[OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D., a JUDr. Ing. Venduly Sochorové ve věci
žalobce: J&T advokátní kancelář s.r.o., IČO 04996305
sídlem Revoluční 763/15, Praha 1
zastoupeného advokátem JUDr. Vladimírem Zavadilem
sídlem Revoluční 763/15, Praha 1
proti
žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno
za účasti: Kancelář Poslanecké sněmovny
sídlem Sněmovní 176/4, Praha 1
o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 11. 3. 2019, čj. ÚOHS-R0214/2018/VZ-07038/2019/321/OMa
takto:
- Žaloba se zamítá.
- Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení.
- Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává.
- Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
- Vymezení věci
- Kancelář Poslanecké sněmovny (dále též „zadavatel“ nebo „osoba zúčastněná na řízení“) zadala veřejnou zakázku „Administrace veřejných zakázek pro Kancelář Poslanecké sněmovny“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, které bylo zahájeno dne 29. 5. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele, identifikátor zakázky P18V00007211. Žalobce podal do soutěže o veřejnou zakázku nabídku, avšak osoba zúčastněná na řízení ji vyřadila z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny. Žalobce proti tomu brojil u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „ÚOHS“ či „žalovaný“), ten však jeho návrh na přezkoumání úkonů zadavatele zamítl rozhodnutím ze dne 26. 11. 2018, čj. ÚOHS-S0381/2018/VZ-34856/2018/511/ŠNo (dále též „rozhodnutí o přezkumu postupu zadavatele“). Rozklad žalobce proti citovanému rozhodnutí zamítl předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže rozhodnutím označeným v záhlaví (dále též „rozkladové rozhodnutí“ nebo „napadené rozhodnutí“). Proti němu brojí žalobce u Krajského soudu v Brně žalobou podanou dne 18. 4. 2019. V žalobě navrhl soudu, aby vydal předběžné opatření, jímž by zakázal osobě zúčastněné na řízení uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Tomuto návrhu však soud nemohl vyhovět, neboť od osoby zúčastněné na řízení zjistil, že k uzavření smlouvy došlo již dne 16. 4. 2019, tedy dva dny před podáním žaloby.
- Argumentace žalobce
- Žalobce navrhuje napadené rozhodnutí zrušit, neboť má za to, že v průběhu zadávacího řízení na základě výzev zadavatele dostatečně objasnil, jakým způsobem svoji nabídkovou cenu stanovil, a zodpověděl uspokojivě všechny jeho dotazy. Žalobce vysvětlil, že jeho nabídka ceny za realizaci veřejné zakázky (676 000 Kč bez DPH) vychází z odměny za jednu hodinu poskytování služeb za administraci zadávacího řízení ve výši 650 Kč bez DPH a tuto částku pak vynásobil předpokládaným počtem hodin na administraci jednotlivých druhů zadávacího řízení (30 hodin u nadlimitního řízení, 20 hodin u podlimitního řízení, 15 hodin u veřejné zakázky malého rozsahu a 20 hodin u jednacího řízení s uveřejněním nebo bez uveřejnění). Zároveň však upozorňuje, že jedinou konstantu v tomto vzorci představuje výsledná cena za administraci příslušného zadávacího řízení, hodinová dotace i hodinová sazba se mohou dle konkrétního administrovaného řízení měnit. Žalobce s cílem zvítězit v soutěži o veřejnou zakázku a na základě svých znalostí trhu administrace veřejných zakázek nastavil záměrně nabídkovou cenu tak, aby byla nejnižší a on v soutěži zvítězil, zároveň však, aby nebyla cenou dumpingovou, tedy aby žalobce ještě dosahoval zisku. Žalobce připomíná, že nabídková cena byla u sporné veřejné zakázky jediným hodnotícím kritériem.
- Pokud jde o postup zadavatele, ten své rozhodnutí založil pouze na subjektivních dojmech, nikoliv na objektivních faktech. Jeho identifikace mimořádně nízké nabídkové ceny vychází jen ze srovnání s ostatními nabídkami a s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky. Ta byla ovšem stanovena jako maximální a nepřekročitelná, takže všechny nabídky se logicky nacházejí pod ní (některé i výrazně), a nemůže tedy vůbec sloužit jako měřítko pro identifikaci mimořádně nízké nabídkové ceny. Za objektivní fakt nelze podle žalobce označit ani průzkum trhu, na jehož základě zadavatel odhadl předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. O této předběžné tržní konzultaci totiž zadavatel žalobce poprvé informoval až v rozhodnutí o žalobcových námitkách proti vyloučení ze zadávacího řízení, přičemž neidentifikoval subjekty, které se jí účastnily, ani nevysvětlil, jakým způsobem je vybral či jaké vstupní informace jim poskytl. Podle žalobce by ke zhodnocení relevance provedeného průzkumu trhu bylo nutné tyto informace znát, protože při cenotvorbě hraje důležitou roli velikost a typ účastníka soutěže, délka jeho zkušeností, stejně jako to, zda se jedná o soutěž na běžném trhu, kde se účastníci snaží maximalizovat zisk, nebo o soutěž o veřejnou zakázku, kde usilují o získání zakázky i za cenu snížení zisku. O objektivitě postupu zadavatele nesvědčí ani fakt, že stejným způsobem postupoval i vůči druhému uchazeči v pořadí.
- Zadavatel dále nebyl schopen uvést žádný důvod pro žalobcovo vyloučení ze zadávacího řízení. Zadavatel pouze tvrdí, že žalobcova vysvětlení neodstranila jeho pochybnosti o tom, že žalobce bude schopen plnit veřejnou zakázku za nabídnutou cenu. Žalobce podle něj svou povinnost vysvětlit mimořádně nízkou nabídkou cenu splnil pouze formálně, nikoliv však materiálně. Přitom však zadavatel za celou dobu neposkytl žalobci žádný návod, jakým způsobem by měl svou nabídkovou cenu vysvětlit, aby to pro zadavatele bylo uspokojivé. Takový postup vnímá žalobce jako netransparentní. Hodnocení žalobcovy schopnosti jednotlivá řízení realizovat za jím uvedený počet hodin vycházelo údajně ze zkušeností členů hodnotící komise, což je však hledisko čistě subjektivní a nepřezkoumatelné. Opakuje-li zadavatel několikrát, že hodlá vítězi veřejné zakázky přidělovat zadávací řízení, která budou složitější, a proto shledává žalobcovy odhady časových dotací pro nadlimitní zadávací nedostatečnými, opět se nejedná o objektivní fakt, ale o nepřípustné zobecnění. Režim nadlimitního řízení získává veřejná zakázka na základě své předpokládané hodnoty, přitom však vůbec nemusí jít o zakázku složitou (jako příklad uvádí žalobce nákup většího množství stejných počítačů, který se v zásadě neliší od nákupu počítače jediného).
- Konečně žalobce byl ze zadávacího řízení vyloučen několikrát z téhož důvodu, čímž došlo k porušení zásady věci rozhodnuté (rei iudicatae).
- Žalovaný popsané vady v postupu zadavatele pominul, čímž se dostal do rozporu s judikaturou i se svou vlastní praxí (k tomu žalobce poukazuje na jeden rozsudek Soudního dvora EU a řadu rozhodnutí žalovaného). Z ní vyplývá, že aby byl postup zadavatele přezkoumatelný, musí být jeho kroky přehledné, odůvodněné a kontrolovatelné, takže kdokoliv zabývající se stejným problémem je schopen sledovat jeho myšlenkový postup. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu musí zadavatel odůvodnit nikoliv jen vztahem k cenám ostatních uchazečů (jde jen o jakousi prvotní indicii) či k předpokládané hodnotě veřejné zakázky (která v daném případě jakožto cena maximální a nepřekročitelná nemůže posloužit za srovnávací kritérium), ale zejména objektivními ekonomickými faktory, tj. srovnáním nabízené ceny s předmětem plnění veřejné zakázky. Zadavatel si přitom od žalobce nevyžádal např. rozbor nákladů spojených s administrací veřejné zakázky, z něhož by mohlo vyplynout, zda nabídková cena odpovídá realitě a umožňuje mu dosáhnout přiměřeného zisku. Žalobce si je vědom rozhodovací praxe žalovaného, jež se vztahuje k tzv. referenčním zakázkám, kdy uchazeči nabízejí cenu, jež jim neumožňuje dosáhnout zisku, přičemž kompenzací jim má být získání cenné reference; v nynějším případě však bylo pro žalobce získání reference jen jednou z více motivací při stanovení nabídkové ceny; tou hlavní byla touha zvítězit v zadávacím řízení a následně těžit ze zisku z veřejné zakázky. Zadavatel má v zájmu transparentnosti povinnost zdůvodnit své pochybnosti o schopnosti uchazeče realizovat požadované plnění za nabídnutou cenu, což se v daném případě nestalo a žalovaný se tímto deficitem nijak nevyrovnal.
- Žalovaný dále odmítl přezkoumat výzvu zadavatele ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Ta byla podle žalobce velmi vágní a neumožňovala pochopit, co má vlastně žalobce doložit. Podle rozhodovací praxe žalovaného má zadavatel uchazeči sdělit, jaké důvody jej vedou k pochybnostem o výši nabídkové ceny a jaké podklady bude od uchazeče pro potřeby posouzení požadovat. K této otázce se však žalovaný vůbec nevyslovil, a to jen proto, že žalobce to v návrhu na zahájení řízení výslovně nepožadoval. Návrh přitom obecně poukazoval na netransparentnost postupu zadavatele a žalovaný nadto není rozsahem a důvody návrhu vázán (k tomu žalobce odkázal na rozsudek zdejšího soudu ve věci sp. zn. 62 Af 120/2013); ostatně žalovaný má možnost zahájit v dané věci řízení i z úřední povinnosti, i proto se jeho postup jeví být zbytečně formalistický. Nadto žalobce na tuto vadu jednoznačně poukázal ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí, které by mělo podle žalobce plnit v řízení před žalovaným plnit funkci závěrečné řeči (analogicky k trestnímu řádu).
- Argumentace žalovaného
- Žalovaný navrhuje podanou žalobou zamítnout a argumentuje podrobně ke každému žalobnímu bodu. Na svém procesním stanovisku setrval po celou dobu řízení před soudem.
- Řízení před krajským soudem
- Ve věci proběhlo dne 9. 6. 2021 na žádost žalobce ústní jednání podle § 49 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“). Obě strany při něm setrvaly na svých stanoviscích a žádné důkazy nad rámec správního spisu nenavrhly.
- Posouzení věci krajským soudem
- Žaloba není důvodná.
Skutková zjištění
- Soud nejprve stručně nastíní skutkový stav, jak vyplynul z napadeného rozhodnutí a ze správního spisu, a to jen v rozsahu potřebném pro následné právní posouzení věci.
- Podle zadávací dokumentace veřejné zakázky „Administrace veřejných zakázek pro Kancelář Poslanecké sněmovny“ činila předpokládaná hodnota zakázky 2 500 000 Kč bez DPH a jediným hodnotícím kritériem byla ekonomická výhodnost nabídky, tj. nejnižší celková nabídková cena. Žalobce nabídl cenu 676 000 Kč bez DPH. Ze zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, že průměrná nabídková cena činila 1 784 562,50 Kč bez DPH. Na základě toho adresoval zadavatel žalobci dne 21. 6. 2018 první, poměrně stručnou výzvu k vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny. Na ni žalobce reagoval dopisem ze dne 25. 6. 2018, v němž kromě povinných prohlášení o tom, že bude dodržovat pracovněprávní předpisy a nepobírá neoprávněnou veřejnou podporu, uvedl, že vycházel z hodinové sazby 650 Kč bez DPH a z časové dotace 30 hodin u nadlimitního řízení, 20 hodin u podlimitního řízení, 15 hodin u veřejné zakázky malého rozsahu a 20 hodin u jednacího řízení s uveřejněním nebo bez uveřejnění. Dále uvedl, že zvážil též sídlo zadavatele, předpokládané množství veřejných zakázek a své časové a kapacitní možnosti. Zadavatel neshledal toto vysvětlení dostatečným a vyloučil žalobce dne 29. 6. 2018 ze zadávacího řízení.
- Proti svému vyloučení vznesl žalobce námitky, z nichž zadavatel uznal jako oprávněnou jedinou, totiž že jeho žádost o vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 21. 6. 2018 nebyla dostatečně konkrétní. Na základě toho zadavatel sám vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení zrušil a zaslal mu druhou, podrobnější žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 3. 8. 2018. V ní požadoval, aby žalobce vysvětlil, proč snížil hodinovou sazbu oproti sazbě, za kterou pravidelně poskytoval služby v minulosti u svých referenčních zakázek a která podle zjištění hodnotící komise činila 2 500 Kč. Dále chtěl, aby žalobce rozepsal svou dříve uvedenou časovou dotaci podrobněji na jednotlivé úkony, jež zpravidla zahrnuje kompletní administrace veřejné zakázky a které zadavatel v žádosti rozepsal podle návrhu rámcové dohody, jež byla součástí zadávacích podmínek. Na to žalobce reagoval vysvětlením ze dne 7. 8. 2018, kde uvedl, že hodinovou sazbu nesnížil, uvedl ji ve svém předchozím vysvětlení pouze orientačně, hodlá s ní operativně pracovat podle časové náročnosti jednotlivých zakázek, nicméně garantuje celkovou cenu za jednotlivé typy zadávacích řízení. Poukázal také na měnící se situaci na trhu administrace veřejných zakázek, který nutí soutěžitele snižovat ceny za poskytované služby, a demonstroval tento trend na několika konkrétních příkladech, kde se nabídkové ceny pohybovaly v rozmezí 333 – 690 Kč bez DPH. Upozornil dále, že řadu úkonů vykonávají jeho právní asistenti a administrativní pracovníci, takže jejich finanční náročnost není až tak velká. Časovou dotaci žalobce rozepsal dle požadavku zadavatele s výhradou, že některé kroky se při správném a efektivním postupu zadavatele ani nerealizují. Svou strategii popsal tak, že je založena na přehledně a jasně zpracované zadávací dokumentaci a vhodně stanovených hodnotících kritériích, díky čemuž se zadavatel vyhne žádostem o vysvětlení, námitkám a dalším nepříjemnostem. Využívá také moderních institutů zákona o veřejných zakázkách umožňujících snížení formalismu řízení. Dodal, že dobu administrace veřejné zakázky je schopen zkrátit na minimum i díky tomu, že disponuje potřebnými znalostmi, včetně vzorových protokolů, formulářů, harmonogramů a automatizovaných postupů a softwaru pro právníky. Zadávací řízení, jež Poslanecká sněmovna realizovala v minulosti, měla podle něj standardní předměty, jejichž obdoby už žalobce v minulosti administroval. Poskytnuté vysvětlení zadavatele neuspokojilo, proto dne 10. 8. 2018 žalobce opět vyloučil ze zadávacího řízení. Proti tomu se žalobce opět bránil námitkami ze dne 27. 8. 2018, tentokrát však neúspěšně. Rozhodnutím ze dne 11. 9. 2018 zadavatel jeho námitky zamítl.
- Žalobce proto podal dne 21. 9. 2018 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže návrh, aby přezkoumal postup zadavatele učiněných při zadávání výše vymezené veřejné zakázky. Ten vystavěl zejména na tom, že zadavatel vůbec neposoudil nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, a dále na tom, že žalobcovo zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny bylo dostatečné a vyčerpávající, zatímco důvody předestřené zadavatelem pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení jsou subjektivní, resp. že je nebyl schopen srozumitelně formulovat. Rozhodnutí o námitkách je tak podle něj nepřezkoumatelné. Pouze na dvou místech žalobce zcela okrajově a obecně zmiňuje též povinnost zadavatele jednoznačně identifikovat a formulovat své pochyby, které by měl mít uchazeč možnost rozptýlit, aniž by však poukazoval konkrétně na nedostatky kterékoliv ze dvou žádostí o vysvětlení, jež mu zadavatel adresoval. Až ve vyjádření k podkladům rozhodnutí, které žalobce učinil na základě výzvy žalovaného ze dne 9. 11. 2018, poukázal mj. na to, že postup zadavatele byl netransparentní, neboť nevysvětlil své obavy, které v něm nabídka žalobce vzbuzuje, ani mu nedal žádné vodítko, jakým způsobem by měl svou mimořádně nízkou nabídkovou cenu vysvětlit. Žalovaný nakonec žalobci za pravdu nedal a jeho návrh na zahájení správního řízení zamítl, jak je popsáno výše ve vymezení věci.
Právní posouzení
- Relevantní právní úprava pro posouzení dané věci je obsažena v zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Ten definuje v § 28 odst. 1 písm. o) mimořádně nízkou nabídkovou cenu tak, že je to „nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky“. Zdejší soud k tomu v minulosti poznamenal, že „nelze nabídkovou cenu označit za mimořádně nízkou toliko z toho důvodu, že se odchyluje od předpokládané hodnoty veřejné zakázky nebo nabídkových cen ostatních uchazečů. Vždy je třeba posuzovat nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky“ (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. 10. 2013, čj. 62 Af 10/2011 ‑ 313). Komentářová literatura ke smyslu právní úpravy uvádí: „Primárně má tento institut chránit zadavatele před uzavřením smlouvy s dodavatelem, který s cílem získat výhodu v rámci hodnocení nabídek uvede takovou cenu, za niž není plnění veřejné zakázky schopen řádně realizovat, přičemž v samotné realizační fázi buď neplní řádně, případně pouze za cenu dodatečných nákladů pro zadavatele oproti nabídnuté ceně“ (PODEŠVA, V; a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, dostupné elektronicky v ASPI).
- V § 113 stanovuje zákon o zadávání veřejných zakázek následující postup (zvýraznění doplněno): „Posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel provede před odesláním oznámení o výběru dodavatele“ (odst. 1). „Zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu“ (odst. 4). „Účastník zadávacího řízení musí v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit skutečnosti podle odstavce 4. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu může účastník zadávacího řízení dále odůvodnit zejména prostřednictvím a) ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod, b) použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo c) originality stavebních prací, dodávek nebo služeb“ (odst. 5). „Zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že a) nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v odstavci 4 písm. a), b) nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo c) neobsahuje potvrzení skutečností podle odstavce 4“ (odst. 6). Z rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže vyplývá, že „žádost o písemné zdůvodnění … musí být … natolik přesná a konkrétní, aby navrhovatel mohl v dané věci podat relevantní zdůvodnění nabídkové ceny. Měla by obsahovat nejenom ty části nabídkových cen, které má objasnit, ale i z jakých důvodů je nabídková cena považována za mimořádně nízkou, jaké má doložit kalkulace či jaké podklady požaduje doložit apod. Takový požadavek je žádoucí s ohledem na zásadu transparentnosti, neboť vyčerpávající zdůvodnění může být podáno pouze tehdy, jsou‑li navrhovateli známy konkrétní námitky proti jeho nabídkové ceně“ (rozhodnutí ÚOHS ze dne 18. 5. 2012, čj. ÚOHS-S141/2012/VZ-8009/2012/530/KSt).
- Konečně z § 48 odst. 4 zákona o zadávání veřejných zakázek vyplývá, že „zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna“. Komentářová literatura k citovanému ustanovení uvádí, že „pojem zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny je třeba hodnotit materiálně. I v případě, že účastník na výzvu zadavatele poskytne ve stanovené lhůtě zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, avšak toto zdůvodnění je nedostatečné z hlediska rozptýlení pochybností o schopnosti dodavatele realizovat požadované plnění za jím nabídnutou cenu, je třeba považovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu za nezdůvodněnou“ (PODEŠVA, V; a kol., 2016, opakovaná citace).
- Ve vztahu k procesnímu postupu žalovaného v přezkumném a rozkladovém řízení je relevantní především § 251 zákona o zadávání veřejných zakázek, který v odst. 1 větě první uvádí, že návrh na zahájení přezkumného řízení „musí vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá“. V odst. 4 větě první citovaného ustanovení pak doplňuje, že „náležitosti návrhu podle odstavce 1 věty první a druhé nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem; Úřad k takovým změnám a doplněním nepřihlíží.“ Podpůrně lze ocitovat též § 263 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, podle nějž „úřad není vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření“.
- Krajský soud se nejprve vyrovná s procesní námitkou žalobce proti postupu žalovaného ve správním řízení, která se týkala toho, že se žalovaný nezabýval obsahem výzvy zadavatele ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, ačkoliv žalobce na její vágnost upozornil ve svém vyjádření k podkladům řízení. Tato námitka je neopodstatněná hned ze dvou důvodů. Předně proto, že žalovaný transparentnost postupu zadavatele – včetně toho, zda byly výzvy zadavatele k vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny adresované žalobci odůvodněné a srozumitelné – ve svých rozhodnutích nad rámec svých povinností věcně zhodnotil (stalo se tak konkrétně v bodech 214, 235-236, 246 a 251 rozhodnutí o přezkumu postupu zadavatele a v bodech 32-34 a 57 rozkladového rozhodnutí). Za druhé pak i proto, že žalobcův návrh na přezkoumání úkonů zadavatele směřoval převážně proti důvodům pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení a nenamítal v něm žádné konkrétní nedostatky předchozích výzev zadavatele. Pokud by krajský soud připustil, že prostřednictvím vyjádření činěných až v průběhu přezkumného řízení před ÚOHS je možno libovolně rozšiřovat původní návrh, umožnil by tím obcházet výše citovaný jednoznačný text § 251 odst. 4 věty první zákona o zadávání veřejných zakázek, který pozdější změny a doplňování návrhu zapovídá. Z výše citovaného § 263 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek lze přitom a contrario dovodit, že ÚOHS má volné pole pro svou úvahu pouze v tom, jaké nápravné opatření má zadavateli v případě zjištěného pochybení uložit, v ostatních otázkách je naopak vázán podaným návrhem. Toto pravidlo lze prolomit ve výjimečných situacích, kdy by se striktní lpění na vázanosti úřadu návrhem dostávalo do zjevného rozporu se základními zásadami správního řízení, např. zásadou hospodárnosti, jako tomu bylo v případě, který Krajský soud v Brně řešil v žalobcem odkazovaném rozsudku ze dne 26. 3. 2015, čj. 62 Af 120/2013 - 156. Na žádné takové výjimečné okolnosti však žalobce v nynější kauze nepoukázal a ani krajský soud žádné takové nenalezl.
- V hodnocení kauzy, které provedl žalovaný, nespatřuje krajský soud žádný rozpor s judikaturou ani s jeho vlastní předchozí správní praxí. Z rozsudků správních soudů a rozhodnutí ÚOHS, jež žalobce v žalobě cituje, v nejobecnější rovině vyplývá, že při identifikaci mimořádně nízké nabídkové ceny představuje srovnání s nabídkami ostatních uchazečů a s odhadovanou hodnotou veřejné zakázky prvotní indicie, vždy je však třeba zkoumat též vztah nabídkové ceny k předmětu veřejné zakázky. Dále se z nich v souhrnu podává, že postup zadavatele při komunikaci s uchazečem o mimořádně nízké nabídkové ceně musí být transparentní, aby byl pro uchazeče srozumitelný a umožnil mu na pochybnosti zadavatele odpovídajícím způsobem reagovat. Konečně jak ve vztahu k identifikaci mimořádně nízké nabídkové ceny, tak ve vztahu k rozhodnutí o vyloučení uchazeče pro její nedostatečné vysvětlení platí, že úvahy, které zadavatele k jeho postupu vedly, musí být natolik důkladně a jasně odůvodněny, aby byly zpětně přezkoumatelné pro jiné orgány (ÚOHS a správní soud). Žalovaný ovšem v rozhodnutí o přezkumu postupu zadavatele ani v rozkladovém rozhodnutí žádnou z těchto premis výslovně nepopřel – naopak, své rozhodnutí formuloval tak, že z nich vychází. To, zda naplnění těchto požadavků ze strany zadavatele také správně zhodnotil, je jiná otázka, které se krajský soud bude věnovat vzápětí. Z hlediska souladu s dosavadní rozhodovací praxí však nelze žalovanému nic vytknout, neboť sám deklaruje, že z jejích závěrů ve svých úvahách těžil.
- Žalobce pochopitelně může zakoušet pocit, že věcný přezkum postupu zadavatele ze strany žalovaného nedosáhl takové hloubky, jakou si od něj nejspíš sliboval. Zdrženlivý přístup žalovaného však taktéž vychází z dosavadní judikatury. Rozsah a zejména intenzita přezkumu úkonů zadavatele v případě vyloučení uchazeče z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny jsou podle judikatury správních soudů poměrně omezené; tato judikatura je přitom použitelná bez ohledu na to, že se vztahuje k předchozím zákonům o veřejných zakázkách. Nejvyšší správní soud vychází z toho, že „přezkumná činnost žalovaného spočívá v kontrole, zda byly řádně dodrženy předepsané postupy a úkony zajišťující rámec pro vlastní posouzení a hodnocení nabídek. … Jeho pravomoci sahají do úrovně těch činností zadavatele, které vytvářejí prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů v soutěži, ale končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Nelze přezkoumávat úvahy členů komise, neboť tím by se žalovaný ve svých důsledcích sám stylizoval do role zadavatele a určoval by, která zakázka má vyhovět zadaným kritériím a také v soutěži zvítězit. Žalovaný nemůže přebírat zodpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky, neboť k tomu nemá ani odborné předpoklady; totéž nelze požadovat ani po soudu. Úkolem obou je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 3. 2004, čj. 2 A 9/2002 - 62, č. 242/2004 Sb. NSS; obdobně též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2009, čj. 5 Afs 75/2009 - 100). Ve vztahu k postupu zadavatele ve věci mimořádně nízké nabídkové ceny to znamená, že žalovaný je oprávněn v první řadě posoudit, zda konkrétní nabídkovou cenu bylo důvodné považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 10. 2012, čj. 1 Afs 42/2012 - 51; obdobně též rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 1. 2. 2001, čj. 2 A 9/2000-48, Soudní judikatura ve věcech správních č. 800/2001). Dále musí přezkoumat námitky navrhovatele proti postupu zadavatele, jenž vedl k vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, a to především transparentnost celého postupu – tedy srozumitelnost výzvy či výzev k podání vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny a formulaci důvodů pro vydání těchto výzev stejně jako následného rozhodnutí o vyloučení uchazeče (rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 9. 2017, čj. 5 As 180/2016 - 32 či ze dne 23. 5. 2013, čj. 9 Afs 86/2012 - 80). Žalovaný však již nemůže hodnotit, zda důvody pro vyloučení uchazeče, jehož nabídkovou cenu vyhodnotil zadavatel oprávněně jako mimořádně nízkou, jsou dostatečně rozumné a přesvědčivé. Musí se spokojit s tím, že zadavatel důvody svého postupu v příslušných písemnostech vyjádří, pokud mají objektivní povahu a nejsou již na první pohled nelogické, irelevantní či nepodložené.
- Je potřeba si v této souvislosti uvědomit, že mimořádně nízká cena nabídnutá uchazečem o veřejnou zakázku s sebou vždy nese pro zadavatele určité riziko. Na jednu stranu se mu nabízí možnost uzavřít výhodný obchod, na druhou stranu se však může následně ukázat, že touha získat vypsanou veřejnou zakázku vedla uchazeče k tomu, že přecenil své síly. Důvody, které uchazeče vedly k přesvědčení, že dokáže plnění za nabídnutou cenu realizovat, mohou být nejrůznějšího druhu – mohou pramenit z mimořádně výhodných podmínek či nízkých nákladů, který má uchazeč oproti konkurenci, avšak mohou také vycházet z cynické úvahy, že uchazeč nabídne plnění v nižší kvalitě, než zadavatel očekává (jinak řečeno, že svou práci za levno „odbude“). Nebo může uchazeč pracovat s předpokladem, že bude zakázku provádět v odpovídající kvalitě, ovšem v podstatě za režijní náklady a bude ji „dotovat“ z jiných svých zakázek, které mu přinášejí zisk. Stejně tak může sázet na to, že zisku z veřejné zakázky dosáhne až tím, že bude následně navyšovat svou cenu, např. účtováním víceprací. Ať už jsou důvody jakékoliv, jisté riziko pro zadavatele je zde vždy přítomno, neboť i uchazeči, který svou cenu nabídl v dobré víře, se může stát, že se předpoklady, z nichž vycházel, nenaplní, neboť se jeho pozice na trhu nebo ekonomická kondice budou v průběhu času vyvíjet k horšímu apod. Pro zadavatele to pak znamená nebezpečí, že vybraný uchazeč nebude schopen planění za nabídnutou cenu realizovat buď vůbec, nebo že bude vyvíjet intenzivní tlak na zvýšení původně dohodnuté ceny. Zadavateli je třeba umožnit, aby s tímto rizikem pracoval autonomně a sám – tj. bez ingerence jiných subjektů (ÚOHS či soudu) – se mohl rozhodnout, zda je podstoupí, či nikoliv. Proto zákon nestanovuje žádná kritéria, podle nichž by měl zadavatel hodnotit dostatečnost vysvětlení poskytnutého osloveným uchazečem k mimořádně nízké nabídkové ceně a zakotvuje pravidlo, podle nějž zadavatel i v případě vysvětlení nedostatečného daného uchazeče vyloučit může, nikoliv musí. Již ze samotného smyslu a účelu institutu mimořádně nízké nabídkové ceny tedy vyplývá, že ÚOHS i správní soudy mohou hodnotit pouze to, zda zadavatel dostatečně transparentně a přezkoumatelně vysvětlil uchazeči své přetrvávající pochyby o tom, že bude schopen realizovat danou veřejnou zakázku za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nikoliv však již přesvědčivost jeho rozhodnutí.
- Výše vytyčeným požadavkům na transparentnost a přezkoumatelnost postupu zadavatel v daném případě dostál a žalovaný jeho jednání zhodnotil správně. První žádost o vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny skutečně nebyla zdůvodněna dostatečně, to konec konců zadavatel sám uznal. Druhá žádost ze dne 3. 8. 2018 však již byla podepřena konkrétními úvahami, jež vedly zadavatele k identifikaci mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel vyšel z toho, že nabídnutá cena je několikanásobně nižší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Ta přitom podle soudu mohla jako referenční kritérium docela dobře posloužit, byť šlo o cenu maximální a proto se všechny nabídky nacházely pod ní. Nabídkové ceny jednotlivých uchazečů se totiž od ní odchylovaly v různé míře a odchylka žalobcovy nabídky byla vskutku extrémní. Zároveň se jeho cena odchýlila o více než 30 % od průměru nabídkových cen všech účastníků zadávacího řízení, jak uvedl zadavatel ve své žádosti o vysvětlení. Jakkoliv obě tato kritéria nejsou podle výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně čj. 62 Af 10/2011 – 313 sama o sobě dostačující k závěru o tom, že jde o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, jedná se nepochybně o významné indicie, které zadavatel nemůže zcela pominout. Ostatně řada rozhodnutí, na něž žalobce poukazuje v žalobě, se skutkově týká právě situací, kdy zadavatelé při existenci podobných indikátorů žádného z uchazečů k vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny nevyzvali ani se k této otázce nijak nevyslovili v dokumentaci k veřejné zakázce a v důsledku tohoto opomenutí čelili následkům v podobě zrušení zadávacího řízení nebo uložení sankce za přestupek na poli zadávání veřejných zakázek.
- Zadavatel nicméně v tomto případě neustrnul jen na těchto prvotních indiciích, ale rozvinul své úvahy dále. Poukázal na náročnost a složitost předmětu veřejné zakázky a upřesnil, že největší pochybnosti hodnotící komise o schopnosti uchazeče realizovat poptávané plnění v požadované kvalitě vzbudila jeho nabídka realizovat administraci nadlimitního řízení za 19 500 Kč bez DPH. Na základě prvního vysvětlení poskytnutého mu žalobcem pak zadavatel doplnil, že časové odhady žalobce neodpovídají časové náročnosti předmětu veřejné zakázky, a to jak podle vlastních zkušeností členů zadávací komise, tak i podle údajů zadavatele o tom, jak dlouho trvala administrace veřejných zakázek v nadlimitním zadávacím řízení jiným externím subjektem v minulosti – ta se pohybovala v rozpětí 101 až 235 hodin.
- Soud podotýká, že u plnění typu administrace veřejných zakázek nemá, na rozdíl např. od výstavby či výroby, valného smyslu rozebírat náklady na vstupy, neboť ty jsou v zásadě podobné u všech účastníků a spočívají zejména v nákladech na mzdy zaměstnanců a provoz kanceláří. S ohledem na to je provedené posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny podle názoru soudu zcela dostačující a založené na objektivních důvodech. Nadto je z něj i jasně patrné, z čeho pramení obavy zadavatele ve vztahu ke schopnosti žalobce plnit veřejnou zakázku za nabídnutou cenu – jde o nedostatečný čas vymezený na veškeré obvyklé kroky při administraci veřejné zakázky. Zadavatel dále v žádosti uvedl, že podle názoru členů hodnotící komise nemá žalobce ve svých časových odhadech zakomponovánu žádnou časovou rezervu na komplikovanější zadávací řízení, zejména na nadlimitní zakázky na stavební práce, kde zpravidla bývá větší počet žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, námitek apod. Jak už soud uvedl výše ve shrnutí skutkového stavu, zadavatel dále ve vztahu k hodinové sazbě, z níž žalobce při stanovení nabídkové ceny podle svého vlastního tvrzení vycházel (650 Kč bez DPH), upozornil, že žalobce v minulosti pravidelně poskytoval své služby za 2 500 Kč/hod. I tato skutečnost je, ve spojení s nízkými časovými dotacemi, způsobilá vyvolat pochyby o tom, že by žalobce byl schopen poskytnout za nabízenou cenu plnění v odpovídající kvalitě. Zadavatel jej proto podle názoru soudu zcela oprávněně požádal, aby sdělil, z jakých objektivních příčin je schopen plnit předmět veřejné zakázky za nabídnutou cenu.
- Z obsahu žalobcovy odpovědi uvedeného výše ve shrnutí skutkového stavu je nepochybné, že žalobce zadavateli určitá vysvětlení ke své nabídkové ceně poskytl. Zadavatele však neuspokojila a jeho obavy nerozptýlila, proto žalobce ze zadávacího řízení vyloučil oznámením ze dne 10. 8. 2018. Nad rámec toho, co již bylo výše řečeno, v něm žalobci sdělil, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil na základě průzkumu trhu z prosince 2017, v němž oslovil e-mailem 27 subjektů, z čehož 12 mu odpovědělo – jejich orientační nabídkové ceny v oznámení uvedl, byť anonymizoval jejich názvy. Bez ohledu na to, že žalobce v důsledku anonymizace účastníků průzkumu trhu nemohl proti jeho provedení vznést konkrétní námitky, tak podle soudu způsob, jakým zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, toto kritérium objektivizuje a výrazná odchylka žalobcovy nabídky, které je téměř 4x nižší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky, se tak stává o to významnějším identifikátorem mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel dále uvedl, že s žádostí o vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny oslovil i druhého uchazeče v pořadí, jehož cena byla také mimořádně nízká, takže dodržel zásadu rovného zacházení.
- Pokud jde o časové dotace předpokládané žalobcem, zadavatel upozornil, že většinu plánovaných nadlimitních zakázek mají tvořit zakázky na stavební práce a konzultace se zadavatelem tak nebudou jen právního, ale i stavebně technického rázu (tomu odpovídaly i kvalifikační požadavky v zadávací dokumentaci). Z toho pohledu pak hodnotí jako nedostatečný čas 4 hodiny, které žalobce zamýšlí ve svém podrobném rozpisu věnovat přípravě a kompletaci zadávací dokumentace a návrhu hodnotících kritérií, včetně konzultací těchto otázek se zadavatelem. Přípravě smlouvy a její konzultaci hodlal žalobce dokonce věnovat pouhé 2 hodiny. Představu, že za tuto dobu je možno provést požadovanou práci kvalitně, označil zadavatel za kuriózní. Na žalobcova tvrzení o objektivních okolnostech, jež mu umožňují ušetřit čas na administraci veřejné zakázky, odpověděl zadavatel tak, že vzorové formuláře a podobné nástroje umožňují uspořit čas jen u zlomku úkonů, zejména administrativní povahy. U formulace předmětu veřejné zakázky, hodnotících kritérií a kvalifikačních předpokladů však bude potřeba postupovat ad hoc a vzorové dokumenty tu nijak zvlášť nepomohou. Naopak se předpokládá rozsáhlá a flexibilní komunikace se zadavatelem a pružné reakce na jeho požadavky.
- Jen pro úplnost soud poznamenává, že neshledal žádné porušení zásady věci rozhodnuté (rei iudicatae), neboť své první oznámení o vyloučení žalobce ze zadávacího řízení zadavatel sám zrušil, a tím došlo k jeho „odklizení“. Citované oznámení o vyloučení žalobce ze dne 10. 8. 2018 je tak v dané věci rozhodnutím jediným.
- Většina žalobcových námitek proti vyloučení ze zadávacího řízení směřovala k tomu, že bylo nepřípustné, aby zadavatel hodnotil jím uvedenou hodinovou sazbu a předpokládané časové dotace, když toto nebylo zahrnuto v hodnotících kritériích v zadávací dokumentaci. V rozhodnutí o námitkách ze dne 11. 9. 2018 tak zadavatel doplnil k výše shrnutým argumentům již jen svůj předpoklad, že jednodušší zadávací řízení bude administrovat svépomocí a externímu administrátorovi bude zadávat ta složitější, zejména stavební. Vyjádřil proto pochybnosti o tom, že by žalobce mohl potřebný čas na složitější zakázky „ušetřit“ při administraci zakázek jednodušších. Žalobcova tvrzení o situaci na trhu administrace veřejných zakázek označil za spekulativní a jím zvolené příklady za extrémní, mj. s odkazem na to, že sám žalobce v poměrně nedávné době poskytoval opakovaně své služby za částku 2 500 Kč bez DPH /hod, jak lze ověřit z registru smluv. Snížení této ceny podle něj žalobce vysvětlit odmítl. Zadavatel poukázal v této souvislosti také na advokátní etický kodex, který požaduje, aby advokáti dodržovali při soutěži na trhu s ostatními advokáty právo hospodářské soutěže, které zapovídá nekalou soutěž, mj. i uplatňování dumpingových nebo predátorských cen.
- Krajský soud se zcela ztotožňuje s hodnocením žalovaného, podle nějž jsou výše shrnuté důvody, od nichž zadavatel odvozoval své pochybnosti o schopnosti žalobce plnit předmět veřejné zakázky za nabídnutou cenu, přezkoumatelné. Jde o důvody relevantní, logické a objektivní povahy. Nebyl zde tedy skutečně žádný prostor pro autoritativní zásah žalovaného do zadávacího řízení. Rozhodnutí zadavatele o tom, že účastníka s mimořádně nízkou nabídkovou cenou ze zadávacího řízení vyloučí, nepodléhá plnému úřednímu ani soudnímu přezkumu, jak soud vysvětlil výše. Proto nelze po žalovaném požadovat, aby se zabýval každým jednotlivým argumentem žalobce a hodnotil, zda jej zadavatel v rozhodnutí o námitkách přesvědčivě vyvrátil. Postačuje, že riziko, že by žalobce nemusel být schopen plnění za danou cenu realizovat, bylo z pohledu zadavatele věcně podložené, a že obavy, jež zadavatel ve své druhé žádosti o vysvětlení jasně formuloval, rozhodně nelze hodnotit na první pohled jako nedůvodné. To platí bez ohledu na vysvětlení poskytnuté žalobcem, neboť žalobce v něm nenabídl zadavateli žádné mimořádné objektivní důvody, které by jej natolik zásadně odlišovaly od konkurence, že by uspokojivě vysvětlily, proč by měl být schopen poskytnout své služby o tolik levněji.
- Soud na závěr uvádí, že pravděpodobně nejupřímnější vyjádření žalobcova postoje lze nalézt v jeho námitkách proti prvnímu vyloučení ze zadávacího řízení ze dne 4. 7. 2018, kde popisuje své motivace při sestavování nabídky pro zadávací řízení. Vyplývá z něj, že žalobce je poměrně malá advokátní kancelář, která se kromě právních služeb věnuje též administraci veřejných zakázek. Práce pro Kancelář Poslanecké sněmovny by pro ni byla prestižní a představovala by významnou a cennou referenci do budoucna při usilování o další veřejné zakázky. Protože má řadu různých klientů, může si dovolit u některých klientů cenu snížit v zájmu získání přínosné kvalifikace, což vnímá jako investici do svého rozvoje. Na takovouto podnikatelskou úvahu má jistě uchazeč o veřejnou zakázku právo. Jak ale soud vysvětlil výše, orgány moci výkonné ani orgány moci soudní nemohou v takovéto situaci zadavatele nutit, aby společně s uchazečem podstupoval riziko, že se uchazečova hospodářská kondice v průběhu plnění veřejné zakázky zhorší a nadále již nebude schopen plnění za značně podhodnocenou cenu, s minimálním nebo žádným ziskem, poskytovat. Také zadavatel je totiž účastníkem trhu a míra rizika, kterou na sebe vezme, je věcí jeho svobodného rozhodnutí, byť je povinen je jakožto zadavatel veřejné zakázky alespoň rámcově a přezkoumatelně odůvodnit.
- Náklady řízení
- O náhradě nákladů řízení rozhodl soud podle § 60 odst. 1 s. ř. s., podle něhož nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu těch nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který úspěch ve věci neměl. Žalobce před soudem neuspěl (soud žalobu zamítl jako nedůvodnou), proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému správnímu orgánu by jinak – jakožto úspěšnému účastníkovi řízení – právo na náhradu nákladů řízení příslušelo, s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu mu je však nelze přiznat, neboť nepřesahují rámec jeho běžné úřední činnosti (srov. usnesení rozšířeného senátu ze dne 31. 3. 2015, čj. 7 Afs 11/2014 - 47, č. 3228/2015 Sb. NSS).
- O nákladech osoby zúčastněné na řízení rozhodl soud podle § 60 odst. 5 s. ř. s., podle něhož má osoba zúčastněná na řízení právo na náhradu jen těch nákladů, které ji vznikly v souvislosti s plněním povinnosti, kterou jí soud uložil. V tomto řízení žádná povinnost osobě zúčastněné na řízení uložena nebyla.
Poučení:
Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává u Nejvyššího správního soudu. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních právních předpisů vyžadováno pro výkon advokacie.
Brno 9. 6. 2021
Mgr. Milan Procházka
předseda senátu