[OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D., a JUDr. Ing. Venduly Sochorové ve věci

žalobce:  VAFO PRAHA, s. r. o.
sídlem K Brůdku 94, Chřásťany

 zastoupeného advokátem JUDr. Robertem Nerudou, Ph.D.
sídlem Na Florenci 2116/15, Praha

proti  

žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno

o žalobě na ochranu před nezákonným zásahem žalovaného spočívajícím v provedení místního šetření dne 14. 9. 2021 v obchodních prostorách žalobce v rámci řízení vedeného žalovaným pod sp. zn. ÚOHS-P0616/2021/KD

takto:

1. Žaloba se zamítá.
2. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení.
3. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává.

Odůvodnění:

1. Vymezení věci

1. Žalovaný provedl dne 14. 9. 2021 v obchodních prostorách žalobce na adrese K Brůdku 94, Chřásťany, místní šetření podle § 21f zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, a to v režimu předběžného šetření podle § 20 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže (bez současného nebo předchozího zahájení správního řízení). Předmětem bylo podezření z možného porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, a sice „uzavírání a plnění zakázaných dohod o přímém nebo nepřímém určení cen zboží pro další prodej sjednávaných mezi žalobcem a jeho odběrateli, přičemž zbožím tvořícím předmět uvedených dohod jsou krmiva, pamlsky, doplňky stravy a chovatelské potřeby pro domácí zvířata. Předmětné dohody měly být uzavírány od roku 2013 do současnosti.“ Při šetření na místě zajistil žalovaný celkem 66 dokumentů.
2. Výše popsané jednání vnímá žalobce jako nezákonný zásah, kterým byl zkrácen na svých právech. Brojí proti němu žalobou podanou u Krajského soudu v Brně dne 15. 11. 2021.

2. Argumentace žalobce

3. Podle žalobce neexistovalo důvodné podezření na možné protisoutěžní jednání žalobce. Alespoň o tom nesvědčí podklady ve spise. Nejvyšší správní soud (rozsudek ze dne 15. 10. 2021, čj. 3 As 92/2020 - 59) zdůrazňuje význam úředního záznamu, jelikož umožňuje soudu ověřit důvody, pro které správní orgán přistoupil k místnímu šetření. Úřední záznam ze dne 13. 9. 2021, čj. ÚOHS-30637/2021/871/LPě však těmto kvalitám neodpovídá. Žalovaný nevysvětlil, co jej vedlo k podezření na protisoutěžní jednání žalobce. V úředním záznamu žalovaný ani nepopisuje obsah listin, které odůvodňují místní šetření. Žalobce dále analyzuje podklady, které žalovaný založil do jeho spisu. V doplnění podnětu se mluví výlučně o jednání jiných soutěžitelů. Žalobce je v něm uveden pouze v souvislosti s označením zboží. Z tohoto podkladu proto nijak nevyplývá, že žalobce aktivně ovlivňoval způsob stanovení cen pro další prodej ze strany distributorů nebo maloobchodních prodejců. O ničem takovém nevypovídá ani e-mailová komunikace, ze které není nijak zřejmé, že byl žalobce součástí praktiky určování prodejních cen. Pokud jde o nastavení cen, je zřejmé, že ty nastavil jiný subjekt. Přílohou úředního záznamu byl také cenový monitoring. Ten ovšem nepodporuje závěr o protisoutěžním jednání. Jde pouze o statistické údaje ohledně nastavení cen vybraných produktů žalobce u jednotlivých prodejců na trhu. Žalovaný pravděpodobně zkoumal, jaká je nejčastější cena určitého produktu a vůči ní poměřoval ceny jednotlivých prodejců. Podezření by vyvolala situace, pokud by se většina cen u různých prodejců rovnala průměrné ceně. Z tabulek jsou však zřejmé velké odchylky. Dokumenty založené ve spise proto nemohly vést k podezření na protisoutěžní jednání žalobce.
4. Dokumenty založené ve spise žalobce navíc neobsahují procesní stopu dokládající, jak tyto podklady žalovaný zajistil. Ze spisu nelze ani ověřit okolnosti vzniku listiny nazvané „Doplnění podnětu“. Je zřejmé, že vznikla v reakci na žádost žalovaného o poskytnutí podkladů a informací, ovšem součástí spisu není samotná žádost. Není zřejmé, kdy tento podnět žalovaný obdržel a kdy jej založil do spisu. Navíc doplnění podnětu odkazuje na přílohy, které však nejsou součástí spisu. V té souvislosti odkazuje žalobce na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 10. 9. 2015, čj. 62 Af 8/2014 - 144.
5. Ačkoliv žalovaný vycházel z e-mailové komunikace, kterou získal při místním šetření u společnosti NOVIKO, již do spisu žalobce nezaložil pověření k provedení místního šetření u této společnosti a nelze tak ověřit, zda proběhlo v souladu se zákonem. Proto nelze ověřit způsoby zajištění podkladů od společnosti NOVIKO, které žalovaný následně použil ve věci žalobce. Také nelze ověřit dobu vzniku cenového monitoringu, jelikož jsou všechny soubory s tímto obsahem ve formátu xlsx a byly pracovníky žalovaného upraveny ke dni nahlížení do spisu 29. 9. 2021. Nelze spolehlivě určit, jakou podobu měly soubory cenového monitoringu před provedením místního šetření (tedy, že nedošlo k jejich úpravě po provedeném šetření).
6. Podle žalobce vybočil žalovaný z mezí šetření. Podle pověření měl žalovaný podezření na porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. V průběhu místního šetření však zajistil následující podklady: (i) VAF D17 – e-mailová komunikace s předmětem Mall v Polsku, a (ii) VAF E1 – e-mailová komunikace s předmětem FW: Carnilove im Internet – Schweiz. Tyto dokumenty objevil žalovaný v e-mailových schránkách pracovníků žalobce po zadání klíčových slov „podraz“ a „doporučená cena“. Žalovaný je zajistil jako tzv. předměty na očích. Podle žalobce však tato konstrukce nedává žalovanému oprávnění neomezeně zajišťovat jakékoliv dokumenty. Žalovaný výslovně ověřoval porušení vnitrostátní úpravy, přičemž zmíněné podklady se evidentně dotýkaly území mimo Českou republiku. Obě zajištěné komunikace se proto netýkaly českého trhu. To, že tyto podklady nesouvisí s předmětem místního šetření, plyne již z jejich předmětu, který odkazuje na jiné státy. 
7. Žalovaný provádí v oblasti krmiv pro domácí zvířata bezbřehý sběr informací. Ke dni podání této žaloby stále správní řízení se žalobcem žalovaný nezahájil. Žalovaný tak spíše ověřoval informace u různých soutěžitelů na trhu, k čemuž měl zvolit sektorové šetření podle § 20 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Pokud měl žalovaný důvodné podezření na protisoutěžní jednání žalobce, měl s ním zahájit správní řízení.

3. Argumentace žalovaného

8. Žalovaný navrhuje podanou žalobu zamítnout. Místní šetření musí splnit 3 podmínky, aby obstálo v testu soudního přezkumu: (i) zákonnost, (ii) soulad s legitimním cílem, a (iii) nezbytnost, která je zkoumána pomocí testu vhodnosti, délky a rozsahu. Místní šetření proběhlo podle § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže a bylo souladné s legitimním zájmem na ochranu hospodářské soutěže. I třetí podmínka nezbytnosti je splněna. Místní šetření trvalo několik hodin v rámci jednoho pracovního dne a netrvalo excesivně dlouhou dobu. Důvodné podezření se v žádném případě nerovná prokázání spáchání přestupku. Žalobce evidentně pomíjí rozdíl mezi indicií (která společně s dalšími indiciemi zakládá důvodné podezření ze spáchání protiprávního jednání) a přímým důkazem. Žalobce navíc hodnotí nashromážděné indicie účelově a po částech. Je rovněž irelevantní kvalita úředního záznamu založeného ve spise – klíčové je, zda ze správního spisu plyne důvodné podezření nebo ne.
9. Nedůvodné jsou námitky o neúplném správním spise. Nevztahují se k místnímu šetření a jde o námitky procesního charakteru, na které by si žalobce mohl stěžovat v rámci finálního rozhodnutí. Součástí spisu předběžného šetření sp. zn. ÚOHS-P0616/2021/KD jsou všechny relevantní dokumenty v dané věci. Žalovaný ze spisů předběžného šetření u jiných soutěžitelů vybral ty listiny, které jsou relevantní pro roli žalobce – ty jsou součástí jeho spisu. Názor žalobce by ad absurdum vedl k tomu, že žalovaný by měl do jeho spisu zahrnout všechny listiny z jiného spisu předběžného šetření jen proto, aby si žalobce mohl ověřit, že se skutečně jeho věci netýkají. Žalobce si ostatně může ověřit podklady z jiného spisu nahlédnutím, což také v případě spisu sp. zn. ÚOHS-P0318/2020/KD učinil. Žalovaný si nemyslí, že součástí spisu žalobce měly být dokumenty prokazující zákonnost místního šetření u jiného soutěžitele. Soubory ve formátu xlsx musel žalovaný před žalobcovým nahlížením do spisu uzamknout, aby se otevíraly v režimu jen pro čtení. Tomu odpovídají metadata, na které žalobce poukazuje. Jde o běžný postup.
10. K zabrání dokumentů nad rámec vymezeného rozsahu místního šetření žalovaný dodává, že žalovaný je oprávněn zabrat tzv. předměty na očích. Objeví-li žalovaný při místním šetření indicii o možném porušení čl. 101 či 102 Smlouvy o fungování Evropské unie, je oprávněn takové indicie převzít. Nezákonnost místního šetření by založilo pouze cílené vyhledávání dokumentů, které s místním šetřením nesouvisí.
11. Námitky o tom, jak měl žalovaný zahájit sektorové šetření nebo správní řízení, jsou nedůvodné a nemají dopad na zákonnost provedeného místního šetření.

4. Posouzení věci krajským soudem

12. Soud rozhodl ve věci samé bez jednání za podmínek § 51 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“), neboť žádná ze stran jednání nepožadovala. Žalobce sice označil v žalobě řadu důkazů, jedná se však výhradně o dokumenty založené ve správním spise, snad s výjimkou obsahu spisu ve stavu, v jakém byl ke dni 4. 11. 2021. Ten však soud shledal nadbytečným, jak vysvětlí níže.
13. Žaloba není důvodná.

Skutková zjištění

14. Žalovaný provedl ve vymezení věci popsané místní šetření z důvodu „…prověření možného porušení § 3 odst. 1 zákona, které spatřuje v uzavírání a plnění zakázaných dohod o přímém nebo nepřímém určení cen zboží pro další prodej sjednávaných mezi žalobcem a jeho odběrateli, přičemž zbožím tvořícím předmět uvedených dohod jsou krmiva, pamlsky, doplňky stravy a chovatelské potřeby pro domácí zvířata. Předmětné dohody měly být uzavírány od roku 2013 do současnosti.“
15. Z protokolu o průběhu místního šetření ze dne 14. 9. 2021, čj. ÚOHS-31301/2021/870/PBr, vyplývá, že účelem místního šetření bylo prověření obchodních záznamů a zajištění jejich kopie v souladu s vymezeným důvodem. Důvodnou indicií pro provedení šetření byly dle protokolu podklady zajištěné při šetření u soutěžitele NOVIKO, s. r. o., a informace od podavatele podnětu. Podle žalovaného z nich plyne podezření na uzavírání a plnění dohod pro další prodej zboží mezi žalobcem a jeho odběrateli, přičemž cílem dohod je dosáhnout žalobcem stanovených cen. Shromážděné podklady svědčí o přímé či nepřímé kontrole maloobchodních cen, výzvách k dodržování doporučených cen a sankcích ve formě omezení či odebrání slevy v případě nedodržení požadované ceny. Z téže listiny dále vyplývá, že žalovaný zajistil fotokopie 66 dokumentů označených VAF A1 až VAF H1. Dokumenty s označením VAF D17, VAF E1, VAF G1 a VAF G27 převzal žalovaný jako tzv. předměty na očích.
16. Součástí elektronického spisu sp. zn. ÚOHS-P0616/2021/KD je listina označená jako „Vyjádření k žádosti o doplnění poskytnutých podkladů a informací ze dne 13. listopadu 2020“, dále 4 soubory obsahující e-mailovou komunikaci různých soutěžitelů (B11, F1, KB4 a KB11) a 8 souborů označených jako cenové srovnání různých výrobků.

Přípustnost žaloby

17. Nejprve se soud zabýval přípustností podané žaloby na ochranu před nezákonným zásahem podle § 46, § 82 a § 85 s. ř. s., a dospěl k závěru, že žaloba je přípustná. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 17. 3. 2005, čj. 2 Aps 1/2005 - 65 formuloval podmínky, které musí být kumulativně splněny pro poskytnutí ochrany podle § 82 a násl. s. ř. s. - žalobce musí být přímo (1. podmínka) zkrácen na svých právech (2. podmínka) nezákonným (3. podmínka) zásahem, pokynem nebo donucením správního orgánu, které nejsou rozhodnutím (4. podmínka) a byl zaměřen přímo proti němu nebo v jeho důsledku bylo proti němu přímo zasaženo (5. podmínka). Skutkový stav věci, jak jej soud popsal v 1. odstavci tohoto rozsudku, není sporný a soud na něj aplikoval podmínky řešeného ustanovení a citovaného rozhodnutí.
18. Žalobce přímé zkrácení na právech, stejně jako zásah, který byl jeho příčinou, jasně vymezil – žalovaný uskutečnil místní šetření v obchodních prostorách žalobce bez důvodného podezření a získal dokumenty mimo rámec místního šetření. Ve věci má proto soud za splněné podmínky 1, 2, 4 a 5 vymezené v předchozím odstavci. V řízení tak zbývá posoudit, zda bylo popsané místní šetření žalovaného v mezích zákona, či nikoliv.

Zákonnost místního šetření

19. Věcným předmětem sporu je, zda místní šetření v obchodních prostorách žalobce proběhlo v situaci, kdy měl žalovaný zřetelné, konkrétní a dostatečné vstupní indicie vyvolávající důvodné podezření o narušení hospodářské soutěže žalobcovým protisoutěžním jednáním.
20. Otázku zákonnosti místního šetření podle § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže řešil krajský soud několikrát. Na úvod je nezbytné zmínit klíčové body, které v minulé praxi zdejší soud formuloval (srov. rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 23. 3. 2017, čj. 62 A 236/2016 - 91, ze dne 31. 3. 2017, čj. 29 A 165/2016 - 150, ze dne 29. 5. 2017, čj. 30 Af 29/2016 - 262 a ze dne 26. 9. 2019, čj. 62 A 63/2019 - 140). Účelem soudního přezkumu místních šetření podle § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže je korektní a rozumná ochrana před svévolí žalovaného. Ta by se mohla projevit uskutečňováním tzv. rybářských výprav, tedy šetření de facto naslepo. Soudní přezkum ovšem nemá být běžným nástrojem ke zpochybňování podkladů a důkazů, na základě kterých žalovaný k místnímu šetření přistoupil a které při něm získal. Nemá být ani prostředkem, jak získat názor soudu na dosavadní skutkový stav či soud přimět k zásahu do procesu dokazování. V řízení podle § 82 s. ř. s. není smyslem soudního posouzení odpovědět na otázku, zda jsou podezření žalovaného důvodná a skutečně z důkazů plyne to, co žalovaný tvrdí. Soud pouze odpovídá na otázku, zda žalovaným shromážděné indicie lze interpretovat tímto způsobem – zda jde o zřetelné, konkrétní a dostatečné vstupní indicie o tom, že hospodářská soutěž může být narušena protisoutěžním jednáním, a o tom, o jaké protisoutěžní jednání se může jednat.
21. Judikatura správních soudů (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8. 2. 2021, čj. 5 As 255/2018 - 42, ze dne 15. 10. 2021, čj. 3 As 92/2020 - 59 a ze dne 21. 12. 2021, čj. 2 As 295/2019 - 99) se ustálila na tom, že při přezkumu místních šetření musí být posouzena jejich zákonnost, legitimní cíl a nezbytnost, tj. především přiměřenost legitimnímu cíli s tím, že za přiměřené je třeba považovat takové místní šetření, které vyhoví testu vhodnosti, délky a rozsahu (viz také rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 2. 10. 2014 ve věci stížnosti č. 97/11, Delta Pekárny, a. s., proti ČR).
22. Žalovaným provedené místní šetření považuje soud za zákonné stricto sensu. Žalovaný je oprávněn podle § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže podniknout v obchodních prostorách soutěžitele šetření na místě, přitom je oprávněn podle § 21f odst. 2 citovaného zákona vstupovat do prostor žalobce, nahlížet do jeho obchodních záznamů, pořizovat si kopie, apod. Zároveň nemá krajský soud pochybnosti o tom, že provedené místní šetření sledovalo legitimní cíl. Tím je ochrana hospodářské soutěže proti jejímu vyloučení, omezení nebo jinému narušení anebo ohrožení. Místní šetření u spotřebitele s podezřením na jeho protisoutěžní jednání proto je v souladu s legitimním cílem.
23. Poslední a spornou podmínkou zákonnosti místního šetření je jeho nezbytnost. Ta se posuzuje testem vhodnosti, délky a rozsahu. Délka trvání místního šetření nepředstavuje žádný exces. Šetření trvalo jeden pracovní den a žalobce proti časovému hledisku ani nebrojí.
24. Místní šetření nemůže přesáhnout rozsah plynoucí z pověření, přičemž rozsah pověření nemůže přesáhnout rozsah podezření odůvodněný konkrétními předchozími zjištěními. Musí existovat proporcionální vztah mezi rozsahem podezření, rozsahem pověření a rozsahem samotného šetření. Dodržení rozsahu místního šetření žalobce zpochybňuje zajištěním podkladů, které věcně nesouvisely s předmětem místního šetření.
25. S tím však nelze souhlasit. Žalovaný nevybočil z rozsahu pověření tím, že zajistil dokumenty označené jako VAF D17 a VAF E1. Je pravda, že tyto dva zajištěné dokumenty nesouvisí přímo s nyní řešeným podezřením. Žalovaný však na zmíněné dokumenty narazil při prohledávání e‑mailové komunikace po zadání klíčových slov. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 20. 3. 2019, čj. 2 As 257/2018 - 87 uvedl, že „užití klíčových slov při nahlížení do elektronických obchodních záznamů soutěžitele je racionálním způsobem vyhledávání informací v rámci šetření.“ Použitá klíčová slova (podraz a doporučená cena) souvisely s předmětem místního šetření. Nešlo proto o bezbřehé vyhledávání či snahu žalovaného cíleně vyhledávat dokumenty, které s místním šetřením nesouvisí. Svědčí o tom také to, že žalovaný zajistil 66 dokumentů a z nich pouze dva se dle žalobce netýkaly předmětu šetření. O nepřípustné rozšíření rozsahu šetření proto nejde.
26. Je nepřípadná argumentace, že s ohledem na předmět zajištěných e-mailů pod označením VAF D17 a VAF E1 je měl žalovaný ignorovat, jelikož se týkaly trhů mimo Českou republiku. Narazí-li žalovaný při místním šetření, respektujícím vymezený rozsah a zaměření, na dokumenty naznačující jiné protisoutěžní jednání, může je zajistit a případně využít k zahájení jiného řízení (shodně rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 27. 11. 2018, čj. 29 A 82/2018 - 72, bod 75). Je potřeba zdůraznit, že tento závěr neplatí v situaci, pokud by žalovaný cíleně hledal nesouvisející dokumenty (mimo rámec pověření) nebo vymezil rámec pověření tak obecně, že by de facto mohl vyhledávat jakékoliv dokumenty. Soud v předchozím odstavci zdůvodnil, proč o takový případ nejde. 
27. Konečně posledním hlediskem je vhodnost místního šetření. Za tím účelem je nutné zhodnotit existenci konkrétních skutkových zjištění, které měl žalovaný před zahájením místního šetření k dispozici. Součástí spisu předběžného šetření je vyjádření společnosti PetServices, s. r. o., která je soutěžitelem na trhu s výrobky jako krmiva, pamlsky, doplňky stravy a chovatelské potřeby pro domácí zvířata. Z vyjádření této společnosti vyplývá, že na ni dodavatel NOVIKO vyvíjel tlak k dodržování doporučených cen. Pokud společnost PetServices ceny neupravila, společnost NOVIKO tlak stupňovala (razantní snížení slev na výrobky či jejich úplné odebrání). Dále společnost PetServices uvedla, že ji oslovila společnost Hájek Pet Food, s. r. o., aby srovnala prodejní ceny výrobků této společnosti. Po tom, co společnost Hájek Pet Food nemohla na PetServices vyvíjet přímý tlak, jelikož jí zboží přímo nedodávala, začala tlačit na PetServices s požadavkem na vyrovnání cen u výrobků společnosti Hájek Pet Food právě společnost NOVIKO (která byla dodavatelem předmětných výrobků). Přitom společnost PetServices uvádí, že „zcela stejná situace nastala u společnosti VAFO PRAHA s. r. o. IČ 61499587“. Z uvedeného tvrzení podle soudu plyne podezření, že se NOVIKO, Hájek Pet Food a žalobce mohli účastnit zakázaných dohod o určení cen pro další prodej zboží (byť dle tvrzení PetServices tak učinili prostřednictvím společnosti NOVIKO). Tvrzení, že takové podezření existuje, není smyšlenou konstrukcí, která ze zmíněného důkazu vůbec neplyne. Právě naopak.
28. Podezření podle krajského soudu podporuje i e-mailová komunikace, která je součástí spisu předběžného šetření. Tak například v příloze označené jako KB11 jde o komunikaci mezi společnostmi Biopharm a NOVIKO, která upozorňuje na odlišné ceny u určitého typu krmiva. Následuje formulace, že „právě mě p. Bořek potvrdil úpravu cen od zítřka 06.00.hod. ceny budou cca +- 3 % od cen doporučených“, a další e-mail, že „Musíme trvat na katalogových cenách, nic nižšího nemůžeme akceptovat. Takto to zkoušeli i jiní, kteří nastavili ceny nižší o korunu, ale museli také dorovnat.“ Text e-mailové komunikace jednoznačně vyvolává podezření, že může docházet k vynucení doporučených cen, stanovených dodavateli. V té souvislosti je zmíněn právě žalobce, kterého zmiňuje pracovník společnosti NOVIKO takto: „To ale nejsou naši zákazníci, od Vafa příslib, že by mělo být zítra vše vyřešeno, Miko.“ Žalobce přichází s tím, že takové tvrzení ještě nic neprokazuje a může to znamenat řešení jiných otázek, než domluva na protisoutěžním jednání. To jistě může. Ale s ohledem na kontext e-mailové komunikace lze pochopit, proč to v žalovaném vyvolalo pochybnosti. Žalobci je třeba připomenout, že v této fázi řízení nemusí mít žalovaný (a ani soud) jistotu o protisoutěžním charakteru žalobcova jednání. Nemusí proto mít ani jistotu, že uvedená e-mailová komunikace takové jednání bez důvodných pochybností prokazuje. Pro důvodnost místního šetření postačí, pokud důkaz vyvolává podezření. A to v kombinaci s jinými důkazy platí. Jak uvádí Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 19. 1. 2022, čj. 2 As 250/2020 - 81 „úřad je v případě podezření na protisoutěžní jednání ve složité pozici, pokud jde o získávání relevantní důkazů k jeho prokázání. Místní šetření je přitom mnohdy nezastupitelným a de facto jediným možným nástrojem k opatření důkazů.“ Vždyť právě místním šetřením se pouhé podezření vyvrátí nebo potvrdí.
29. Soud považuje za nadbytečné blíže analyzovat přiloženou e-mailovou komunikaci a odpovídat na každou dílčí námitku žalobce, který se snaží komunikaci zpochybnit. Žalobce si vykládá tento důkaz ve svůj prospěch a pochopitelně hledá tu interpretaci, která o protisoutěžním jednání nesvědčí. Pro důvodné podezření však postačí, pokud e-maily a další důkazy lze vykládat i v neprospěch žalobce. Tedy, že o protisoutěžní jednání jít může. A přiložené e-mailové zprávy tak nepochybně vykládat lze.
30. Dokumenty označené jako „Cenové srovnání“ sice byly součástí spisu, ovšem žalovaný se o ně při místním šetření neopíral. Jak je patrné z pověření předsedy žalovaného ze dne 13. 9. 2021, čj. ÚOHS-30640/2021/871/LPě, plyne podezření na možné protisoutěžní jednání z informací od podatele podnětu a podkladů zajištěných při šetření u soutěžitele NOVIKO (e-maily). Je proto nepodstatná námitka žalobce, že nelze ověřit dobu vzniku souborů cenového srovnání. Jde pouze o podpůrný dokument. Žalovaný přitom vysvětlil, že soubory musel pro účely žalobcova nahlížení do spisu uzamknout, proto se změnilo datum jejich poslední úpravy. Se žalobcem nelze souhlasit ani v tom, že zmíněné cenové srovnání vylučuje podezření na protisoutěžní jednání. Jde o doplňující informaci, která pouze zachycuje přehled cen na příslušném trhu. To, jakou důkazní váhu a význam bude nakonec mít, nechť posoudí žalovaný sám v rámci přestupkového řízení. Rozhodně ale nelze říci, že by obsah tohoto dokumentu již na první pohled důvodné podezření z manipulace z cenami vylučoval.
31. Ke shromážděným důkazům pro pořádek soud dodává, že v tomto řízení není jeho úlohou se rozsáhle zabývat zjištěným skutkovým stavem a vážit na lékárnických vahách, zda míra podezření již pro provedení místního šetření stačí, či nikoliv. Žalobcem předestřený výklad předběžně shromážděných důkazů jistě může být relevantní. Krajský soud však v žádném případě nesouhlasí s tím, že si žalovaný shromážděné podklady vyložil mylně a nemohly vůbec založit důvodné podezření. To z nich jednoznačně plyne, jak soud výše odůvodnil. Přitom poznatky, které žalovaný měl, dostatečným způsobem shrnul v pověření, které žalobci při místním šetření předal.

Procesní zajištění důkazů

32. V té souvislosti není relevantní námitka o pochybnostech žalobce, jak se listiny do spisu předběžného šetření dostaly. Žaloba na ochranu před nezákonným zásahem má sloužit na ochranu před intenzivními zásahy, nikoliv proti dílčím procesním pochybením, která má smysl řešit až v konečné fázi řízení (např. v žalobě proti rozhodnutí). Krajský soud se zabýval pouze tím, zda tyto podklady, z nichž žalovaný vycházel, jsou součástí spisu a žalobce se s nimi mohl seznámit. Jen to, že o založení určité listiny do spisu není procesní záznam, nepředstavuje tak závažný zásah do práv žalobce, aby soud prohlásil celé místní šetření za nezákonné. Pokud jde o vyjádření jiného soutěžitele, evidentně bylo adresováno žalovanému a je podepsáno osobou, která jej vyhotovila. V záhlaví je pak uvedeno, že vzniklo k žádosti žalovaného ze dne 13. 11. 2020. Taková listina je dostatečně konkrétní a jistě z ní lze vycházet. Absence „doručenky“ není v tomto řízení důležitá. O to více to platí v situaci, kdy jako relevantní zdroj vstupních indicií lze akceptovat i anonymní podnět (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2018, čj. 1 As 80/2018 - 201). V tomto typu řízení by tak soud tuto otázku řešil až v případě, pokud by o původu listiny panovaly skutečně závažné pochybnosti. Ty ale nejsou dány. Žalobce brojí proti procesnímu postupu, který však do jeho práv žádný reálný dopad neměl.
33. Žalobcem citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 10. 9. 2015, čj. 62 Af 8/2014 - 144 na jeho situaci nedopadá. Krajský soud se v citované věci zabýval vedením správního spisu ve věci samé, zatímco nyní žalovaný vedl pouze předběžné šetření. Ve výše citovaném rozsudku navíc krajský soud uvedl, že „pakliže má žalobce za to, že žalovaný žalobci neumožnil podle § 38 odst. 1 správního řádu nahlédnout do takto kompletního spisu, lze takový postup žalovaného napadat až v řízení proti konečnému (meritornímu) rozhodnutí“. Nelze ani souhlasit s názorem, že žalovaný měl do spisu předběžného šetření žalobce zahrnout všechny podklady z předběžných šetření u jiných soutěžitelů. Jak konstatoval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 22. 9. 2011, čj. 5 Aps 4/2011 - 326, účelem předběžného šetření není shromažďování veškerých podkladů pro konečné posouzení otázky, zda došlo ke spáchání soutěžního deliktu a kdo ho spáchal. Předběžné šetření nemá nahrazovat správní řízení o deliktu. Nelze proto klást na obě řízení stejné nároky a případné nedostatky ve vedení spisu předběžného šetření hojit žalobou na ochranu před nezákonným zásahem.

Úřední záznam

34. Pokud jde o význam úředního záznamu pořízeného před provedením místního šetření (ze dne 13. 9. 2021, čj. ÚOHS-30637/2021/871/LPě), nesdílí krajský soud žalobcovu argumentaci. Nejvyšší správní soud skutečně v rozsudku ze dne 15. 10. 2021, čj. 3 As 92/2020 - 59 poukázal na důležitost takového úředního záznamu – aby kontrolovaný subjekt věděl, proti jakým zjištěním, z nichž žalovaný dovozuje podezření na protisoutěžní jednání, se má bránit. Žalobce se však mylně domnívá, že má jít o nějakou hloubkovou analýzu s podrobným popisem. Nejde o odůvodnění rozhodnutí. I Nejvyšší správní soud připustil ve výše citovaném rozsudku, že úřad „záznam o zjištěných skutečnostech formuloval v celku přehledně a stručně v něm popsal jednotlivé vstupní indicie.“ V tomto případě je Úúední záznam žalovaného vskutku stručný. Alespoň v obecných rysech však uvádí, z čeho pramení indicie žalovaného (interní komunikace společnosti NOVIKO, e-mailové zprávy s odběrateli společnosti NOVIKO, podnět vedený pod sp. zn. ÚOHS-P0318/2020/KD) a pro žalobce z něj muselo být (v základních obrysech) pochopitelné, proč je kontrolován a na základě čeho. Účelem je vymezení hranic místního šetření, aby nedošlo k neoprávněnému lovu informací.
35. Žalovaný skutečně mohl svůj postup lépe odůvodnit, minimálně rozvést, co konkrétně z jednotlivých indicií vyplývá a jak se vzájemně doplňují nebo vylučují. I žalovaný se mýlí, pokud se domnívá, že úřední záznam nemusí vůbec informace o indiciích k provedení kontroly obsahovat. Nesprávně poukazuje na tentýž rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 3 As 92/2020 - 59, jako žalobce – žalovanému sice neukládá povinnost vytvářet analýzu indicií vedoucích k podezření (což žalovaný citoval), ovšem Nejvyšší správní soud hned v následující větě dodal, že roli této analýzy plní právě úřední záznam vytvořený před místním šetřením. To žalovaný ve své argumentaci nezohlednil.
36. Žalobce ovšem pomíjí to hlavní. Nutnost odůvodnění podezření v úředním záznamu není samoúčelná. Cílem je, aby (i) žalobce věděl, z čeho a na jakém základě jej žalovaný podezírá z protisoutěžního jednání, a (ii) umožňuje soudu přezkoumat, zda žalovaný podnikl místní šetření v souladu se zákonem. Obě tyto podmínky přitom byly splněny, neboť předseda žalovaného v pověření ze dne 13. 9. 2021 blíže rozvedl konkrétní důvody a indicie, které jej k místnímu šetření vedly. Toto pověření žalobce (dle protokolu o místním šetření) dostal při zahájení místního šetření. Jinými slovy žalobce brojí spíše proti tomu, kde jsou dané informace procesně zakotveny, nikoliv proti tomu, že tyto informace žalovaný nesdělil a nejsou vůbec součástí spisu. S takovouto formální námitkou ovšem uspět nemohl.

Jiný procesní postup

37. Žalobce dále argumentuje, že žalovaný měl zahájit správní řízení nebo sektorové šetření. Taková argumentace nemá místo v žalobě na ochranu před nezákonným zásahem. Žalobce napadá provedené místní šetření. Pokud by soud žalobci vyhověl, rozsudkem by určil nezákonnost provedeného zásahu a případně zakázal žalovanému v něm pokračovat. Pokud však žalobci nevyhoví a místní šetření shledá zákonným, je zcela nadbytečné zkoumat, zda přeci jen žalovaný nemohl zvolit „lepší“ postup. Taková argumentace jde skutečně nad rámec soudního přezkumu. Jak soud konstatoval v úvodu (zejm. bod 20 tohoto rozsudku), není jeho úlohou zasahovat do procesu dokazování a žalovaného úkolovat, jaké procesní úkony má činit a co má zjišťovat před zahájením správního řízení.
38. Jen pro úplnost je potřeba vyvrátit argumentaci žalobce, který se opírá o již citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 5 Aps 4/2011 - 326. Nejvyšší správní soud se v citované věci zabýval kauzou, kde žalovaný orgán prováděl v rámci předběžného šetření rozsáhlé dokazování – více než 10 výzev k poskytnutí podkladů a informací. Jinými slovy, předběžné šetření nemá sloužit k tomu, že si žalovaný připraví půdu pro rychlé odsouzení za přestupek a zjistí veškerý skutkový stav. V důsledku toho by přestupkové řízení ztratilo na významu. V nyní řešené věci však žalovaný žádné rozsáhlé dokazování u žalobce neprováděl – de facto proběhlo pouze místní šetření. Citovaný rozsudek proto na tuto věc nedopadá.
39. Stejně neobstojí námitka, že měl žalovaný zahájit sektorové šetření. V řešené věci nešlo o abstraktní prověřování situace v určitém sektoru, nýbrž o prověření zcela konkrétního podezření, kdy výstupem nemá být obecné doporučení, ale rozhodnutí o zahájení správního řízení. Místní šetření je nepochybně invazivním nástrojem a logicky využívá prvek překvapení. Požadavek na extenzivní prověřování před provedením samotného místního šetření by vedl k nadbytečnosti tohoto úkonu. Zároveň je nutné zohlednit skutkové okolnosti případu, ve kterém mnohé pochybnosti o protisoutěžním jednání vyplývaly z e-mailové komunikace. Žalovaný se tak mohl zcela důvodně obávat, že další prošetřování (sektorové šetření) před samotným místním šetřením by mohlo potenciální účastníky varovat a nic by žalobci a jiným soutěžitelům nebránilo v tom, aby minimálně e-mailovou komunikaci skryli či odstranili.

5. Závěr a náklady řízení

40. Soud na závěr shrnuje, že přezkoumal místní šetření provedené žalovaným a shledal jej plně v souladu se zákonem. Žalovaný měl v době před jeho provedením konkrétní podezření, které svědčilo o možném protisoutěžním jednání žalobce. Při provedení samotného místního šetření žalovaný nevybočil z předem stanovených mantinelů a držel se předem vymezeného rozsahu. Soud proto žalobu zamítl.
41. O náhradě nákladů řízení rozhodl soud podle § 60 odst. 1 s. ř. s., podle něhož nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu těch nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který  úspěch ve věci neměl. Žalobce před soudem neuspěl (soud žalobu zamítl jako nedůvodnou), proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému správnímu orgánu by jinak – jakožto úspěšnému účastníkovi řízení – právo na náhradu nákladů řízení příslušelo, s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu mu je však nelze přiznat, neboť nepřesahují rámec jeho běžné úřední činnosti (srov. usnesení rozšířeného senátu ze dne 31. 3. 2015, čj. 7 Afs 11/2014 - 47, č. 3228/2015 Sb. NSS).

Poučení:

Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává u Nejvyššího správního soudu. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních právních předpisů vyžadováno pro výkon advokacie.

Brno 28. 4. 2022

Mgr. Milan Procházka

předseda senátu