, jakožto významnou indicii svědčící o uzavření kartelové dohody dle § 3 odst. 1 ZOHS. Tyto okolnosti považuje Nejvyšší správní soud za opodstatňující zahájení správního řízení ve věci možného porušení § 3 odst. 1 ZOHS, a žalovaný tudíž nepochybil, pokud tak neučinil. Je logické, že dokud žalovaný nevedl správní spis ve věci porušení § 3 odst. 1 ZOHS účastníky řízení, nemohl do něj ani stěžovatel b) nahlížet, a mohl tak toto své právo realizovat až od roku 2016, kdy již řízení bylo žalovaným zahájeno.

[115]        Tím, že krajský soud účastníkům řízení umožnil v plné míře vytěžit spis obsahující komunikaci žalovaného s Policií ČR, nedošlo do budoucna k aprobování postupu žalovaného k tomu, aby do správního spisu zakládal pouze některé podklady a ostatní si zakládal (a nepřiznaně z nich vycházel) v paralelně vedeném spisu, o kterém by účastníci správního řízení neměli povědomí. V posuzované věci se jednalo o specifickou situaci, kdy oddělené vedení spisu sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD účastníky nemohlo zkrátit na právu na obhajobu, neboť bylo zjištěno, že neobsahuje žádné dokumenty, které by účastníci řízení mohli využít ke své obraně. Zároveň veškeré podklady využité žalovaným pro posouzení věci byly obsahem spisu sp. zn. ÚOHS – S0694/2016 KD, do kterého účastníci mohli nahlížet a také nahlíželi. Obsahem spisu sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD tak byly pouze dokumenty pro věc samu nevýznamné. Krajský soud tuto specifickou situaci zohlednil a uvedl důvody, na základě kterých shledal, že procesní pochybení žalovaného týkající se neumožnění přístupu stěžovatelům do spisu sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD v této konkrétní věci nepředstavovalo procesní vadu, která mohla mít za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí. Závěry krajského soudu nejsou obecné a paušalizující a vztahují se pouze k posuzované věci.

[116]        S ohledem na obsah spisu sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD má Nejvyšší správní soud za to, že tento spis skutečně neobsahuje listiny, které by stěžovatel b) mohl využít ke své obraně. Ani za zpřístupnění tohoto spisu stěžovateli b) by tedy nemohlo mít správní řízení jiný výsledek. Proto ani poukaz stěžovatele b) na rozsudek Tribunálu ze dne 15. 3. 2000, ve věci T-25/95, není přiléhavý. Tvrzení stěžovatele b), že výsledek správního řízení před žalovaným mohl být pro stěžovatele b) mírnější, pokud by od jeho samého počátku měl kompletní přístup ke spisové dokumentaci ve stejném rozsahu jako žalovaný, považuje proto Nejvyšší správní soud za neopodstatněné. Obsah spisu sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD podle Nejvyššího správního spisu ani nemohl nijak ovlivnit stěžovatelem zmíněnou možnost využití smírného řešení podle § 22a odst. 2 ZOHS nebo tzv. procedury narovnání podle § 22ba odst. 2 téhož zákona. Stěžovateli b) nic nebránilo podle těchto ustanovení postupovat. Žalovaný ostatně výzvou ze dne 14. 9. 2017, č. j. ÚOHS-S0694/2016/KD-26653/2017/851/TSI, stěžovatele b) vyzval ke sdělení, zda má zájem o využití procedury narovnání.

[117]        Stěžovateli b) lze přisvědčit potud, že úkolem soudů není napravovat pochybení správních orgánů, ale vyvozovat z nich důsledky. Závěr krajského soudu, že soud předmětné pochybení žalovaného napravil tím, že žalobcům umožnil v soudním řízení v plné míře vytěžit spis obsahující komunikaci žalovaného s Policií ČR, není správný, neboť tímto postupem krajského soudu již nemohl být nesprávný postup žalovaného spočívající v nezpřístupnění obsahu spisu sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD účastníkům napraven. Pouze bylo ověřeno, zda uvedená vada řízení mohla mít vliv na zákonnost rozhodnutí žalovaného. Tato dílčí nesprávnost v odůvodnění kasační stížností napadeného rozsudku však nemá vliv na jeho zákonnost, neboť z výše uvedeného je zřejmé, že nezpřístupněním spisu sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD práva stěžovatelů ve výsledku zkrácena nebyla, což je rozhodující pro posouzení věci.

[118]        Stěžovatel b) odkazoval na rozsudek SDEU ze dne 25. 10. 2011, ve věci C-110/10 P, v jehož bodě 50 se uvádí, že „porušení práva na přístup ke spisu v průběhu řízení předcházejícího přijetí rozhodnutí v zásadě může vést ke zrušení tohoto rozhodnutí, pokud bylo porušeno právo na obhajobu“. Pro posuzovanou věc to ovšem není relevantní, neboť z výše popsaných okolností je zřejmé, že nezpřístupnění spisu sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD nevedlo k porušení práva stěžovatelů na obhajobu ani k porušení principu rovnosti zbraní. Z výše uvedeného rovněž vyplývá, že stěžovatel b) nemohl dokumenty obsažené ve spisu sp. zn. ÚOHS-P538/2015/KD využít ke své obhajobě (s výjimkou Sdělení to ostatně ani netvrdil), a není proto relevantní ani poukaz na bod 318 rozsudku SDEU ze dne 15. 10. 2022, ve věci C-238/99 P, dle nějž dotčený podnik nemusí prokázat, že by rozhodnutí Komise mělo jiný obsah, pokud by měl přístup ke zpřístupněným dokumentům, ale pouze to, že by mohl tyto dokumenty použít ke své obhajobě. Správný a přiléhavý je naproti tomu závěr krajského soudu, že stěžovatelé po nahlédnutí do spisu sp. zn. ÚOHS-P537/2015/KD neoznačili žádný dokument, se kterým by nebyli během správního řízení seznámeni a který by vylučoval jejich účast na zakázané dohodě či zpochybňoval důkazy, jež proti nim žalovaný v průběhu správního řízení shromáždil.

[119]        Krajský soud na podporu svých závěrů poukázal na rozsudek ze dne 28. 6. 2017, č. j. 8 As 236/2016–51, v němž Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že vadný postup žalovaného spočívající v nezačlenění podnětového spisu do správního spisu a tedy jeho nezpřístupnění účastníkům nezpůsobil nezákonnost rozhodnutí žalovaného ve věci samé, neboť dokumenty v podnětovém spise, které nebyly začleněny do správního spisu, nebyly podkladem pro rozhodnutí, jelikož z nich žalovaný žádná skutková zjištění neučinil a ani učinit nemohl. Jejich absence ve správním spise proto nemohla zapříčinit nezákonnost rozhodnutí.

[120]        Z výše uvedeného je zřejmé, že ve věci sp. zn. 8 As 236/2016–51 se jednalo o obdobný případ jako v nyní posuzované věci, a krajský soud proto nepochybil, když na tento rozsudek zdejšího soudu poukázal. Argument stěžovatele b), že tento odkaz krajského soudu není přiléhavý, neboť věc sp. zn. 8 As 236/2016 se týkala orgánu veřejné moci, neobstojí, neboť žalobcem ve věci sp. zn. 8 As 236/2016 bylo statutární město Přerov, které zde vystupovalo jako územní samosprávný celek (§ 2 odst. 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích), tedy jako právnická osoba, jejíž práva musí správní soudy ochraňovat stejně jako práva jiných osob. Ačkoli Nejvyšší správní soud souhlasí se stěžovatelem b), že řízení o deliktech proti hospodářské soutěži je třeba považovat za trestní obvinění ve smyslu čl. 6 odst. 1 EÚLP, na shora uvedených závěrech to ničeho nemění. Tvrzení stěžovatele b), že v posuzované věci absentují některé dokumenty, není ničím podloženo, ani z ničeho nevyplývá, a proto se jím Nejvyšší správní soud dále nezabýval.

[121]        K otázce důkazního standardu Nejvyšší správní soud uvádí, že žalovaný v bodu 148 napadeného rozhodnutí shrnul, že podobnosti v nabídkách lze vysvětlit pouze existencí zakázané dohody typu bid rigging. Vycházel tedy z důkazního standardu, jehož se domáhá stěžovatel b), tj. že posuzované jednání nelze vysvětlit jinak než existencí kartelové dohody. Již výše v rámci vypořádání kasační stížnosti stěžovatele a) bylo uvedeno, že tento závěr vyplývá z uceleného řetězce nepřímých důkazů zjištěných v posuzované věci. Nelze proto stěžovateli b) přisvědčit ani v tom, že tento důkazní standard žalovaný nenaplnil.

[122]        Nejvyšší správní soud se v této souvislosti neztotožňuje s názorem stěžovatele b), že Sdělení žalovaného zpochybňuje relevanci tří klíčových důkazů užitých žalovaným k prokázání vytýkaného přestupku. Již výše totiž bylo vysvětleno, že tomu tak není. Důvodná není ani námitka stěžovatele b), že žalovaný ignoroval vysvětlení ze strany účastníků správního řízení. Žalovaný se totiž stejně jako krajský soud srozumitelně a přehledně vypořádal s tvrzeními účastníků řízení, jimiž zpochybňovali jednotlivé nepřímé důkazy (především zjištěný cenový vzorec) a vysvětlovali, že neprokazují zakázanou dohodu bid rigging řádně.

[123]        Stěžovatel b) zpochybňoval existenci cenového vzorce vyjádřením společnosti Klaes CZ s. r. o., které bylo v řízení před krajským soudem provedeno jako důkaz. Podle tohoto vyjádření je reálné a pravděpodobné, že v případě, kdy dvě různé společnosti (zákazníci) používají nákladovou kalkulaci, mají stejné dodavatele materiálu a současně použijí i přednastavený kalkulační vzorec a výrobní časy, tak zkalkulují prostřednictvím programu Klaes poměrově shodné ceny. Tuto argumentaci stěžovatele b) vyvrátil již žalovaný v bodech 122 a 123 prvostupňového rozhodnutí, v němž konstatoval, že každá z pozic položkových rozpočtů obsahovala nejen otvorovou výplň, vnitřní parapet, venkovní parapet, žaluzie a větrací systém, ale obsahovala v sobě také cenu za montáž a položku zednické zapravení, demontáž a likvidace. Shodný dodavatel (a případně shodné nákupní ceny) některých z komponentů by tak nemohly být důvodem cenových vzorců u všech tří účastníků řízení u všech 15 objektů zahrnujících celkem 361 rozpočtových položek. Žádný z účastníků řízení navíc neměl v nabídce uvedeno, že by některé části zajišťoval subdodavatelsky. S vyjádřením společnosti Klaes se žalovaný vypořádal také v bodech 132 až 136 rozhodnutí o rozkladu, kde uvedl, že cenová kalkulace v systému Klaes probíhá individuálně pro dílčí komponenty dané otvorové výplně, které jsou v rámci jednotlivých pozic různě zastoupeny, a negeneruje tak výsledky, které by při různých nebo i stejných cenách materiálů vysvětlovaly okolnost, že se ceny účastníků řízení za všechny položky stejného typu liší, ale stále jsou ve stejném poměru (bod 133). V bodu 136 pak uvedl, že podobnost nabídek nemůže být vysvětlena ani možností, že by vícero účastníků řízení využilo stejného subdodavatele. Taková okolnost by totiž nevysvětlovala, že jsou ceny účastníků řízení různé - v případě položky „parapet venkovní včetně montáže“ jsou ceny v uvedené nabídce osoby zúčastněné na řízení čtyřnásobě vyšší než ceny stěžovatele b), ceny stěžovatele a) jsou dokonce šestinásobně vyšší než ceny stěžovatele b), ale ve stejném poměru. Nejvyšší správní soud konstatuje, že stěžovateli b) se tuto úvahu nepodařilo vyvrátit, a soud uvedenou argumentaci správních orgánů považuje za logickou, přesvědčivou a správnou a plně se s ní ztotožňuje.

[124]        Krajský soud vyšel ze závěrů žalovaného a shrnul, že v programu Klaes se kalkuluje cena pro jednotlivé dílčí komponenty, proto je nepředstavitelné, že při všech těchto individuálních odlišnostech by mohlo dojít k tomu, že by všichni účastníci nezávisle na sobě dospěli k cenám jednotlivých položek, jež jsou u každé pozice (tedy u každé individuální výplně včetně všech doplňků a prací) v přesně stejném poměru. Nejvyšší správní soud ve shodě s krajským soudem konstatuje, že přijatelné vysvětlení cenového vzorce nenabízí ani tvrzení, že uchazeči o veřejnou zakázku tvořili své nabídky v kalkulačním programu Klaes. Nepřisvědčil proto tvrzení stěžovatele b) vycházejícímu z vyjádření společnosti Klaes, že prokázal existenci alternativního vysvětlení, které podává jinou interpretaci skutkového stavu, než prezentovanou žalovaným.

[125]        Z výše již zmíněné judikatury vyplývá, že k závěru o existenci zakázané dohody typu bid rigging lze dospět na základě řetězce nepřímých důkazů. V posuzované věci má Nejvyšší správní soud za to, že se jedná o takovouto situaci. Argumentace stěžovatelů, v níž nabízí jiné vysvětlení řetězce nepřímých důkazů, neobstála. Nejvyšší správní soud v této souvislosti konstatuje, že zjištěný cenový vzorec představuje zásadní, nezpochybnitelný a zřetelný nepřímý důkaz o existenci zakázané protisoutěžní dohody bid rigging. Cenový vzorec obsahující naprosto shodné poměry cen výrobků a prací v předložených cenových kalkulacích u všech 361 položek a 15 objektů mezi stěžovateli a osobou zúčastněnou na řízení vskutku nelze vysvětlit jinak, než jejich vzájemnou spoluprací při přípravě nabídek. Počet položek u jednotlivých budov ve školách a školských zařízeních, u kterých stěžovatel b) realizoval předmětnou veřejnou zakázku, se lišil (zabíral 1 až 5 strany A4), nezávisle na množství a druhu těchto položek byl však zjištěný cenový vzorec stále naprosto stejný. Pro větší názornost Nejvyšší správní soud níže přikládá tabulku zachycující tento cenový vzorec u cenové kalkulace na výměnu otvorových výplní u jednotlivých částí veřejné zakázky.