č.j. 29 Af 49/2019-77
[OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Zuzany Bystřické a soudců Mgr. Petra Pospíšila a JUDr. Faisala Husseiniho, Ph.D., v právní věci
žalobce: CHOMUTOVSKÁ BYTOVÁ a. s., IČO 27341313
sídlem Křižíkova 1098/6, 430 01 Chomutov
zastoupený advokátem Mgr. Jakubem Grafnetterem
sídlem Durychova 101/66, 142 00 Praha
proti
žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, 602 00 Brno
o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 4. 2019, č. j. ÚOHS-R0029/2019/VZ-10560/2019/323/MBr
takto:
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
1. Shora označeným rozhodnutím předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „předseda Úřadu“) zamítl rozklad žalobce a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne 21. 1. 2019, č. j. ÚOHS-S0493/2018/VZ-01970/2019/541/JCh. Výrokem I. tohoto rozhodnutí žalovaný konstatoval, že žalobce jako zadavatel při zadávání veřejné zakázky „Zajištění správy a údržby bytových domů, bytů, společných částí domů a nebytových prostor“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 9. 2018 pod ev. č. Z2018-030670, nedodržel postup stanovený v § 36 odst. 3 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Žalobce totiž nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, neboť 1) při vymezení rozsahu předpokládaných stavebních prací uvedl prostý výčet očekávaných prací bez jejich bližší specifikace pro účely koncipování nabídkové ceny, kterou stanovil v jednotné hodinové sazbě za veškeré poptávané práce, a 2) neuvedl jednoznačný objektivní způsob nacenění stavebního materiálu, který bude v průběhu plnění předmětu veřejné zakázky požadován ze strany vybraného dodavatele, v důsledku čehož se zadávací podmínky staly netransparentními.
2. Konkrétně se jednalo o veřejnou zakázku v hodnotě 116 000 000 Kč bez DPH. Z toho 16 000 000 Kč bez DPH mělo být vynaloženo na služby týkající se správy bytových domů, bytů, společných částí domů a nebytových prostor ve vlastnictví a správě žalobce (dále jen „bytový fond“) za období 4 let; tato část veřejné zakázky nebyla předmětem přezkumu ze strany žalovaného. Zbývající část veřejné zakázky v rozsahu 100 000 000 Kč bez DPH měla být vynaložena na údržbu a opravu bytového fondu za období 4 let. Žalobce v rámci údržby a oprav požadoval mj. provádění několika druhů prací (malířské, elektrikářské, instalatérské, truhlářské, vodo-topo-plyn, zednické, pokládku podlah a linoleí, vyklízecí a pomocné práce). Nabídkovou cenu v této části veřejné zakázky pak stanovil jako jednotnou hodinovou sazbu za všechny uvedené profese při předpokladu údržby v rozsahu 2 500 hodin měsíčně. Pokud jde o materiál na údržbu a opravy, ten měl být dle zadávací dokumentace předem odsouhlasen žalobcem a nabízen za ceny v místě a čase obvyklé. Takto stanovené podmínky žalovaný vyhodnotil jako rozporné s § 6 odst. 1 ve spojení s § 36 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek.
3. Žalovaný proto jako opatření k nápravě výrokem II. svého rozhodnutí zrušil podle § 263 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek zadávací řízení na předmětnou zakázku a dále výrokem III. uložil žalobci podle § 263 odst. 8 téhož zákona zákaz uzavřít smlouvu na tuto veřejnou zakázku. Výrokem IV. pak žalovaný uložil žalobci povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě
4. Ve včas podané žalobě žalobce uvedl, že při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky postupoval dle § 16 odst. 6 zákona o zadávání veřejných zakázek a vycházel z cen stavebních prací v minulých obdobích s přihlédnutím k úpravám tržních cen stavebních prací a k aktuálnímu stavu a v budoucnu očekávanému stavu bytového fondu, jakož i k očekávanému objemu stavebních prací v následujících letech. Hodnota této části veřejné zakázky pak byla dána součtem očekávaného objemu všech stavebních prací v rozsahu 2 500 hodin měsíčně a předpokládaného objemu stavebního materiálu.
5. Dle žalobce se jedná o veřejnou zakázku na nahodilé a co do množství a rozsahu neuchopitelné stavební údržbové práce – nejde o „stálou“ službu údržby, ani o investiční dlouhodobou práci, ani o postupnou obměnu bytového fondu. Jedná se o stovky malých samostatných stavebních prací, jejichž potřebu, rozsah a použití stavebního materiálu ovládá řada proměnných (např. odstěhování nájemce, opuštění bytu, úmrtí nájemce, chování nájemce k bytu, technické havárie, živelné pohromy apod.). Žalobce tak nemůže předem znát přesné objemy jednotlivých stavebních profesí a objem stavebního materiálu, které budou potřeba, a není proto ani možné provést „rozpad“ oněch 2 500 hodin stavebních prací měsíčně na jednotlivé profese, jak požadoval žalovaný, neboť by je žalobce musel tipovat, resp. si je vymyslet. Není relevantní ani to, že žalobce má informace o množství a druhu stavebních prací z minulých let, neboť z nich nelze dovozovat, jaké práce a materiál budou potřeba v budoucnu. Žalobce proto zvolil jednotnou hodinovou sazbu, při níž není třeba tipovat či vymýšlet poměry zastoupení jednotlivých stavebních prací, přičemž nejlevnější nabídka bude nejlevnější při jakémkoliv zastoupení jednotlivých profesí. Dle letitých zkušeností žalobce v daném segmentu trhu je každý profesionálně vystupující subjekt na trhu schopen při řádné kalkulaci zahrnout do svých cen případná rizika.
6. Žalobce též nesouhlasil s argumentací žalovaného, že v případě veřejných zakázek na právní služby, které jsou standardně poptávány za jednotnou hodinovou sazbu, může být plnění rozděleno do jednotlivých částí zakázky, čímž se eliminuje nebezpečí chybného odhadu jednotlivých druhů prací. Takový model není v praxi běžný a navíc v daném případě je prakticky nepoužitelný. Argumentoval-li žalovaný, že danou situaci lze řešit prostřednictvím rámcových dohod, pak žalobce již v rozkladu konstatoval, že se jedná o princip, na němž je založena část smlouvy týkající se opravy bytů, tj. jednotlivé objednávky na základě konkrétních aktuálních potřeb zadavatele. Toto konstatování však předseda Úřadu nevzal v potaz stejně jako tvrzení žalobce, že institut rámcové dohody nijak neřeší problém charakteru dopředu neodhadnutelných množství objemu jednotlivých profesí a stavebního materiálu.
7. Odkazy žalovaného ve vztahu k transparentnosti zadávacích podmínek a celého řízení na odbornou literaturu a judikaturu správních soudů považuje žalobce za nedostačující. Stanovené podmínky byly čitelné a transparentní. Pokud žalobce data a množství jednotlivých poptávaných prací dopředu nezná, nemůže být tento stav vykládán k jeho tíži jako netransparentní jednání. Žalobce naopak této situaci přizpůsobil hodnotící kritéria a podmínky pořízení stavebního materiálu.
8. Ve vztahu ke stavebnímu materiálu žalobce uvedl, že se jedná o desítky tisíc položek, a proto zvolil řešení, v němž stavební materiál vůbec nebude předmětem soutěže a bude pouze nabízen dodavatelem za cenu v místě a čase obvyklou. Tento pojem je definován v řadě zákonů i v judikatuře Nejvyššího soudu, a nejde proto o nejednoznačný pojem, jak tvrdil žalovaný. Při dosazení vymyšlených dat by došlo ke zkreslení výsledků řízení či následně k nepřípustné podstatné změně závazku. Ke způsobu stanovení ceny stavebního materiálu dále žalobce odkázal na veškeré argumenty týkající se jednotkové ceny za hodinu všech stavebních prací.
9. Závěrem žalobce namítl, že se předseda Úřadu nevypořádal se všemi námitkami uvedenými v rozkladu. Součástí žaloby pak učinil též svou argumentaci obsaženou ve vyjádření ze dne 13. 12. 2018 a v rozkladu. Ze všech těchto důvodů navrhl, aby soud rozhodnutí předsedy Úřadu, jakož i rozhodnutí žalovaného zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.
III. Vyjádření žalovaného k žalobě a replika žalobce
10. Žalovaný ve vyjádření k žalobě ze dne 11. 11. 2019 vycházel z odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí. Zdůraznil, že žalobce v žádném případě nenutil, aby dopředu stanovil přesné objemy jednotlivých poptávaných stavebních prací a stavebního materiálu, a odkázal na svá rozhodnutí, která řešila obdobné situace. Žalobcem zvolené řešení v žádném případě nesvědčí tomu, že nejlevnější nabídka bude vždy nejlevnější i při zpětném pohledu – pokud totiž dodavatel špatně odhadne poměr jednotlivých prací a ve skutečnosti bude potřeba daleko více prací méně kvalifikovaných a levnějších, může tato okolnost vést k vynakládání veřejných prostředků nevhodným a neúčelným způsobem. Pokud žalobce sám uvedl, že se jedná o nestandardní postup a že pro dodavatele může být daná situace obtížně oceňována, pak pouze potvrdil, že přenesl v nepřiměřené míře riziko na dodavatele nejednoznačně stanovenými zadávacími podmínkami. Žalovaný rovněž žalobce nenutil ani k dělení zakázek. Zákon o zadávání veřejných zakázek žalobci nabízí několik způsobů, jak soutěžit služby a materiál, které poptává pro údržbu svého bytového fondu. Žalobcem zvolený způsob však odporuje zákonu. Tvrzení, že se předseda Úřad nevypořádal se všemi námitkami uvedenými v rozkladu, žalobce nijak nespecifikoval, pročež na ně nelze nijak reagovat. Žalovaný navrhl, aby soud žalobu zamítl.
11. V replice ze dne 31. 1. 2020, zaslané soudu v reakci na vyjádření žalovaného, žalobce jinými slovy zopakoval svou žalobní argumentaci.
IV. Jednání konané dne 27. 7. 2022
12. Při jednání účastníci setrvali na již dříve písemně vyjádřené argumentaci. Soud konstatoval obsah soudního a správního spisu.
V. Posouzení věci
13. Soud přezkoumal v mezích žalobních bodů napadené rozhodnutí předsedy Úřadu, jakož i rozhodnutí žalovaného včetně řízení předcházejících jejich vydání, a shledal, že žaloba není důvodná.
14. Podle § 6 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti. Dle § 36 odst. 3 téhož zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
15. Podle důvodové zprávy k zákonu o zadávání veřejných zakázek (tisk č. 673/0, Poslanecká sněmovna Parlamentu, 2015, www.psp.cz) mají být zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci stanoveny a poskytnuty dodavatelům v takové míře podrobností, aby
− se dodavatelé mohli rozhodnout, zda se hodlají stát účastníky zadávacího řízení,
− mohly být podány porovnatelné nabídky,
− zadavatel mohl z účastníků zadávacího řízení určit vybraného dodavatele a
− mohlo dojít k uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem.
Současně zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek (vyjádřených v zadávací dokumentaci) na dodavatele, to však nebrání přenosu rizik spojených s plněním veřejné zakázky na dodavatele.
16. Nejvyšší správní soud se otázkou dodržení zásady transparentnosti a dostatečné podrobnosti při formulaci zadávacích podmínek opakovaně zabýval, byť ve vztahu k předchozí právní úpravě (§ 6 odst. 1 a § 44 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách), která je však v zásadě shodná s úpravou v zákoně o zadávání veřejných zakázek; z příslušné judikatury lze proto vycházet i při posuzování veřejných zakázek zadaných podle nyní účinného zákona. Nejvyšší správní soud shrnul svoji judikaturu k této otázce v rozsudku ze dne 21. 3. 2018, č. j. 1 As 403/2017-50 (věc Královéhradecký kraj; rozhodnutí správních soudů jsou dostupná na www.nssoud.cz) tak, že „požadavek na transparentnost veřejné zakázky formulovaný v § 6 zákona o veřejných zakázkách, promítající se v dostatečně konkrétní a určitě formulované zadávací dokumentaci v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky (§ 44 odst. 1 ZVZ), je zcela zásadní a je třeba jej vždy plně respektovat. Zákon o veřejných zakázkách pojímá zásadu transparentnosti jako ve své podstatě instrumentární, neboť má spolu se zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace sloužit k naplňování smyslu zákona o veřejných zakázkách, kterým je jednak účelné vynakládání veřejných prostředků, jednak spravedlivost tržního prostředí (rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152, č. 1771/2009 Sb. NSS, ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159, č. 2189/2011 Sb. NSS, či ze dne 12. 10. 2016, č. j. 1 Afs 116/2016-34). K porušení zásady transparentnosti dojde tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy vedení zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný (srov. již zmiňovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159, a dále rozsudky ze dne 30. 10. 2012, č. j. 1 Afs 60/2012-31, ze dne 25. 11. 2015, č. j. 2 Afs 174/2015-45, či ze dne 4. 1. 2017, č. j. 9 Afs 182/2016-41).“
17. Zdejší soud k tomu ve vztahu k nyní projednávané věci dodává, že zadavatel je s ohledem na znění § 6 odst. 1 ve spojení s § 36 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek povinen při tvorbě zadávacích podmínek „vyložit karty na stůl“, tj. poskytnout potenciálním dodavatelům veškeré relevantní informace o veřejné zakázce, jimiž disponuje, formou dostatečně podrobných zadávacích podmínek, které bez dalšího umožní těmto dodavatelům předložit zadavateli porovnatelné nabídky. Této povinnosti není zadavatel zbaven ani v případě, kdy předmětem veřejné zakázky je dodávka služeb, prací či zboží, jejichž konkrétní potřeba či rozsah budou známy teprve v budoucnu. U tohoto typu veřejné zakázky je pak zvláště důležité, aby zadavatel dodržel zákonné pravidlo zakazující přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Porušením tohoto pravidla je totiž nepochybně i vymezení zadávacích podmínek v natolik obecné rovině, že by se dodavatel při plnění veřejné zakázky vystavil nejistotě přesahující míru běžného podnikatelského rizika. „Zadavatel se této své obecné odpovědnosti nemůže zprostit a jakékoli formulace v zadávací dokumentaci mající za cíl přenesení odpovědnosti na dodavatele nevyvolávají právní následky. (…) [A]ni odborně zdatný dodavatel nemůže při zpracování nabídky vycházet z nedostatečných podkladů, resp. nabídka zpracovaná na základě neúplných či příliš obecných podkladů bude spíše než odbornou reakcí na požadavky zadavatele spekulací dodavatele.“ (Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 253). Tímto prizmatem se se soud zabýval jednotlivými spornými otázkami v nyní projednávané věci.
V.1. Stavební práce
18. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že nabídková cena měla být dodavateli předložena v příloze „položkový rozpočet“ příkazní smlouvy, jejíž závazný vzor je součástí zadávací dokumentace (bod 2.1.1). V návrhu smlouvy a jejích přílohách je dodavatel oprávněn a povinen doplnit pouze označené nebo vynechané údaje, přičemž jakákoli jiná úprava smlouvy není žalobcem akceptována (bod 5.2.2). V čl. 3.2.2 vzoru příkazní smlouvy je mj. uvedeno, že příkazník se zavazuje provádět údržbu bytového fondu žalobce (příkazníka), za niž se mohou považovat zejména, nikoliv však výlučně tyto činnosti a práce:
− malířské práce
− elektrikářské práce
− instalatérské práce
− truhlářské práce
− vodo-topo-plyn
− zednické práce (zejm. zdění, štuky, obklady)
− pokládka podlah a linoleí
− vyklízecí a jiné pomocné práce.
V čl. 4.2 příkazní smlouvy je uvedeno, že se žalobce zavazuje uhradit příkazníkovi (dodavateli) za plnění předmětu smlouvy dle čl. 3.2 odměnu za provedené práce ve výši uvedené v příloze smlouvy. Odměna je v této části plnění smlouvy sjednána jako hodinová, přičemž sazba za hodinu práce je jednotná ke všem činnostem uvedeným v čl 3.2.2 smlouvy. V příloze č. 1 příkazní smlouvy nazvané položkový rozpočet je pak cena za plnění dle čl 3.2 a 4.2 příkazní smlouvy normována jako jednotná hodinová sazba všech profesí údržby s tím, že dodavatel je povinen uvést též nabídkovou cenu za 4 roky činností údržby dle čl. 3.2 při předpokladu údržby v rozsahu 2 500 hodin měsíčně.
19. Při posouzení takto žalobcem nastavených zadávacích podmínek dospěl soud ve shodě s žalovaným k závěru, že žalobce porušil § 36 odst. 3 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Požadavkem na jednotnou hodinovou sazbu za všechny profese údržby totiž žalobce smísil dohromady ocenění činností, k nimž je v praxi potřebná rozdílná kvalifikace i praxe a které jsou rozdílně odměňovány. Současně žalobce neposkytl žádná jiná vodítka ke stanovení nabídkové ceny. Tím v prvé řadě znemožnil dodavatelům podat porovnatelné nabídky, neboť pouze na základě údaje o hodinové sazbě za všechny nesourodé práce údržby není možno učinit žádný relevantní závěr o tom, jak k takové sazbě dodavatel dospěl. Porovnávání takové sazby mezi jednotlivými dodavateli je sice v absolutní rovině možné, nicméně žalobce by v takovém případě porovnával pouhé spekulace dodavatelů a nikoliv reálné nabídky. Současně tímto postupem žalobce zcela přenesl odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, neboť jim nezbývá, než bez jakýchkoliv podkladů odhadovat množství jednotlivých činností, které budou žalobcem v budoucnu požadovány, a na základě takového nepodloženého odhadu stanovit nabídkovou cenu. U takto koncipovaných zadávacích podmínek dále hrozí reálné riziko nehospodárného vynakládání veřejných prostředků: budou-li předložené nabídky předpokládat vyšší poměr dražších prací, avšak při realizaci zakázky budou realizovány pouze „levné“ vyklízecí a úklidové práce, pak při jednotné hodinové sazbě budou tyto práce evidentně přeplaceny. Konečně zadávací podmínky mohou vyvolávat pochybnosti, zda jimi není zvýhodňován dosavadní dodavatel údržby bytového fondu – ten totiž jako jediný (společně se zadavatelem) má jistý přehled o tom, jaké práce a v jakém rozsahu byly potřebné v minulém období a jaký je stav bytového fondu. Na základě těchto veřejně nedostupných informací pak může daleko lépe (a pro svoje podnikání bezpečněji) stanovit nabídkovou cenu v budoucnu potřebných prací, než všichni ostatní potenciální dodavatelé. V zadávací dokumentaci se tedy nachází prvky, jež by mohly vzbuzovat pochybnosti o pravých důvodech žalobcova postupu.
20. Žalobcovy námitky proti závěrům žalovaného a předsedy Úřadu nepovažuje soud za důvodné. Tu lze v prvé řadě konstatovat, že jednoduchá a zdánlivě elegantní řešení nemusí vždy být správná, přiměřená, transparentní a zákonná.
21. Tvrdí-li žalobce, že při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky postupoval dle § 16 odst. 6 zákona o zadávání veřejných zakázek, není příliš zřejmé, jakou má tato skutečnost souvislost s nezákonným koncipováním zadávacích podmínek ohledně nabídkové ceny ve smyslu dodržení § 36 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek. Jestliže však žalobce dle svých tvrzení byl schopen při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky zohlednit celou řadu vstupů (ceny stavebních prací v minulých obdobích s přihlédnutím k úpravám tržních cen stavebních prací, aktuální stav a v budoucnu očekávaný stav bytového fondu, očekávaný objem stavebních prací v následujících letech atd.), není pro soud pochopitelné, z jakého důvodu tyto vstupy již odmítá použít pro účely formulace zadávacích podmínek.
22. Podstatná část žalobní argumentace spočívá v tom, že se jedná o veřejnou zakázku na stavební (údržbové) práce, jejichž potřeba a rozsah není dopředu znám a je závislý na nepředvídatelných okolnostech, přičemž jakékoliv upřesnění těchto prací v zadávací dokumentaci se rovná slovy žalobce „věštění z křišťálové koule“. Pokud by měl soud tuto argumentaci akceptovat, musel by v podstatě přistoupit na to, že žalobce má ve správě 1 600 bytů, o jejichž stavu neví vůbec nic, nikdy v minulosti se jejich údržbou nezabýval a nemá žádné informace o potřebě budoucích oprav. Takto věc ovšem evidentně nestojí: žalobce sám uvádí, že se v daném oboru pohybuje řadu let a disponuje tak potřebnými zkušenostmi. Žalobce rovněž dle názoru soudu musí mít alespoň rámcový přehled o stavu bytů a o tom, jaké opravy a údržba budou v budoucím období potřebné. Pokud by takový přehled neměl, pak by bylo na místě se ptát, zda vykonává svou činnost s péčí řádného hospodáře. Kromě toho soud nemůže aprobovat ani tvrzení žalobce, že potřeba údržby se odvíjí výlučně od zcela nepředvídatelných událostí typu vis maior či překvapivých jednání problematických nájemníků. Takové příčiny oprav se jistě vyskytnout mohou, ovšem na druhé straně zde nepochybně bude řada údržbových prací, jejichž provedení je nejen předvídatelné, ale zpravidla i pevně dané či alespoň plánovatelné (např. kontroly a revize předepsané právními předpisy, každoroční pravidelná údržba či jednorázové opravy a výměny, které vyplývají z dlouhodobého plánu údržby).
23. Z výše uvedeného neplyne, že by žalobce byl povinen „vymyslet si“ budoucí potřebu a rozsah jednotlivých stavebních prací. Žalobci ovšem nic nebránilo, aby seznámil dodavatele se skutečnou potřebou těchto prací v minulých letech i s (ohledem na stav bytového fondu již zřejmou) potřebou konkrétních prací v soutěžených 4 letech. Následně pak mohl formulovat zadávací podmínky vícero způsoby (např. žalovaným navrhované ocenění jednotlivých úkonů či hodin jednotlivých stavebních prací), eventuálně použít některý zvláštní postup zadávání veřejné zakázky (rámcová dohoda, dynamický nákupní systém). Tím by dosáhl transparentním způsobem toho, že by jí byly předloženy porovnatelné nabídky.
24. Pokud žalobce opakovaně předkládá soudu hypotetické modelové příklady, které mají svědčit o nesprávné úvaze žalovaného, pak tyto příklady vycházejí z mylného předpokladu, že žalobce je povinen dopředu odhadnout přesné poměry poptávaných stavebních prací, resp. že žalobce je povinen soutěžit konkrétní objemy těchto prací bez ohledu na to, jaká bude v daném období jejich potřeba. Takový požadavek z § 6 odst. 1 a § 36 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek neplyne. Žalobce je však povinen v rámci zadávacích podmínek „vyložit karty na stůl“ (uvést, vše, co je mu o potřebě stavebních prací známo) a na základě těchto informací sestavit zadávací podmínky, eventuálně použít příslušný zvláštní postup, který bude odpovídat povaze dané veřejné zakázky.
25. K tvrzení žalobce, že část příkazní smlouvy týkající se opravy bytů je založena na principu rámcové smlouvy, což namítal již v rozkladu, soud uvádí, že se touto námitkou předseda Úřadu zabýval v bodech 66 až 73 svého rozhodnutí. Jeho rozhodnutí proto v tomto ohledu není nepřezkoumatelné. Soud se přitom zcela ztotožňuje se závěrem předsedy Úřadu – ze zadávací dokumentace (včetně návrhu příkazní smlouvy) nevyplývá, že by žalobce zvolil pro zadání veřejné zakázky postup podle § 131 – § 137 zákona o zadávání veřejných zakázek. Pokud je v návrhu příkazní smlouvy uvedeno, že příkazník (dodavatel) je povinen se řídit měsíčním plánem oprav stanoveným žalobcem, pak se o naplnění citovaných ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek zjevně nejedná.
26. K části argumentace týkající se podobnosti zakázek na právní služby má soud za podstatné především to, že tento typ zakázek není se zakázkou žalobce ani rámcově srovnatelný. Poskytování právních služeb je regulováno zákonem č. 85/1996 Sb., o advokacii, který klade řadu požadavků na osobu, jež chce tuto činnost vykonávat. Poskytování právních služeb je z hlediska kvalifikace a dalších požadavků jednotné, byť se jednotliví advokáti mohou specializovat v různých odvětvích práva. Veřejné zakázky na právní služby mohou být členěny na části (jak uvádí předseda Úřadu), pokud to zadavatel pro sebe považuje za výhodné, případně je takový postup vzhledem k okolnostem nezbytný pro dodržení § 36 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek. S ohledem na jednotný typ těchto služeb si ovšem lze představit i situaci, že bude nabídková cena konstruována jako jednotná hodinová, např. je-li poptávána generální advokátní praxe. Pokud by žalobce zadával veřejnou zakázku na obdobně homogenní činnost, například pouze na elektrikářské služby, bylo by možno uvažovat stejně. V projednávané věci však žalobce stanovil jednotnou hodinovou nabídkovou cenu pro celou řadu činností, k nimž je potřebná různá kvalifikace, praxe a které jsou na trhu diametrálně odlišně honorovány. Srovnání s veřejnou zakázkou na právní služby proto není možné. Současně soud z rozhodnutí žalovaného a z rozhodnutí předsedy Úřadu rozhodně nenabyl dojmu, že by žalobce měl svoji veřejnou zakázku rozdělit a soutěžit zvlášť jednotlivé stavební práce.
27. Považuje-li žalobce odkazy žalovaného na odbornou literaturu a judikaturu ve vztahu k otázce transparentnosti za nedostačující, pak soud toto jeho přesvědčení nesdílí. Jak žalovaný, tak předseda Úřadu použili ve svých rozhodnutích odkazy na relevantní judikaturu i komentářovou literaturu, jejímž prostřednictvím blíže vyložili aplikovanou právní úpravu. Následně pak tento výklad aplikovali na skutkový stav věci. V tomto postupu soud neshledal žádné pochybení. Žalobce se mýlí, pokud se domnívá, že nezná-li dopředu data a množství jednotlivých prací, nemůže být tento stav vykládán k jeho tíži jako netransparentní jednání. Předně, za netransparentní soud ve shodě s žalovaným nepovažuje skutečnost, že žalobce něco nezná, nýbrž to, že na tuto okolnost dostatečně nereagoval při formulaci zadávacích podmínek či při výběru konkrétního postupu dle zákona o zadávání veřejných zakázek. Výše citovaný § 36 odst. 3 věta druhá zákona o zadávání veřejných zakázek nadto jednoznačně stanovuje zákaz přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Pokud tedy žalobce určité okolnosti veřejné zakázky nezná, musí přesto postupovat tak, aby k tomuto přenosu nedošlo.
V.2. Stavební materiál
28. Ve vztahu k materiálu je v příkazní smlouvě, jež je součástí zadávací dokumentace, v čl. 3.2.7 uvedeno, že materiál na údržbu a opravu musí být vždy předem příkazcem odsouhlasen a nabízen za ceny v místě a čase obvyklé.
29. K této problematice nutno v prvé řadě zdůraznit, že žalobce nijak nenapadá závěr žalovaného a předsedy Úřadu, že stavební materiál je předmětem plnění veřejné zakázky. Z tohoto závěru proto vychází i soud.
30. Žalobce má pravdu, pokud uvádí, že pojem „cena obvyklá“ je uváděn v řadě právní předpisů. Některé z nich [např. § 492 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, či § 39 odst. 2 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení)] tento pojem používají bez bližší definice, která je postupně upřesňována judikaturou soudů. Jiné předpisy [např. § 2 odst. 2 zákona č. 151/1997 Sb., o oceňování majetku a o změně některých zákonů (zákon o oceňování majetku), nebo § 2 odst. 6 zákona 526/1990 Sb., o cenách] tento pojem – pro své účely – definují. Ani v těchto případech ovšem nejsou definice shodné.
31. Ze zadávací dokumentace nevyplývá, že by žalobce zvolil některou z konkrétních definic uváděných v zákonech. Z žaloby by bylo možné dovodit, že žalobce hodlal vycházet z judikatury civilních soudů k této otázce. K tomu ovšem soud podotýká, že zjišťování obvyklé ceny dle této judikatury (avšak obdobně je tomu i v případě zákonných definic obvyklé ceny) je zpravidla v konkrétním případě nutné znaleckým posudkem prostřednictvím různých metod. Ze zadávací dokumentace ovšem neplyne – a soud by to ostatně považoval za poměrně neotřelý postup – že by žalobce měl v úmyslu v každém jednotlivém případě použitého stavebního materiálu požadovat po dodavateli předložení znaleckého posudku na cenu obvyklou tohoto materiálu.
32. Právě uvedené úvahy vedou soud (ve shodě s názorem žalovaného) k závěru, že žalobce v zadávací dokumentaci neuvedl jednoznačný způsob stanovení ceny stavebního materiálu. Samotný výraz „cena v místě a čase obvyklá“ je bez dalšího upřesnění příliš obecný a může vést k rozdílným výkladům ze strany jednotlivých dodavatelů. Jak správně uvedl žalovaný, není totiž zřejmé, zda je touto cenou myšlena cena velkoobchodní či maloobchodní, zda žalobce akceptuje určitou marži ze strany dodavatelů (a pokud ano, pak jakou), nebo zda je pro něj podstatná eventuální množstevní sleva. Stejně tak není zřejmé, jakým způsobem bude tato cena dokladována (eventuálně prokazována její místní a časová obvyklost) a přefakturována žalobci. Závěry žalovaného uvedeného v jeho rozhodnutí proto soud i v tomto ohledu považuje za souladné se zákonem.
33. Právě uvedenou argumentací soud (ani žalovaný) nikterak netvrdí, že by žalobce měl v zadávací dokumentaci požadovat po dodavatelích předložení cenového katalogu zboží o deseti tisících položkách. Pouze ve shodě s žalovaným konstatuje, že žalobcem použitý pojem je příliš neurčitý a že pro dodržení principů vymezených v § 6 odst. 1 a § 36 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek by bylo nezbytné tento pojem upřesnit. Soud tedy v žádném případě nepožaduje, aby žalobce do zadávací dokumentace uvedl vymyšlená data o konkrétním potřebném materiálu, a tím zkreslil výsledky řízení, eventuálně se následně dopustil nepřípustné změny závazku ve smyslu § 222 zákona o zadávání veřejných zakázek. Odkazuje-li žalobce v tomto ohledu dále na veškeré argumenty týkající se jednotkové ceny za hodinu všech stavebních prací, pak soud může pouze uvést, že v případě materiálu byl jako příliš neurčitý identifikován pojem „obvyklá cena“, který by bylo třeba upřesnit. U materiálu nebylo předmětem zkoumání žalovaného stanovení jednotné ceny za všechen druh materiálu (jako tomu bylo u prací) – odkaz žalobce na argumentaci týkající se stavebních prací se tedy zcela míjí s podstatou věci, a z pohledu soudu proto nemá význam se jím dále zabývat.
V.3. Nepřezkoumatelnost a další námitky
34. Žalobce v závěru žaloby tvrdil, že se předseda Úřadu nevypořádal se všemi námitkami uvedenými v rozkladu. Tuto svou námitku nicméně nijak blíže nedoplnil ani ve své replice. Jelikož soud sám nezjistil, že by se snad předseda Úřadu opomněl vypořádat s některou rozkladovou námitkou, považuje tento žalobní bod za nedůvodný. Pouze pro úplnost lze zdůraznit, že není úkolem správního orgánu vypořádat se samostatně s každou větou podání účastníka řízení, pokud z ucelené a věcné argumentace obsažené ve správním rozhodnutí je zřejmé, že jeho námitky nemohou obstát. Tak tomu bylo i v projednávané věci.
35. Žalobce též v žalobě odkázal na svou argumentaci obsaženou ve vyjádření ze dne 13. 12. 2018 a v rozkladu. K tomu soud pouze podotýká, že tento způsob formulace žalobních bodů sice možný je, nicméně zcela postrádá na jakémkoliv smyslu v situaci, kdy podstata žalobcovy argumentace je vtělena přímo do žaloby. Soud se proto výše plně vypořádal s žalobními námitkami, přičemž další reakci na obsahově stejné, byť částečně slovně jinak vyjádřené, námitky ve vyjádření ze dne 13. 12. 2018 a v rozkladu, nepovažuje za smysluplnou.
VI. Závěr a náklady řízení
36. Soud shledal žalobcovy námitky neopodstatněnými. Jelikož v řízení nevyšly najevo ani žádné vady, k nimž musí soud přihlížet z úřední povinnosti, zamítl žalobu jako nedůvodnou podle § 78 odst. 7 s. ř. s.
37. O náhradě nákladů řízení bylo rozhodnuto podle § 60 odst. 1 s. ř. s., podle něhož nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Žalobce ve věci úspěch neměl, a proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému správnímu orgánu, kterému by jinak jakožto úspěšnému účastníku řízení právo na náhradu nákladů řízení příslušelo, náklady řízení nad rámec jeho běžné administrativní činnosti nevznikly.
Poučení:
Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává u Nejvyššího správního soudu. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.
Brno 27. července 2022
JUDr. Zuzana Bystřická v.r.
předsedkyně senátu