[OBRÁZEK][OBRÁZEK][OBRÁZEK]30 Af 27/2010-96
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Krajský soud v Hradci Králové rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr.
Jana Rutsche a soudců Mgr. Heleny Konečné a JUDr. Pavla Kumprechta ve věci
žalobce: Česká republika – Krajský soud v Brně, se sídlem Rooseveltova 16,
Brno, proti žalovanému: Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, zast.
JUDr. Jaroslavem Tesákem, Ph.D., LL.M., advokátem se sídlem AK v Brně, Jaselská
23, PSČ 602 00, v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 20. května
2010, č.j.: ÚOHS-R5/2009/VZ-1861/2010/310/EKu, t a k t o :
I. Žaloba se z a m í t á .
II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení
O d ů v o d n ě n í :
Žalobou napadeným rozhodnutím žalovaný zamítl odvolání žalobce proti
rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ze dne 6. 1.
2009, č.j. S291/2008/VZ-23912/2008/510/če, ve věci přezkoumání jeho úkonů (jako
zadavatele), učiněných při zadávání veřejných zakázek „Justiční areál v Brně –
stavba – nové stavební práce“, navazujících na realizaci veřejné zakázky „Justiční
areál v Brně – stavba“, a toto potvrdil. Předmětné úkony spočívaly jednak v realizaci
I. a II. podzemního podlaží objektu SO 102 areálu, zadaných na základě výzvy ze
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-2-
dne 15. 12. 2006 k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm.
b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (dále jen
„zákon“), na kterou žalobce uzavřel dne 7. 3. 2007 „Dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo
č. 607701/0595/06/PS“ a dále v realizaci nadzemních podlaží objektu SO 102 areálu,
zadaných na základě výzvy ze dne 14. 2. 2007 k jednání v jednacím řízení bez
uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. b) zákona, na které žalobce (jako zadavatel)
uzavřel dne 23. 10. 2007 „Dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo č. 607701/0595/06/PS“.
Žalovaný v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí nejdříve popsal
průběh zadávacího řízení a řízení před Úřadem. Přitom uvedl, že důvodem
k zahájení správního řízení bylo podezření, že cena, kterou byl žalobce povinen
uhradit za předmět opčního plnění (tj. za nové stavební práce v rámci Justičního
areálu v Brně spočívající v realizaci I. a II. podzemního podlaží a nadzemních podlaží
objektu SO 102 – Městské státní zastupitelství), byla ve zjevném nepoměru k části
předpokládané ceny plnění odpovídající opčnímu právu, která byla stanovena před
zahájením původního zadávacího řízení. Tedy v rámci veřejné zakázky s názvem
„Justiční areál v Brně – stavba“, zadávané v užším řízení podle § 25 odst. 2 písm. b)
zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále
jen „zákon č. 40/2004 Sb.“), jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných
zakázkách uveřejněno dne 26.1.2006 pod evidenčním číslem 50015190 (opraveno
dne 1.3.2006) a dne 27.1.2006 uveřejněno v Úředním věstníku EU pod zn. 2006/S
18-019591.
Pokračoval, že Úřad vydal dne 6. ledna 2009 pod č.j. S291/2008/VZ-
23912/2008/510/če, rozhodnutí, podle něhož se žalobce dopustil správního deliktu
podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když porušil zákaz stanovený v jeho § 99
odst. 3 tím, že využil opčního práva a zadal výše uvedené veřejné zakázky
v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoli z výsledků jednání bylo zřejmé, že cena,
kterou bude žalobce jako zadavatel povinen uhradit za realizaci nových stavebních
prací při využití opčního práva, bude ve zjevném nepoměru k části předpokládané
hodnoty plnění odpovídající opčnímu právu. Jeho hodnoty, která byla stanovena před
zahájením původního zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně
ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, když zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným
uchazečem. Za spáchání tohoto deliktu byla žalobci uložena podle § 120 odst. 2
písm. a) zákona pokuta ve výši 200.000,--Kč. Shrnul přitom obsah rozhodnutí Úřadu
ze dne 6. 1. 2009, č.j. S291/2008/VZ-23912/2008/510/če (viz jeho strany č. 3 až 5),
načež se vypořádal s námitkami žalobce proti němu, uvedenými v rozkladu.
Žalobce v něm předně namítal nezákonnost napadeného rozhodnutí
spočívající v aplikaci nesprávné právní normy. S odkazem na přechodné ustanovení
§ 158 odst. 1 zákona totiž dovozoval, že se všechna zadávací řízení zahájená do
30.6.2006, dokončují podle zákona č. 40/2004 Sb. Proto pokud bylo v oznámení
zadávacího řízení podle předchozího zákona obsaženo právo zadavatele na další
dodávky, stavební práce nebo služby (tzv. opční právo), pak si zadavatel,
v přezkoumávané věci žalobce, do budoucna nevyhrazoval možnost procedury
směřující k zadání nové samostatné veřejné zakázky, ale pouze možnost
kontraktace dalšího plnění, jež se zadávanou veřejnou zakázkou přímo souvisí.
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-3-
Zadávání přezkoumávané veřejné zakázky totiž bylo podle něho zahájeno již
okamžikem uplatnění výhrady opčního práva v oznámení zadávacího řízení, tj. ještě
za účinnosti zákona č. 40/2004 Sb.
Na podporu toho žalobce citoval z ustanovení § 18 odst. 4 zákona č. 40/2004
Sb., které dopadá na situace, kdy je v oznámení zadávacího řízení obsaženo „…
právo zadavatele na další dodávky, stavební práce nebo služby (opční právo)…“ a
nikoli „právo zahájit“ zadávání veřejné zakázky na takové plnění, čemuž odpovídá i
povinnost zadavatele vzít v úvahu „… při určování předpokládané ceny předmětu
veřejné zakázky celkovou cenu všech dodávek, stavebních prací nebo služeb…“.
Žalobce poukazoval na to, že v dané věci splnil všechny předpoklady pro
využití institutu opčního práva, když jeho výzva k jednání v jednacím řízení bez
uveřejnění, byť zahajovala samostatnou proceduru kontraktace plnění, byla součástí
zadání veřejné zakázky „Justiční areál v Brně – stavba“, zadávané v užším řízení
podle předchozí právní úpravy, která omezení využití opčního práva ani částečně
neumožňovala. Podle žalobce přitom nebylo rozhodující, že postup, při němž opční
právo využil, označil jako „postup podle nového zákona“, neboť zadavatelovy
(žalobcovy) úkony je třeba posuzovat podle jejich obsahu, a nikoli podle jejich
označení.
Žalobce dále vytýkal rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 1. 2009, č.j. S291/2008/VZ-
23912/2008/510/če, nezákonnost pro nesprávný výklad § 99 odst. 3 zákona. V této
souvislosti namítal, že závěr Úřadu o tom, že z výsledků jednání byl zřejmý nepoměr
ceny, kterou by byl zadavatel povinen uhradit za plnění předmětu veřejné zakázky při
využití opčního práva, a části předpokládané hodnoty plnění odpovídající opčnímu
právu, která byla stanovena před zahájením původního zadávacího řízení, není
správný. Nezohledňuje totiž podle něho všechny příčiny rozdílu obou hodnot a
nesprávně se omezuje pouze na poměr ceny předpokládané a ceny sjednané, tj. na
číselné vyjádření. Aby se však jednalo o „zjevný nepoměr“ ve smyslu § 99 odst. 3
zákona, pak by cena nabídnutá dodavatelem po uplatnění opčního práva musela být
podstatně (a nikoli jen zanedbatelně) vyšší, než původní odhady zadavatele
(vyjádřené předpokládanou hodnotou části veřejné zakázky odpovídající opčnímu
plnění), a to i po zohlednění změny podmínek na trhu v době od oznámení
původního zadávacího řízení do doby uzavření obou dodatků na plnění odpovídající
opčnímu právu. Dále bylo třeba podle něho zohlednit rovněž vývoj na trhu, obecný
nárůst cen stavebních prací, vzájemný poměr ceny za realizaci stavebních prací na
základě původního zadávacího řízení a ceny za realizaci stavebních prací na
základě opčního práva, rozdíl mezi předpokládanou a kontrahovanou cenou původní
veřejné zakázky a konečně i to, že vzhledem k povaze věci by s žádným jiným
dodavatelem, než s vybraným uchazečem, nebyl schopen kontrahovat plnění za
podmínek, jaké předpokládal v době, kdy uskutečnil oznámení původního
zadávacího řízení.
Pochybení Úřadu spatřoval i v tom, že při posouzení věci nepřihlížel k tzv.
stavebním standardům, podle nichž je nejjednodušším způsobem stanovení
předpokládaných cen staveb jejich ocenění podle účelových měrných jednotek. Svoji
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-4-
vlastní kalkulací pomocí nich přitom dospěl k závěru, že pokud by k realizaci opce
došlo za podmínek, za nichž byla kontrahována původní veřejná zakázka, musela by
její cena činit 163,325.000,--Kč. Zatímco rozdíl mezi předpokládanou a skutečnou
cenou opce tak činí cca 120 mil. Kč. Pokud by k realizaci opce došlo za podmínek,
za nichž byla kontrahována původní veřejná zakázka, snížil by se tento rozdíl na cca
70 mil. Kč. Skutečná cena opce by tak nepřesáhla 20 % ceny původně kontrahované
veřejné zakázky. Krom toho je třeba dále vzít v úvahu také 10,8% nárůst cen
dodávek a prací ve stavebnictví mezi roky 2005 a 2006 a taktéž vybavení objektu SO
102 ve vyšším standardu oproti objektu SO 101 (zejména odlišné zabezpečovací
technologie) a v neposlední řadě také nezbytné finanční dopady vyplývající
z požadavku na úhradu prací a dodávek podle opce v roce 2009 (účastníkem
nezaviněný odklad takřka o 3 roky z důvodu použití úvěrů). Podle žalobce se tak
předpokládaná a skutečná cena opce pohybovala v rozmezí 10 až 20 % ceny
původně kontrahované veřejné zakázky. Závěr Úřadu o tom, že žalobce mohl
použitím jiného typu zadávacího řízení dosáhnout výhodnějších kontraktačních
podmínek, nemá podle něho žádné opodstatnění v provedeném dokazování a je
zcela vyloučen předloženou analýzou.
V závěru rozkladu brojil žalobce proti výši uložené pokuty. Rozhodnutí Úřadu
podle něho obsahuje pouhý odkaz na výčet kritérií, které je při ukládání pokuty třeba
zohlednit (§ 121 odst. 2 zákona), avšak bez vazby na konkrétní okolnosti případu.
Nelze tak zjistit, jak Úřad ohledně jejich naplnění uvážil a jak se přitom vypořádal
s jednotlivými zjištěnými skutečnostmi. Závěr o tom, že při ukládání pokuty byl
akcentován její preventivní prvek, označil žalobce za pouhou „uzavírací větu“, neboť
kdyby tomu tak mělo být, musela by být její výše nižší. Uvedené vady prý žalobci
znemožnily konkrétní procesní obranu.
Žalovaný se vypořádal s rozkladovými námitkami žalobce na stranách 8 až 16
žalovaného rozhodnutí. Vyšel přitom ze skutečnosti, že se na danou věc zákon č.
40/2004 Sb. nevztahuje, přičemž pochybení žalobce v zásadě odůvodnil úpravou
obsaženou v § 99 odst. 3 zákona, v návaznosti na jeho § 23 odst. 7 písm. b). Ta
zakazuje použití opčního práva v situacích, kdy cena, kterou by byl zadavatel
povinen uhradit za plnění předmětu veřejné zakázky při využití opčního práva, je ve
„zjevném nepoměru“ k části předpokládané hodnoty plnění odpovídající opčnímu
právu, která byla stanovena před zahájením původního zadávacího řízení. Poté se
žalovaný zabýval výkladem pojmu „zjevný nepoměr“ v intencích námitek uvedených
v rozkladu žalobce, byť je měl za nepřípadné, se závěrem, že neprokázaly
odůvodněnost navýšení finální smluvní ceny předmětu opčního plnění oproti
předpokládané ceně, a to i přesto, že ve prospěch žalobce byly propočtem
žalovaného (viz odůvodnění žalovaného rozhodnutí) zohledněny skutečnosti, které
by nárůst ceny rozumně odůvodňovaly. Poznamenal přitom, že v úvahu nebyly vzaty
pouze okolnosti týkající se „nezbytných finančních dopadů vyplývajících z požadavku
na úhradu prací a dodávek dle opce“, neboť je zadavatel tvrdil toliko v obecné rovině
a nepodepřel je žádnými konkrétními skutečnostmi a hodnotami.
Poté žalovaný konstatoval, že žalobce nerespektoval zákaz stanovený v § 99 odst. 3 zákona, když využil opčního práva a zadal výše uvedené veřejné zakázky
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-5-
v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoli z výsledků jednání bylo zřejmé, že cena,
kterou bude povinen uhradit za realizaci nových stavebních prací při využití opčního
práva, bude ve zjevném nepoměru k části předpokládané hodnoty plnění
odpovídající opčnímu právu, která byla stanovena před zahájením původního
zadávacího řízení, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr
nejvhodnější nabídky. Podle žalovaného totiž nebylo možno vyloučit, že by v novém
otevřeném nebo užším zadávacím řízení zadavatel neobdržel více nabídek, z nichž
některé mohly být výhodnější, než nabídka vybraného uchazeče. Žalobce však o
realizaci předmětu opce jinými dodavateli ani neuvažoval, resp. automaticky počítal
s tím, že zakázka bude uskutečněna vybraným uchazečem, aniž však věnoval
dostatek pozornosti otázce, zda bude zachován poměr mezi hodnotou opčního
plnění a jeho skutečnou, realizační cenou. Zadání části veřejné zakázky odpovídající
opčnímu plnění v otevřeném nebo užším řízení tak mohlo přinést úsporu veřejných
prostředků, o niž při zadávání veřejných zakázek především jde.
Závěrem se žalovaný zabýval otázkou výše uložené pokuty. Konstatoval, že
byla uložena na samé dolní hranici možné sazby, když bylo možno žalobci uložit
pokutu až do výše 11,651.763,15 Kč, takže uložená pokuta činí z této maximální
částky pouze 1,7 %. Volba výše pokuty se podle žalovaného odrazila i v odůvodnění
rozhodnutí Úřadu, který při stanovení její výše akcentoval zejména funkci preventivní.
K tomu žalovaný dodal, že deklarované porušení zákona mělo za následek vyloučení
přístupu jiných dodavatelů, než vybraného uchazeče, do soutěže o část veřejné
zakázky odpovídající opčnímu plnění, tedy omezení soutěžního prostředí.
V opačném případě mohl zadavatel obdržet nabídku s nižší nabídkovou cenou, čímž
by došlo k úspoře veřejných prostředků. Jelikož však žalobce nesprávně vyhodnotil
poměr předpokládané ceny a smluvní ceny předmětu opčního plnění, nedostál
povinnosti uvedené v § 99 odst. 3 zákona, podle kterého je v případech, kdy jsou
výše uvedené ceny ve zjevném nepoměru, zakázáno opčního práva využít.
Neuposlechnutím uvedeného zákazu došlo k zadání části veřejné zakázky ve
zjednodušeném, a tím pádem v nejméně transparentním a přezkoumatelném druhu
zadávacího řízení, které se fakticky blíží běžné soukromoprávní kontraktační
proceduře. Použití jednacího řízení bez uveřejnění, aniž pro tento postup byly
splněny podmínky, představuje podobně jako zadání veřejné zakázky zcela mimo
režim zákona porušení zvláště závažného charakteru, které by rozhodně nemělo být
sankcionováno pokutou na samé dolní hranici její možné výše.
Žalovaný sice dospěl k závěru, že žalobce nebyl veden úmyslem obejít zákon,
a tak zcela vyloučit soutěž o veřejnou zakázku, nicméně shledal rozdíl
předpokládané a kontrahované ceny za stavební práce objektu SO 102 natolik
flagrantní, že měl žalobce vést při dalším postupu k obezřetnosti. S ohledem na to
považoval uloženou pokutu za přiléhavou a odpovídající závažnosti správního
deliktu, a to zejména s ohledem na způsob jeho spáchání, následky a okolnosti, za
nichž byl spáchán (tedy omezení soutěže o veřejnou zakázku, jež v tuto chvíli není
možné účinně zhojit způsobem, který by vyloučeným dodavatelům umožnil se
ucházet o část veřejné zakázky odpovídající opčnímu plnění, neboť smlouva na
předmět opčního plnění je uzavřena a je z ní i plněno). Neztotožnil se se žalobcem
ani v tom, že by musela být pokuta ještě nižší, či dokonce že by od jejího uložení
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-6-
mohlo být zcela upuštěno.
K námitce žalobce, že nedostatečné odůvodnění výše uložené sankce
v napadeném rozhodnutí nemůže být zhojeno preciznějším odůvodněním rozhodnutí
o rozkladu, neboť by tak došlo k porušení zásady dvojinstančnosti, žalovaný uvedl,
že tato zásada v praxi znamená, že řízení a rozhodnutí správního orgánu prvního
stupně podléhá kontrole odvolacího orgánu (zde orgánu rozhodujícího o rozkladu),
a nikoliv, že každý závěr musí být vždy vysloven první instancí a následně vždy
prověřen a aprobován instancí vyšší. Dvojinstančnost, spolu se zásadou úplné
apelace, které řízení o rozkladu ovládají, totiž zajišťují podle žalovaného nejen dvojí
posouzení věci, ale jsou také cestou k nápravě a odstranění vad, které se vyskytly v
řízení před prvním stupněm, samozřejmě za předpokladu, že se jedná o vady
odstranitelné. V souvislosti s touto argumentací odkazoval na rozsudky Nejvyššího
správního soudu ze dne 29. 5. 2009, č. j. 2 As 22/2008-151, a ze dne 4. 5. 2009, č. j.
8 Afs 15/2007-75. Není tedy vyloučeno, aby byly absentující úvahy napadeného
rozhodnutí plně nahrazeny úvahami orgánu rozhodujícího o rozkladu, a to dokonce i
na podkladě doplněného dokazování a nad rámec důvodů rozkladu (pokud jde o
otázky zákonnosti, jak předvídá § 89 odst. 2 správního řádu).
Žalobce napadl toto rozhodnutí žalovaného včas podanou správní žalobou.
Namítal v ní, že je nezákonné pro aplikaci nesprávného právního předpisu při
rozhodování, nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů (neodůvodnění pojmu
„zjevný nepoměr“ v souvislosti s využitím opčního práva) a že trpí procesní vadou
(neodůvodněnost výše pokuty Úřadem), která jej činí rovněž nezákonným. Trval
předně na tom, že se na posuzovanou věc neměl aplikovat současný zákon o
veřejných zakázkách, a to s odkazem na jeho § 158 odst. 1. Podle něho totiž
zadávání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů
zadavatele Úřadem a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti
tohoto zákona se dokončí podle dosavadních právních předpisů, tedy podle dříve
platného zákona č. 40/2004 Sb. Podle žalobce staví uvedené ustanovení najisto,
v jakém režimu mají být dokončena řízení před zadavatelem (v dané věci žalobcem)
směřující k zadání veřejné zakázky zahájená přede dnem nabytí účinnosti
současného zákona, tj. před dnem 1. 7. 2006.
V přezkoumávané věci totiž byla původní veřejná zakázka, na níž bylo
posuzované jednání navázáno, zadávána v režimu zákona č. 40/2004 Sb. Žalobce si
přitom při jejím zadávání vyhradil tzv. opční právo a z toho dovozoval, že si zároveň
do budoucna vyhrazoval „možnost kontraktace dalšího plnění (další dodávky,
stavební práce nebo služby), jež se zadávanou veřejnou zakázkou, při jejímž zadání
bylo opční právo vyhrazeno, přímo souvisí.“ Podle žalobce tak v době, kdy bylo
zadáváno plnění s využitím opčního práva, byl sice již účinný současný zákon,
jednalo se však o „zadávání veřejné zakázky“, na které je třeba pohlížet jako na
„zadávání“ materiálně zahájené již okamžikem uplatnění výhrady opčního práva
v oznámení zadávacího řízení za účinnosti zákona č. 40/2004 Sb. S využitím
opčního práva se ostatně při zadávacím procesu původní veřejné zakázky
kalkulovalo a jeho cena byla součástí původně zadávané veřejné zakázky. Krom
toho je třeba podle žalobce zohlednit, že podmínky opčního práva nebyly a nemohly
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-7-
být měněny od okamžiku oznámení původního zadávacího řízení. V této souvislosti
zmínil i § 18 odst. 4 zákona č. 40/2004 Sb., jenž stanovil, že je-li v oznámení
zadávacího řízení obsaženo právo zadavatele na další dodávky, stavební práce
nebo služby (opční právo), vezme zadavatel v úvahu při určování předpokládané
ceny předmětu veřejné zakázky celkovou cenu všech dodávek, stavebních prací
nebo služeb. Žalobce tak neučinil nic jiného, než že uplatnil své právo na požadavek
dalších věcně souvisejících plnění od dodavatele, se kterým byla uzavřena smlouva
na původní veřejnou zakázku. Z citovaného ustanovení § 18 odst. 4 přitom neplyne,
že by až zahájení kontraktace plnění při využití předem vyhrazeného opčního práva
mělo být považováno za samostatné zahájení zadávání veřejné zakázky; dopadá na
situace, kdy je v oznámení zadávacího řízení obsaženo právo zadavatele na další
dodávky, stavební práce nebo služby z titulu vyhrazeného opčního práva, nikoli
právo zahájit zadávání veřejné zakázky na takové plnění.
Závěr, podle něhož mělo být postupováno při zadávání zakázek podle zákona
č. 40/2004 Sb. spojoval žalobce i se zásadou legitimního očekávání sebe samého i
dodavatele, která nemůže být narušena pozdějším přijetím nové úpravy. Poznamenal
přitom, že pouhá skutečnost, že žalobce při využití opčního práva svůj postup
formálně nesprávně označil jako postup podle současného zákona není rozhodující,
neboť jeho úkony je třeba posuzovat podle jejich obsahu, nikoliv podle jejich
formálního označení.
Ze všech těchto důvodů žalobce dovozoval, že žalovaný měl zkoumat, zda
jeho jednotlivé kroky, coby zadavatele při využití opčního práva, byly uskutečňovány
v souladu se zákonem, podle zákona č. 40/2004 Sb., a to při respektování podmínek
využití opčního práva podle jeho § 27 odst. 3 písm. b). Pokud by tak učinil, zjistil by,
že žalobce mohl v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na
stavební práce skládající se ze stavebních prací téhož druhu či podobných, jako jsou
obsaženy v původní zakázce, za předpokladu, že původní zakázka byla zadána
v užším řízení, tak jako v daném případě. Nové stavební práce se přitom shodovaly
s původní projektovou dokumentací stavby a byly zadány do 3 let od uzavření
smlouvy.
Žalobce prý tedy splnil všechny podmínky pro využití opčního práva podle
předchozího zákona č. 40/2004 Sb. a jeho postup byl v souladu se zákonem. Výše
uvedenou vadu, aplikaci nesprávného právního předpisu na daný případ, přitom
považoval žalobce za primární. Pro případ, že by krajský soud dospěl k jinému
názoru, rozvedl žalobce další dvě nezákonnosti, jež by podle něho měly vést ke
zrušení žalovaného rozhodnutí. První z nich je podle žalobce nesprávný výklad § 99
odst. 3 zákona.
Podle žalobce nevyplývá ze shromážděných důvodů, že by při zadávání
zakázky porušil současný zákon. Opční právo si totiž vyhradil řádným procesním
postupem, když respektoval pravidla vyplývající ze zákona č. 40/2004 Sb. a nijak jej
neobcházel. Došlo-li po zadání původní veřejné zakázky ke skutečné potřebě
uskutečnit na základě využití opčního práva věcně související plnění, mohl využít
jednacího řízení bez uveřejnění, neboť všechny podmínky pro využití opčního práva
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-8-
byly splněny. Závěr žalovaného (od bodu 23.), že z výsledků jednání při využití
opčního práva byl zřejmý nepoměr ceny, kterou by byl žalobce povinen uhradit za
plnění předmětu veřejné zakázky při využití opčního práva, a části přepokládané
hodnoty plnění odpovídajícího opčnímu právu, která byla stanovena před zahájením
původního zadávacího řízení, považoval žalobce za nesprávný. Nezohledňoval prý
všechny aspekty příčin vzniklého rozdílu. V této souvislosti poukazoval na potřebu
objasnit pojem „zjevný nepoměr“, jak je uveden v 99 odst. 3 zákona. Aby se o takový
zjevný nepoměr podle něho jednalo, musela by být cena, nabídnutá po uplatnění
opčního práva osloveným dodavatelem, podstatně vyšší, než byly původní odhady
žalobce. O takový nepřiměřený rozdíl však nejde, když předpokládaná cena opce
(cca 112 mil. Kč) je cca polovinou skutečné smluvní ceny opce (cca 233 mil. Kč bez
DPH), a z tohoto rozdílu nelze dovozovat zjevný nepoměr mezi oběma částkami. Je
totiž nutné zohlednit časový odstup od uplatnění opčního práva a kontraktací plnění,
s využitím vyhrazeného opčního práva, vývoj na trhu v tomto období, charakter
plnění, nárůst cen stavebních prací, jakož i to, že z povahy nemohlo být
kontrahováno plnění za podmínek, jaké žalobce důvodně předpokládal v době, kdy
uskutečnil oznámení původního zadávacího řízení, kdy bylo opční právo uplatněno.
Podle žalobce bylo třeba vyhodnotit i vzájemný poměr protiplnění, rozdíl mezi
předpokládanou cenou původní zakázky a kontrahovanou cenou původní zakázky.
Tyto skutečnosti žalovaný podle žalobce nezohlednil, když ve svém závěru
vyšel z nesprávného a nezákonného výkladu § 99 odst. 3 zákona, a to pouhého
porovnání číselných údajů ohledně „ceny předpokládané“ a „ceny sjednané“. Nato
žalobce žalovanému vytýká, že si sám řádným způsobem nezjistil všechny
rozhodující skutečnosti, přičemž se dovolává tzv. stavebních standardů, z nichž by
se dal dovodit soulad jeho postupu se zákonem (viz strana osm a devět žaloby). Za
nepřezkoumatelnou považuje jeho zmínku v bodu 27. napadeného rozhodnutí o
tom, že „by se žalobce vešel do dvacetiprocentní hranice předpokládané v § 23
odst. 7 písm. a) bodu 3. současného“ zákona, přičemž zároveň bez jakéhokoliv
odůvodnění konstatuje, že jeho užití jako výkladové pomůcky pojmu zjevný nepoměr
ve smyslu § 99 odst. 3 zákona nelze akceptovat. Takovýto výklad pojmu „zjevný
nepoměr“ je podle žalobce nepřezkoumatelný. Pochybení žalovaného spatřoval v
tom, že porovnával absolutní vyjádření cen, aniž by porovnával cenu dodávek a prací
s nárůstem cen za 1 m3 referenčních staveb podle obecně platných standardů ve
stavebnictví mezi roky 2005 a 2006 a finanční dopady vyplývající z požadavku na
úhradu prací a dodávek podle opce v roce 2009, když šlo o žalobcem nezaviněný
odklad takřka o 3 roky z důvodu použití úvěru.
Uvedený žalobní bod poté uzavřel žalobce s tím, že předpokládaná cena opce
činila 0,137 ceny původně kontrahované veřejné zakázky, tedy 0,137 z částky 1.
192.150.404,--Kč, takže cena celého objektu „SO 102“ měla činit 163,325 mil Kč,
tedy skutečná cena opce nepřesáhla hranici 20% ceny původně kontrahované
veřejné zakázky. To ovšem za situace, že by realizace objektu „SO 102“ byla zadána
za stejných podmínek jako objekt „SO 101“. Zatímco tak rozdíl mezi předpokládanou
cenou opce a skutečnou cenou opce činí cca 120 mil. Kč, pokud by k realizaci opce
došlo za podmínek, za nichž byla původní veřejná zakázka kontrahována, snížil by
se tento rozdíl na cca 70 mil. Kč. V této souvislosti vyjádřil žalobce přesvědčení, že
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-9-
pomůckou pro výklad pojmu „zjevný nepoměr“ ve smyslu § 99 odst. 3 zákona může
být ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) bod 3. zákona. Nemožnost jeho využití však
žalovaný nijak nezdůvodnil.
Posledním žalobním bodem byla námitka, týkající se údajné
nepřezkoumatelnosti výše uložené pokuty. Žalobce v něm namítal, že v tomto směru
nebyla „žádným způsobem“ zdůvodněna výše pokuty uložené Úřadem, čímž mu byla
znemožněna náležitá obrana proti ní. Teprve žalovaný se výší pokuty zabýval, avšak
vzhledem k dvouinstančnosti správního řízení ani zásada úplné apelace podle
žalobce neznamená, že by se k otázce výše pokuty mohl vyjádřit poprvé až ve
druhostupňovém rozhodnutí. Jestliže v prvostupňovém rozhodnutí nebyla uvedena
žádná úvaha o výši uložené pokuty, nešlo tuto vadu zhojit ve stadiu řízení o rozkladu.
Jelikož se tak stalo, jde o vadu řízení, která se musí nutně projevit v nezákonnosti
napadeného rozhodnutí.
Ostatně i žalovaný, přestože odkázal na § 121 odst. 2 zákona a popsal
zákonem demonstrativně uvedená kritéria, která je třeba při rozhodování o výši
pokuty brát v úvahu, věnoval odůvodnění její výše pouze jediný odstavec. Přitom
podle žalobce pouze zopakoval skutková zjištění, která sama o sobě nevypovídají
nic o tom, jak ohledně jednotlivých kritérií v zákoně uvedených uvážil, jaká další
kritéria vzal v úvahu a jak všechna tato kritéria vyhodnotil souhrnně. V podstatě se
jen omezil na konstatování, že preferoval preventivní charakter pokuty a že pokutu
ve výši 200.000,--Kč považuje za dostačující.
Vzhledem k tomu žalobce navrhoval z důvodů nepřezkoumatelnosti
napadeného rozhodnutí pro nedostatek důvodů a pro vadu řízení, která se projevila v
nezákonnosti napadeného rozhodnutí, a pro jeho samotnou nezákonnost z důvodu
nesprávně použité právní normy, zrušit jak žalobou napadené rozhodnutí, tak i
rozhodnutí Úřadu, které mu předcházelo, a věc vrátit žalovanému k dalšímu řízení.
Žalovaný se vyjádřil k žalobě podáním ze dne 26. 11. 2010. K první žalobní
námitce (aplikace nesprávné právní normy) uvedl, že v ní žalobce znovu rozvádí
argumenty, které již uplatnil ve správním řízení a se kterými se žalovaný podrobně
vypořádal ve svých rozhodnutích. V tomto ohledu žalovaný odkázal zejména na body
16. až 22. napadeného rozhodnutí. Dodal, že oproti dříve platné právní normě (tj.
zákonu č. 40/2004 Sb.), stanoví nový zákon přísnější podmínky pro využití institutu
opčního práva. Žalovaný vyjádřil přesvědčení, že na postup žalobce v jednacím
řízení bez uveřejnění, jehož prostřednictvím realizoval opční právo vyhrazené
v předcházejícím užším zadávacím řízení, plně dopadala právní norma pozdější, a
tedy právní úprava obsažená v § 23 odst. 7 písm. b) zákona ve spojení s § 99 odst. 3
zákona a § 26 odst. 1 písm. b) a § 26 odst. 3 písm. a) zákona. Výzva k jednání
v jednacím řízení bez uveřejnění byla učiněna za účinnosti nové právní úpravy; právě
tato výzva je důkazem o zahájení jednacího řízení bez uveřejnění, přestože její
případná absence by nepodporovala úvahy o tom, že jednací řízení bez uveřejnění
pro uzavření smluvního vztahu na realizaci opčního plnění nebylo zahájeno, či
dokonce závěru, že původní, užší řízení, pokračuje, ale musela by být posuzována
jako nedodržení zákonem stanoveného postupu.
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-10-
Interpretaci žalobce, podle níž je možné klást rovnítko mezi okamžik učinění
výhrady opčního práva v oznámení původního užšího řízení (tj. mezi okamžik
oznámení původního užšího řízení) a okamžik učinění výzvy o zahájení jednacího
řízení bez uveřejnění, je v rozporu nejen s dikcí zákona, ale i se samotnou povahou
a smyslem opčního práva, pro které je charakteristická nejistota ohledně budoucího
zájmu zadavatele o provedení navazujících stavebních prací týmž dodavatelem,
který realizoval předmět plnění původní veřejné zakázky. Bylo by nelogické,
pokračoval žalovaný, aby zadavatel vybraného uchazeče vyzýval k jednání o
realizaci předmětu opce ve chvíli, kdy ještě neví, zda potřeba provedení nových
stavebních prací vůbec vyvstane. Pro úplnost dodal, že jakkoli zákon připouští, aby
na smlouvu v užším řízení uzavřenou navazovaly dodatky uzavřené na základě
výhrady dalšího plnění (opčního práva), nejedná se o pokračování užšího řízení,
neboť to uzavřením smlouvy končí. Zákonodárce pro kontraktační proceduru týkající
se dodatků k původní smlouvě výslovně předpokládá použití jednacího řízení bez
uveřejnění, tedy zahájení nového, i když méně formálního a méně transparentního
druhu zadávacího řízení.
Rovněž argumentaci žalobce pomocí § 18 odst. 4 zákona č. 40/2004 Sb.
nepovažoval žalovaný za správnou s tím, že se toto ustanovení i s ohledem na svůj
nadpis primárně zaměřuje na problematiku určení předpokládané ceny předmětu
veřejné zakázky (tedy na otázku poněkud jinou, byť související), a nelze je vnímat
odděleně od navazující podrobnější úpravy jednacího řízení bez uveřejnění v § 27
odst. 3 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb. Taktéž ustanovení § 99 zákona je nutné
podle něho vnímat v kontextu celého právního předpisu, tj. společně s § 23 odst. 7
písm. b) zákona. K žalobcově tvrzení o „principu právní jistoty“ ohledně podmínek, za
nichž bude moci v budoucnu opčního práva využít, žalovaný uvedl, že princip právní
jistoty nemůže být důvodem pro aplikaci dřívější právní normy, neboť tím by jakákoli
změna právní úpravy byla předem vyloučena. Zadavatel navíc není povinen
vyhrazeného opčního práva využít, dojde-li k závěru, že pro něho tento postup
pozbyl výhodnosti. Žalovaný tak trval na tom, že jednací řízení bez uveřejnění, v
němž je zadavatel oprávněn za splnění podmínek v § 23 odst. 7 písm. b) zákona ve
spojení s § 99 zákona zadat část předmětu plnění, kterou si vyhradil v zadávacích
podmínkách otevřeného nebo užšího řízení, je samostatným zadávacím řízením, a
nikoli pokračováním původního otevřeného nebo užšího řízení. Byla-li tudíž písemná
výzva vybranému uchazeči zaslána za účinnosti nového zákona, není podle něho
důvod pro postup podle předchozí právní úpravy.
K námitce nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů žalovaný uvedl, že se
má týkat závěru, že žalobce nesplnil všechny podmínky pro použití opčního práva;
konkrétně že nerespektoval zákaz uvedený v § 99 odst. 3 zákona, podle něhož
nelze opčního práva využít, pokud by cena, kterou by zadavatel musel příslušnému
dodavateli za jeho plnění uhradit, byla ve zjevném nepoměru k části předpokládané
hodnoty plnění odpovídajícímu opčnímu právu, která byla stanovena v rámci
předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Konkrétně jde o výklad pojmu „zjevný
nepoměr“. V této souvislosti žalovaný odkazoval na četnou judikaturu Nejvyššího
správního soudu k otázce nepřezkoumatelnosti, podle níž lze za nepřezkoumatelné
pro nesrozumitelnost považovat zejména ta rozhodnutí, která postrádají základní
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-11-
zákonné náležitosti, z nichž nelze seznat, o jaké věci bylo rozhodováno či jak bylo
rozhodnuto, jejichž výrok je v rozporu s odůvodněním, která neobsahují vůbec právní
závěry vyplývající z rozhodných skutkových okolností nebo jejichž důvody nejsou ve
vztahu k výroku jednoznačné (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne
4. 12. 2003, č. j. 2 Azs 47/2003-130, dostupný na www. nssoud.cz). A pokračoval,
že za nesrozumitelné lze obecně považovat rovněž takové rozhodnutí, z jehož
výroku rozhodnutí nelze zjistit, jak vlastně správní orgán ve věci rozhodl, případně
jehož výrok je vnitřně rozporný. Pod tento pojem spadají i případy, kdy nelze
rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, kdo jsou účastníci řízení a kdo byl
rozhodnutím zavázán. Není-li z odůvodnění napadeného rozhodnutí zřejmé, proč
správní orgán nepovažoval za důvodnou právní argumentaci účastníka řízení a proč
námitky účastníka považuje za liché, mylné nebo vyvrácené, je nutno pokládat
takové rozhodnutí za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů (obdobně viz
rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 7. 2005, č. j. 2 Afs 24/2005-44).
V intencích toho vyjádřil žalovaný přesvědčení, že napadené rozhodnutí není
nepřezkoumatelné, neboť je z něj zřejmé, jak žalovaný rozhodl, o jaké skutečnosti a
důkazy svůj závěr opřel a z jakého důvodu odmítl argumentaci žalobce. Prostý
nesouhlas žalobce s hodnocením věci žalovaným sám o sobě nemůže podle
žalovaného znamenat nepřezkoumatelnost jeho rozhodnutí, které dle názoru
žalovaného obsahuje podrobný rozbor všech namítaných skutečností, o čemž
svědčí body 23. až 32. jeho odůvodnění.
Žalovaný dále poznamenal, že pokud žalobce uvádí, že se v napadeném
rozhodnutí omezil na výpočty a poměry cen, tak že to byl žalobce, kdo jako první
argumentoval rozdílem mezi cenou předpokládanou a cenou, za kterou byl předmět
plnění původní veřejné zakázky realizován (tj. cenou kontrahovanou). Provedené
výpočty tak jsou spíše reakcí na obsah podaného rozkladu, v němž se žalobce pustil
do srovnávání předpokládaných a kontrahovaných cen a objemů prací (vyčíslených v
citovaných stavebních standardech cenou jednoho metru obestavěného prostoru).
Přitom použitelnost porovnávání poměrů předpokládaných a smluvních cen
předmětu původní veřejné zakázky s týmiž cenami předmětu opce je omezená, a to
zejména proto, že sám žalobce opakovaně zmiňoval vyšší standard objektu SO 102.
Nadto žalovaný upozorňoval na to, že výpočty provedené žalobcem obsahovaly
početní chyby, které jsou podrobně popsány v bodu 24. žalovaného rozhodnutí.
K procentnímu vyjádření „zjevného nepoměru“ žalovaný uvedl, že § 99 odst. 3
zákona žádnou výkladovou pomůcku neobsahuje, a proto je třeba úvahu o tom, zda
se o zjevný nepoměr jedná, provést v každém konkrétním případě s ohledem na jeho
specifické okolnosti. Zmínil-li žalovaný hranici 20 %, učinil tak proto, že k této
hodnotě zjevně směřoval sám žalobce odkazem per analogiam na právní úpravu tzv.
víceprací v § 23 odst. 6 písm. a) bod 3. zákona (což sám žalobce přiznává - viz
odstavec čtvrtý na str. 9 žaloby). Žalovaný ale nikde v napadeném rozhodnutí netvrdil
a ani nyní netvrdí, že je tato hodnota pro posouzení „zjevného nepoměru“
směrodatná, nicméně byla-li argumentace žalobce z velké části vystavěna na
výpočtech a porovnání poměrů cen a objemů staveb, považoval za potřebné vyjádřit
se i k ní, resp. k tomu, zda by poměr předpokládaných a kontrahovaných cen, stejně
jako objemů staveb, v tomto testu obstál. Uvádí-li žalobce, že žalovaný svými
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-12-
výpočty prokázal, že se žalobce „vešel“ do zmiňované hranice 20 %, pak se proti
tomuto tvrzení žalovaný ohrazuje, neboť takové tvrzení nemá v napadeném
rozhodnutí oporu a je zjevně vytržené z kontextu celého odůvodnění (viz body 24.
až 29 žalovaného rozhodnutí a ve věci zjištěného procentuálního rozdílu jmenovitě
jeho bod 28. ).
K namítanému nezohlednění „nezbytných finančních dopadů vyplývajících
z požadavku na úhradu prací a dodávek dle opce (účastníkem nezaviněný odklad
takřka o 3 roky z důvodu použití úvěrů)“ žalovaný uvedl, že k nim skutečně
nepřihlížel, neboť žalobce ve zmínkách o údajných „nezbytných finančních
dopadech“ v průběhu celého správního řízení nic bližšího neuvedl (blíže viz odstavec
třetí na str. 7 rozkladu), přestože jiné aspekty své argumentace podrobně rozvíjel.
Žalovaný je toho názoru, že zmíněné „nezbytné finanční dopady“ měly marginální
charakter, a proto jim ze strany žalobce nebyla věnována bližší pozornost, a že jejich
význam nyní vyzdvihuje žalobce poněkud účelově, ve snaze vytýkat jinak správnému
rozhodnutí alespoň procesní pochybení. Je však vůbec otázkou, zda by nárůst cen
mohl být ospravedlněn použitím úvěru, jinými slovy, zda by úvěr, jehož úroky
představují nebo mohou představovat další výdaj veřejných prostředků od
zadavatele, mohl být vůbec brán v úvahu a právní postavení žalobce změnit k
lepšímu. Z pohledu zákona je totiž zásadně rozhodující pouze poměr obou
relevantních hodnot, tj. ceny předpokládané a ceny sjednané. Z téhož důvodu je
sama o sobě sporná i argumentace inflací a změnami cen materiálů.
K námitce o nepřezkoumatelnosti výše uložené pokuty žalovaný nejdříve v
obecné rovině odkázal na stávající judikaturu (viz rozsudky Nejvyššího správního
soudu ze dne 29. 5. 2009, č. j. 2 As 22/2008 -151, a ze dne 4. 5. 2009, č. j. 8 Afs
15/2007-75), podle níž zásada dvojinstančnosti v praxi znamená, že řízení a
rozhodnutí správního orgánu prvního stupně podléhá kontrole odvolacího orgánu a
nikoliv, že každý závěr musí být vždy vysloven první instancí a následně vždy
prověřen a aprobován instancí vyšší. Dvojinstančnost, spolu se zásadou úplné
apelace, které řízení o rozkladu ovládají, totiž zajišťují nejen dvojí posouzení věci, ale
jsou také cestou k nápravě a odstranění vad, které se vyskytly v řízení před prvním
stupněm, samozřejmě za předpokladu, že se jedná o vady odstranitelné. Není tedy
rozhodně vyloučeno, aby byly absentující úvahy napadeného rozhodnutí nahrazeny
úvahami orgánu rozhodujícího o rozkladu.
Žalovaný se poté neztotožnil s názorem žalobce, že by odůvodnění výše
pokuty v prvostupňovém rozhodnutí zcela absentovalo, když základní myšlenky a
úvahy v něm vysloveny byly (viz předposlední odstavec str. 11 prvostupňového
rozhodnutí). Krom toho je třeba vzít podle něho v úvahu i skutečnost, že pokuta ve
výši 200.000,-- Kč byla uložena na samé dolní hranici její možné maximální výše,
která činila 11. .651. 763,-- Kč. Žalovaný je proto přesvědčen o tom, že byla uložena
pokuta mající výrazně preventivní funkci, neboť činí z této maximální částky pouhých
1,7 %.
Vzhledem k tomu žalovaný navrhoval žalobu zamítnout.
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-13-
Na vyjádření žalovaného k žalobě reagoval žalobce replikou ze dne 20. 12.
2010. Setrval v ní na všech žalobních bodech, přičemž podrobněji se vyjádřil k
výkladu pojmu „zjevný nepoměr“. Zdůraznil, že skutečná cena opce nepřesáhla
hranici 20% ceny původně kontrahované veřejné zakázky a že nemožnost
zohledňovat hranici rozdílu ceny 20%, jak jí žalobce argumentoval, žalovaný nijak
nezdůvodnil. Tento argument je podle žalobce o to podstatnější, že novelizované
ustanovení § 99 odst. 3 zákona, účinné od 15. 9. 2010, nově uvádí pro využití
opčního práva hranici 30%. K tomu žalobce poznamenal, že by krajský soud měl tuto
otázku v rámci přezkumu napadeného rozhodnutí zohlednit. V argumentaci
žalovaného, že základní myšlenky a úvahy ohledně výše pokuty prvoinstanční
správní rozhodnutí obsahovalo, spatřoval žalobce potvrzení o nedostatečnosti jeho
odůvodnění. Z pohledu přezkoumatelnosti rozhodnutí o pokutě totiž nepostačuje
omezit se jen na základní myšlenky a úvahy, zvláště nejsou-li z rozhodnutí
seznatelné. Na to reagoval žalovaný podáním ze dne 20. 9. 2011 s tím, že k datu
vydání žalovaného rozhodnutí žádná příznivější právní úprava pro žalobce
neexistovala (jím zmíněná novela), a proto žalovaný nemohl nic porušit.
K projednání žaloby nařídil krajský soud na den 27. října 2011 jednání. Při
něm setrvali účastníci řízení na svých dosavadních stanoviscích vyjádřených v jejich
výše uvedených podáních. Žalobce přitom zejména zdůrazňoval, že plánované
hodnoty předmětných staveb byly podhodnoceny, což se nutně obrazilo v úvahách
při užití opčního práva ve smyslu § 99 odst. 3 zákona. Poté krajský soud přezkoumal
žalobu napadené rozhodnutí podle části třetí, hlavy první a druhé, dílu prvního s.ř.s.,
přičemž dospěl k následujícím zjištěním a právním závěrům.
Ze správního spisu krajský soud zjistil, že žalobce jako zadavatel zadal
postupem podle zákona č. 40/2004 Sb. veřejnou zakázku s názvem “Justiční areál v
Brně - stavba“. V oznámení veřejné zakázky si žalobce vyhradil právo na další
dodávky, práce a služby, tzv. opční právo, jejichž popis specifikoval pod bodem 5.
12. 2. oznámení zadávacího řízení ze dne 28. 12. 2005. Jednalo se o budovu
státního zastupitelství. Jako nejvýhodnější byla vyhodnocena nabídka obchodní
společnosti IMOS Brno, a.s. Právě s ní jako s vybraným uchazečem uzavřel žalobce
dne 16. 6. 2006 smlouvu o dílo č. 607701/0595/06/PS, jehož cena byla specifikována
v čl. 4 nazvaném „Cena díla“ a činila 1. 192. 150. 404,--Kč bez DPH a 1. 418. 658.
981,--Kč včetně DPH. Následně žalobce uzavřel s tímto vybraným uchazečem dne 7.
3. 2007 další smlouvu označenou jako „Dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo č.
607701/0595/06/PS“, kterou byl předmět plnění původní smlouvy rozšířen o nové
stavební práce a dodávky, spočívající ve vybudování dvou podzemních podlaží
objektu SO 102 (budovy státního zastupitelství) v ceně 42. 391. 936,--Kč bez DPH a
50. 446. 404,--Kč s DPH. O tuto částku se navýšila celková cena díla na částku 1.
234. 542. 340,--Kč bez DPH a částku 1. 469. 105. 385,--Kč s DPH. Dodatek č. 1 byl
uzavřen na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, učiněné
žalobcem podle § 23 odst. 7 písm. b) zákona a zveřejněné v informačním systému o
veřejných zakázkách dne 6. 4. 2007 pod evidenčním číslem VZ 60005926.
Poté žalobce jako zadavatel uzavřel dne 23. 10. 2007 s již vpředu uvedeným
vybraným uchazečem další smlouvu, označenou jako „Dodatek č. 2 ke smlouvě o
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-14-
dílo č. 607701/0595/06/PS“, jíž byl jednak předmět plnění původní – dosavadní
smlouvy na objektu SO 101 (stavbě „Justiční areál v Brně – stavba“) zúžen a dále
rozšířen o nové stavební práce a dodávky, spočívající ve vybudování nadzemních
podlaží objektu SO 102 (budovy státního zastupitelství), která je nedílnou součástí
stavby “Justiční areálu v Brně - stavba“. Rozsah snížení dosavadní ceny činil 18.
765. 221,--Kč bez DPH a 22. 330. 613,--Kč včetně DPH. Cena, o kterou se zvýšila
dosavadní celková cena bez DPH činila 190. 643. 327,--Kč, s DPH pak
226.865.559,--Kč. Rovněž tento dodatek byl uzavřen na základě výzvy k jednání v
jednacím řízení bez uveřejnění, učiněné žalobcem podle § 23 odst. 7 písm. b)
zákona a zveřejněné v informačním systému o veřejných zakázkách dne 23. 11.
2007 pod evidenčním číslem VZ 60012912.
Celkový objem plnění ze všech tří uzavřených smluv, vyjádřený ve finančním
objemu, poté činil 1. 406. 420. 446,--Kč bez DPH a 1. 673. 640. 331,--Kč včetně
DPH. Z toho skutečná cena zakázek uzavřených na základě opčního práva činila
42.391.936,--Kč + 190.643.327,--Kč bez DPH, dohromady 233.035.263,--Kč.
Jak ovšem vyplývá ze správního spisu, hodnota části veřejné zakázky, ke
které si žalobce vyhradil opční právo, byla v Oznámení zadávacího řízení stanovena i
pro objekt SO 102 objemem prací a dodávek, který byl vázán na jeho obestavěný
prostor, přičemž ve finančním vyjádření odpovídala částce 111,645 mil Kč při
předpokládané celkové ceně stavby „Justiční areál v Brně – stavba“ 928,043 mil. Kč.
O tom není žádných pochyb, viz např. žaloba na straně 7 odstavec dole nebo
vyjádření žalobce ze dne 14. 11. 2008, Spr. 2051/2008 na třetí straně nahoře.
Z uvedeného ovšem plyne, že původní smlouva o dílo ze dne 16. 6. 2006 č.
607701/0595/06/PS, tedy na samotný objekt SO 101, nebyla uzavřena za cenu
předpokládanou v oznámení zadávacího řízení, nýbrž za cenu 1. 192. 150. 404,--Kč
bez DPH a 1. 418. 658. 981,--Kč včetně DPH. A právě od ní, ceny uvedené ve
smlouvě o dílo, odvozoval žalobce své úvahy o neporušení opčního práva. Tento
postup ale nemá krajský soud za správný, neboť při posuzování zákonnosti při
využívání opčního práva je třeba vždy vycházet ze zadávacích podmínek. V tom se
ostatně zákonná úprava obsažená v zákoně č. 40/2004 Sb. (viz jeho § 18 odst. 4) od
nového zákona v ničem neliší. Rovněž podle jeho § 99 odst. 1 se totiž opčním
právem rozumí právo zadavatele na poskytnutí dalších dodávek, služeb či
stavebních prací, jejichž zadání si zadavatel vyhradil v zadávacích podmínkách
původní veřejné zakázky zadávané v otevřeném řízení, užším řízení nebo
zjednodušeném podlimitním řízení, a v případě veřejné zakázky v oblasti obrany
nebo bezpečnosti i v soutěžním dialogu.
Právě proto je třeba hodnotit způsob využití opčního práva ve vztahu
k zadávacím podmínkám, podle nichž, a zde třeba uvést, že krajský soud akceptoval
údaje tvrzené žalobcem (jež samozřejmě konfrontoval s obsahem správního spisu),
neboť chce předejít případné polemice o přesnosti výpočtů ohledně jednotek, které
vzhledem k řádům rozhodných hodnot jsou bezvýznamné, byla cena opce cca 112
mil bez DPH, přičemž dvěma následně uzavřenými dodatky (viz výše) dosáhla cena
opce výše 233.035.263,--Kč bez DPH (viz 42. 391. 936,--Kč podle dodatku č.1 +
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-15-
190. 643. 327,--Kč - podle dodatku č. 2).
Zásadní žalobní námitkou žalobce bylo tvrzení, že daný případ využití opčního
práva měl být posuzován podle zákona č. 40/2004 Sb., nikoli podle zákona (rozuměj
zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách). Odvolával se přitom na § 158 odst.
1 a 2 zákona, v nichž jsou obsažena přechodná ustanovení následujícího znění:
Odst. 1.) Zadávání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o
přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem a řízení o uložení sankce
zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se dokončí podle
dosavadních právních předpisů.
Odst. 2.) V řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a v řízení o uložení sankce,
která byla zahájena po nabytí účinnosti tohoto zákona a která na
zadávání veřejných zakázek nebo veřejnou soutěž o návrh podle
odstavce 1 navazují, se postupuje podle dosavadních právních předpisů.
Návrh na zahájení řízení podle věty první je zpoplatněn podle
dosavadních právních předpisů.
Tato přechodná ustanovení, účinná od 1. 7. 2006, řeší dopad zákona na
právní vztahy, které vznikly před jeho účinností nebo právní vztahy, které mají
navázat na některé úkony učiněné postupem podle zák. č. 40/2004 Sb. Uvedená
ustanovení však na daný případ nedopadají. To proto, že k uveřejnění oznámení
zadávacích řízení a doručení výzev v souvislosti s dodatky smlouvy o dílo č. 1 a č. 2
k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění došlo až po nabytí účinnosti zákona,
konkrétně na základě výzev ze dne 15. 12. 2006 a 14. 2. 2007. Proto i v řízení o
přezkoumání s tím souvisejících úkonů žalobce (zadavatele) Úřadem, včetně řízení o
uložení sankce za správní delikt, je třeba postupovat podle zákona.
Jinými slovy, krajský soud se neztotožnil s tvrzením žalobce, že využitím
opčního práva navazoval na původní (hlavní) veřejnou zakázku, zadanou v užším
řízení, a že jde tedy o plnění stejné zakázky, kterou je proto nutno posuzovat ve
svém celku podle zák. č. 40/2004 Sb. V případě doplňků č. 1 a č. 2 se jednalo o
zakázky nové, byť předpoklady pro jejich zadání byly vytvořeny dle staré právní
úpravy, zák. č. 40/2004 Sb. Ostatně ani za účinnosti zákona č. 40/2004 Sb. nebylo
možno dále kontrahovat pouze při uplatnění opčního práva, ale jen v rámci jednacího
řízení bez uveřejnění, a to podle jeho § 27 odst. 3 písm. b). Totéž platí i podle nové
právní úpravy (viz § 99 odst. 2 zákona). Ať již tedy podle staré nebo nové právní
úpravy, sjednání dalšího plnění, které bylo předpokládáno v původní zakázce, je
vždy samostatně zadáváno, přičemž teprve v tomto novém řízení se teprve jedná o
konkrétních smluvních podmínkách, včetně konkrétní ceny. Z tohoto důvodu jde i
materiálně o řízení zcela nové, odlišné od původní zakázky a není možné tvrdit, že
jde o jakousi návaznost. A protože v daných případech byla zadána řízení bez
uveřejnění až za účinnosti nového zákona, tak právě proto se na hodnocení
zákonnosti postupů při tom použije dle § 158 odst. 1 a odst. 2 nová právní úprava, a
to jak na podmínky pro zadání nových zakázek, tak pro veškerá řízení, včetně řízení
o uložení sankce. Nejedná se totiž o zakázky ani řízení, které by byly zahájeny před
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-16-
účinností nového zákona.
Z uvedených důvodů se proto krajský soud neztotožnil se žalobcem v tom, že
měla být přezkoumávaná věc posuzována podle zákona č. 40/2004 Sb., přičemž v
ostatním k této otázce odkazuje na odůvodnění žalovaného rozhodnutí, obsažené
zejména v jeho bodech 16 až 22, neboť je považuje za přiléhavé k žalobním
námitkám, jež jsou v podstatě totožné s námitkami uplatněnými žalobcem v rozkladu.
Poté, co krajský soud rozvedl důvody, pro které má zato, že na danou věc
dopadá nový zákon o veřejných zakázkách, přistoupil k posouzení druhé ze
žalobních námitek, týkající se nesprávné aplikace § 99 odst. 3 zákona, respektive
žalobcem zpochybňovaného výkladu pojmu “zjevný nepoměr“. Skutkový stav k tomu
se vážící je popsán výše a z něho plyne, že cena opce byla předpokládána ve výši
cca 112 mil. Kč (dle krajského soudu 111. 644. 688,--Kč bez DPH), přičemž dvěma
následně uzavřenými dodatky dosáhla výše 233.035.263,--Kč bez DPH (42. 391.
936,--Kč - podle dodatku č. 1 + 190. 643. 327,--Kč podle dodatku č. 2).
Podle § 99 odst. 3 zákona, ve znění platném k datu vydání žalovaného
rozhodnutí, zadavatel (žalobce) nebyl oprávněn opčního práva využít, pokud cena,
kterou by byl povinen uhradit za plnění předmětu veřejné zakázky při využití opčního
práva, by byla ve zjevném nepoměru k části předpokládané hodnoty plnění
odpovídajícího opčnímu právu, která byla stanovena před zahájením původního
zadávacího řízení. V době vydání žalovaného rozhodnutí tedy byl rozhodující pro
závěr o tom, zda žalobce postupoval v dané věci v souladu s uvedeným
ustanovením, výklad neurčitého pojmu „zjevný nepoměr“. Žalovaný se těmito
otázkami zabýval pod body č. 23 až 32 žalovaného rozhodnutí. Snažil se v nich
vysvětlit porušení principu „zjevného nepoměru“, který žalobci bránil využít opčního
práva, a to i na základě argumentů žalobce samotného, což však z níže uvedených
důvodů vůbec nemusel (viz jeho závěr o nárůstu opčního plnění o 46%). Zároveň
označoval za nepřípadné žalobcovy argumenty v tomto směru, vycházející ze
srovnávání obou objektů, opírající se o změny cen stavebních materiálů, dopady
z použití úvěrů atd. I s těmito závěry žalovaného se krajský soud plně ztotožňuje a
v dalším na ně odkazuje, neboť za rozhodující pro posouzení otázky zjevného
nepoměru má jedině poměr obou hodnot předmětu opčního práva, tedy jeho ceny
předpokládané a ceny skutečně sjednané, kterou musel žalobce za plnění předmětu
opce zaplatit. A ten rozdíl je více jak 100%. A to je skutečnost, kterou nelze
zdůvodnit a eliminovat žádnými argumenty, která již sama o sobě vypovídá o tom, že
v přezkoumávané věci k naplnění onoho zjevného nepoměru došlo.
Ostatně po vydání žalovaného rozhodnutí a nabytí jeho právní moci bylo
ustanovení § 99 odst. 3 zákona novelizováno v tom směru, že zadavatel není
oprávněn opčního práva využít, pokud cena bez daně z přidané hodnoty, kterou by
byl povinen uhradit za plnění předmětu veřejné zakázky nebo jeho části při využití
opčního práva, převyšuje o více než 30 % předpokládanou hodnotu plnění
odpovídajícího opčnímu právu nebo jeho části, která byla stanovena před zahájením
původního zadávacího řízení v zadávacích podmínkách. V současnosti tak již
nemůže být sporu o tom, co je a co není zjevný nepoměr, rozhodující je číselné
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-17-
vyjádření tohoto rozdílu, z něhož zákon nepřipouští žádnou výjimku. Toto ustanovení
tak již konkretizuje do té doby neurčitý právní pojem „zjevný nepoměr“, přičemž ani
ono by nebylo žalobci příznivé, nehledě na to, že je pro daný případ nepoužitelné. Se
žalobcem vedené deliktní řízení totiž bylo pravomocně skončeno ještě před přijetím
uvedené novely, přičemž zpětnou účinnost právních předpisů ústavní pořádek České
republiky zásadně nepřipouští. Jistým vodítkem pro starší případy však nepochybně
je.
Žalobci byla uložena pokuta ve výši 200.000,--Kč za správní delikt podle § 120
odst. 2 písm. a) zákona, a to za porušení povinnosti stanovené v jeho odst. 1 písm.
a). Podle tohoto ustanovení se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží
postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup
podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s
uchazečem podle § 84. Pochybení žalobce spatřovaly orgány veřejné správy
zúčastněné na řízení v tom, že žalobce při využití opčního práva zadal výše uvedené
zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoliv z výsledků jednání bylo zřejmé, že
cena, kterou bude muset zaplatit za realizaci nových stavebních prací při využití
opčního práva, bude ve zjevném nepoměru k části předpokládané hodnoty plnění
odpovídající opčnímu právu, která byla stanovena před zahájením původního
zadávacího řízení, přičemž postup zadavatele (žalobce) mohl podstatně ovlivnit
výběr nejvhodnější nabídky, když zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným
uchazečem.
Žalobce namítal, že prvostupňový správní orgán výši pokuty neodůvodnil,
v čemž spatřoval její nepřezkoumatelnost. V důsledku toho prý nemohl proti její výši
ani uplatnit své protiargumenty. Otázkou výše pokuty se tak podle žalobce zabýval
až žalovaný, ten však již porušení namítané dvouinstančnosti nemohl odstranit.
Zvláště když podle žalobce nebyly v prvostupňovém rozhodnutí žádné úvahy
ohledně výše pokuty uvedeny, takže žalovaný nemohl absentující úvahy doplnit.
K tomu krajský soud předně uvádí, že on v rozhodnutí prvostupňového
správního orgánu úvahy o výši pokuty shledal. Úřad totiž nejdříve vypočetl výši
možné pokuty na částku 11. 651. 763,15Kč, poté odkázal na § 121 odst. 2 zákona,
obsahující hlediska, k nimž se při určení výše pokuty přihlíží a konstatoval, že
uložená sankce má sledovat dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to
represivní (postih za porušení zákonných povinností) a funkci preventivní, směřující k
předcházení nedovoleného chování. Po popisu skutkové podstaty prvoinstanční
správní orgán uvedl, že při uvážení o výši pokuty preferoval její preventivní charakter,
přičemž měl její výši 200.000,--Kč za dostačující. Samozřejmě by bylo možno výši
uložené pokuty odůvodnit podrobněji, nicméně to vše je překlenuto oním odkazem
na preventivní charakter uložené pokuty a v dalším koneckonců i její výší. Vždyť ta
odpovídá, jak následně uvedl žalovaný v napadeném rozhodnutí, pouze 1,7%
pokuty, kterou bylo možno žalobci za jeho protiprávní jednání uložit. Daný případ je
tak možno připodobnit situaci, kdy by byla žalobcem namítána neodůvodněnost výše
pokuty uložené podle zákona v nejnižší možné výši bez jakéhokoliv odůvodnění,
přestože v novém řízení by ji nebylo možno stanovit jinak. Lpění v takovémto případě
na „profesorském“ odůvodnění rozhodnutí by bylo skutečně přehnaným
formalismem, případně naopak by mohlo vyvolávat otázku, zda nemělo být
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-18-
postupováno na přání žalobce přísněji.
Vzhledem k tomu měl proto krajský soud námitky žalobce proti výši pokuty za
účelové a nemající vliv na zákonnost rozhodnutí, když úvahy, které vedly k uložení
pokuty právě ve výši 200.000,--Kč, jsou i z kusého odůvodnění prvoinstančního
rozhodnutí zřejmé. Ostatně tento žalobcem tvrzený nedostatek žalovaný „odstranil“ v
řízení o rozkladu. Jeho obsahové stránce odůvodnění výše pokuty totiž již žalobce
ničeho nevytýkal, s výjimkou již zmíněné zásady dvouinstančnosti správního řízení.
Ani tuto námitku však neshledal krajský soud opodstatněnou. Dlužno totiž
přisvědčit žalovanému, že ve světle judikatury Nejvyššího správního soudu (viz jeho
vyjádření k žalobě), nelze trvat na tom, že každý závěr musí být vždy vysloven první
instancí a následně vždy prověřen a aprobován instancí vyšší. Druhoinstančnímu
správnímu orgánu totiž nic nebrání v nápravě a odstranění vad, které by se snad
vyskytly v řízení před prvním stupněm. Žalovaný byl proto oprávněn úvahy
prvoinstančního správního orgánu dále rozvést a doplnit svými, byť pro žalobce zcela
nově, jak uvádí v žalobě. V dané věci navíc odůvodnění výše pokuty navazovalo na
odůvodnění rozhodnutí prvního stupně. Nebylo tudíž ničím překvapivým, pouze
podrobnějším. Stejně tak má krajský soud za nezpochybnitelné, že žalobce
nedodržel postup stanovený zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento
postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek. O tom nemůže být
vzhledem k výši cen, za něž byly uzavřeny výše uvedené dodatky, ani řeči.
Z výše uvedených důvodů proto krajský soud nemohl přisvědčit žalobci, že
jsou v dané věci dány důvody ke zrušení žalobou napadeného rozhodnutí pro
nepřezkoumatelnost, spočívající v nedostatku důvodů rozhodnutí či vady řízení ve
smyslu § 76 odst. 1 písm. a) a c) s.ř.s. Z rozhodnutí je totiž zřejmé, proč žalovaný
nepovažoval za důvodnou právní argumentaci žalobce uvedenou v rozkladu a proč
měl jeho námitky v něm uvedené za liché, mylné nebo vyvrácené. Pokud se snad
žalobce nedočkal odpovědí na všechny své námitky uvedené v rozkladu, respektive
nebyl srozuměn s rozsahem jejich hodnocení, dlužno zopakovat, že šlo o otázky pro
správnost rozhodnutí nevýznamné. Bylo-li totiž třeba hodnotit oprávněnost využití
opčního práva ve vztahu k zadávacím podmínkám, byly již další námitky vybočující
z tohoto rámce pro rozhodnutí podružné. Přesto se jimi žalovaný zabýval, stejně tak
jako je zmínil výše krajský soud, aby snad nevznikl dojem, že zůstaly bez povšimnutí.
Nezůstaly, na věci samé však nemohly cokoliv změnit.
Vzhledem k výše uvedenému krajský soud žalobu podle § 78 odst. 1 s.ř.s. jako
nedůvodnou zamítl.
Podle § 60 odst. 1 s.ř.s. má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na
náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi,
který ve věci úspěch neměl. V přezkoumávané věci měl úspěch žalovaný, a proto by,
obecně vzato, měl mít právo na náhradu nákladů řízení v souvislosti s jeho
zastupováním při řízení advokátem. Nicméně krajský soud nepovažuje takto vzniklé
náklady řízení žalovanému za účelně vynaložené.
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]Pokračování 30Af 27/2010
-19-
Třeba si totiž uvědomit, že žalovaný reprezentuje Českou republiku, jeden z
ústředních orgánů státu, které, jak je všeobecně známo, mají k výkonu právních
agend zřízeny právní (legislativní) odbory. Tyto útvary financované ze státního
rozpočtu jsou nepochybně personálně vybaveny k tomu, aby kvalifikovaně
zajišťovaly ochranu zájmů státu. Nebyl proto žádný důvod, aby zastupoval žalovanou
stranu advokát. Pokud se tak přesto stalo, nepovažuje krajský soud za této situace
za spravedlivé žádat po žalobci, aby žalované straně takto vzniklé náklady hradil,
neboť je nelze považovat za „náklady potřebné k účelnému uplatňování nebo bránění
práva“ (viz nálezy Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 153/07 ze dne 12. 11. 2007, sp. zn.
II. ÚS 198/07 ze dne 3. 5. 2007, sp. zn III. ÚS 607/04 ze dne 16. 2. 2006 či nálezy
sp. zn IV. ÚS 1087/09, sp. zn. I. ÚS 2929/07.
Proto krajský soud rozhodl o nákladech řízení tak, jak je uvedeno ve výroku II tohoto rozsudku.
P o u č e n í :
Toto rozhodnutí nabývá právní moci dnem doručení účastníkům (§ 54 odst. 5 s.ř.s.).
Proti pravomocnému rozhodnutí je přípustná kasační stížnost k Nejvyššímu
správnímu soudu, kterou lze podat z důvodů a za podmínek uvedených v § 102 a
násl. s.ř.s. ve lhůtě dvou týdnů po doručení rozhodnutí prostřednictvím Krajského
soudu v Hradci Králové. Pro tento případ by musel být stěžovatel zastoupen
advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj
jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle
zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie (§ 105 odst. 2 s.ř.s.).
V Hradci Králové dne 6. října 2011 JUDr. Jan Rutsch, v. r.
předseda senátu