[OBRÁZEK][OBRÁZEK][OBRÁZEK]62Af 24/2011-159
ČESKÁ REPUBLIKA
R O Z S U D E K
J M É N E M R E P U B L I K Y
Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Davida Rause,
Ph.D. a soudců Mgr. Petra Šebka a JUDr. Jany Kubenové v právní věci žalobce:
HUSKY CZ s.r.o., se sídlem Praha 4, Huťská 2985/5, zastoupený Mgr. Daliborem
Franzem, advokátem se sídlem Praha, Na Kozačce 1289/7, proti žalovanému: Úřad pro
ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, třída Kpt. Jaroše 7, o žalobě proti
rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28.1.2011, č.j.
ÚOHS-R84/2009/HS-1260/2011/310/KPo,
t a k t o :
I. Žaloba se z a m í t á.
II. Žalovanému se náhrada nákladů řízení n e p ř i z n á v á.
O d ů v o d n ě n í :
Žalobce brojí žalobou proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské
soutěže ze dne 28.1.2011, č.j. ÚOHS-R84/2009/HS-1260/2011/310/KPo, kterým byl
zamítnut rozklad a potvrzeno předchozí rozhodnutí žalovaného vydané v prvním stupni
správního řízení č.j. ÚOHS-S076/2008/KD-5304/2009/820 ze dne 11.5.2009.
I. Podstata věci
Žalovaný dospěl ve správním řízení k závěru, že žalobce se v rámci telefonického
rozhovoru či na ústním jednání s jednotlivými svými odběrateli provozujícími
internetové obchody dohodl na výši jejich minimální prodejní ceny, která se rovnala
doporučené maloobchodní ceně vč. DPH – 8 %, kdy uzavření a plnění těchto ústních
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 2 62Af 24/2011
dohod bylo prokázáno vzájemnou elektronickou komunikací ve vztahu ke konkrétně
vyjmenovaným odběratelům, přičemž dodržování maximální slevy 8 % z doporučených
maloobchodních cen účastník řízení v následujícím období kontroloval a považoval
za podmínku vzájemné spolupráce od data 19. 3. 2007, uzavřel a plnil zakázané dohody
o přímém určení cen pro další prodej, které mohly vést k narušení hospodářské soutěže
na trhu velkoobchodní distribuce zboží pro outdoorové vybavení. Tím podle žalovaného
v období od 19. 3. 2007 do 11.5.2009 porušil zákaz uvedený v § 3 odst. 1 a odst. 2 písm.
a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů
(zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále jen
„ZOHS“).
Žalobce tedy podle žalovaného se svými odběrateli uzavíral a plnil zakázanou
(kartelovou) vertikální cenovou dohodu. Za to mu žalovaný uložil pokutu ve výši
2 316 000,- Kč.
II. Shrnutí žalobních bodů
Žalobce podrobně argumentuje k jednotlivým listinám, o které žalovaný svůj
závěr opřel, na nichž je zachycen obsah e-mailové komunikace („e-maily A“ až „e-
maily O“) mezi žalobcem a jeho odběrateli, a namítá, že z ničeho nevyplývá, že by
žalobce jakoukoli dohodu o určení cen uzavřel.
Žalobce pouze zasílal doporučené maloobchodní ceny, z ničeho nelze dovozovat,
že by se odběratelé cítili být domnělou dohodou vázáni, že by se obávali sankcí za její
nedodržení a že by e-mailům předcházelo ústní uzavření dohody, tj. že by k datům,
z nichž pochází vybraná korespondence, byla uzavřena zakázaná dohoda o určení cen.
Pokud se vybraní odběratelé řídili doporučenými cenami od žalobce, nelze to klást za vinu samotnému žalobci, který neměl na rozhodování odběratelů prokazatelný vliv.
Pokud byly žalobci ze strany jeho odběratelů podávány informace o cenové
politice jiných odběratelů, bylo to jejich iniciativou a žalobce s tím nemůže být
prokazatelně spojován.
Částečně žalovaný opřel své závěry o interní korespondenci žalobce; z ní nelze
dovozovat, že by žalobce vymáhal domnělou dohodu. Sdělení, která nebyla určena
odběratelům a nebyla na ně ani aplikována, nemohou být brána jako důkaz o uzavření
dohody.
Z odpovědí žalobcových odběratelů (žalovaný požádal 40 odběratelů o
poskytnutí podkladů a informací) jasně plyne, že tito uzavření dohody nepotvrdili, ale
každý z nich navíc uvedl, že se jednalo pouze o ceny doporučené. To žalobce dokládá
čestnými prohlášeními odběratelů, která přiložil k žalobě, a notářským zápisem
osvědčujícím, že v době, ve které mělo dojít k protisoutěžnímu jednání, byly ve
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 3 62Af 24/2011
srovnavači internetových cen prověřovány ceny žalobcova zboží a ceny byly odlišné. Je tedy zjevné, že k uzavření zakázané dohody dojít nemohlo.
Žalobce zpochybňuje rovněž výklad záznamu telefonického hovoru ze dne
27.4.2007; není z něj patrno, že by žalobce odběrateli sdělil, že by prodávání za uvedené
ceny bylo jakkoli závazné nebo že by bylo sankcionováno.
Nadto žalobce s poukazem na prejudikaturu nesouhlasí ani s použitím tohoto
záznamu jako důkazu, neboť záznam byl pořízení bez vědomí zaměstnancem žalobce,
který měl být účastníkem tohoto hovoru. Z toho žalobce dovozuje nezákonnost postupu
žalovaného při opatřování si důkazu.
Žalobce rovněž zpochybňuje stanovení jeho podílu na relevantním trhu. Žalovaný
vycházel z nedostatečných informací, pouze porovnával žalobcův obrat s obraty
dvanácti jiných soutěžitelů, které považoval za jeho konkurenty. Ve skutečnosti je podíl
žalobce na relevantním trhu podstatně nižší.
Žalobce napadá i závěr žalovaného ohledně výše uložené pokuty. Žalobce se
nikdy v minulosti obdobného jednání nedopustil. Pokuta odpovídá roční výši tržeb
v oblasti internetového prodeje. Žalovaný nesprávně zhodnotil i závažnost jednání, když
sám konstatoval, že hospodářská soutěž žalobcovým jednáním narušena nebyla.
Žalobce navrhuje napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit žalovanému k dalšímu
řízení. Na svém procesním stanovisku setrval žalobce po celou dobu řízení před zdejším
soudem.
III. Shrnutí vyjádření žalovaného
Žalovaný ve svém vyjádření setrvává na závěrech, které prezentoval již
v napadeném rozhodnutí, na toto rozhodnutí odkazuje a žalobní argumentaci považuje
za nedůvodnou. K některým žalobním argumentům žalovaný přináší svoji opačnou
argumentaci, která se věcně kryje s argumentací použitou v odůvodnění napadeného a
jemu předcházejícího rozhodnutí, ve zbytku odkazuje na napadené rozhodnutí.
Žalovaný navrhuje žalobu jako nedůvodnou zamítnout. I žalovaný setrval na svém stanovisku v průběhu celého řízení před zdejším soudem.
IV. Posouzení věci
Žaloba byla podána včas (§ 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád
správní, dále jen „s.ř.s.“), osobou oprávněnou (§ 65 odst. 1 s.ř.s.). Žaloba je přípustná
(zejména § 65, § 68 a § 70 s.ř.s.).
Rozsah přezkumu soudu byl ve vztahu k napadenému rozhodnutí žalovaného
podle § 75 odst. 2 věty první s.ř.s. vymezen v žalobě uplatněnými žalobními body.
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 4 62Af 24/2011
Žaloba není důvodná.
IV.1.
Pokud jde o záznam telefonického hovoru ze dne 27.4.2007 mezi pány J. K. a R.
P., nejedná se podle zdejšího soudu o nezákonně pořízený důkaz. Žalobce sice
argumentuje judikaturou Ústavního soudu, to však není judikatura ani nejpřiléhavější,
ani vyčerpávající.
Je už notorietou, že na oblast správního trestání se použijí zásady práva trestního.
Při konstantně interpretované nedůvodnosti rozlišování formy „trestního obvinění“ ve
smyslu čl. 6 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, vyhlášené sdělením
federálního ministerstva zahraničích věcí č. 209/1992 Sb. (dále jen „Úmluva“), na
„obvinění z trestných činů“ a „obvinění z jiných deliktů“ se v případě správního procesu
při odhalování a postihování protisoutěžního jednání nutně musí uplatnit principiálně
stejné garance subjektivních práv jako v případech odhalování a postihování trestných
činů; v obdobných případech musí platit obdobná základní pravidla, jimiž jsou taková
subjektivní práva garantována. Neexistuje totiž zřetelná a nepřekročitelná hranice mezi
trestním právem a úpravou správních deliktů a konkrétní subsumpce deliktu pod
některou z těchto oblastí má toliko relativní hodnotu; zohledňovat je třeba obecný
charakter příslušné normy a preventivní i represivní účel sankce a příslušnému
správnímu deliktu přiznávat povahu trestní ve smyslu čl. 6 Úmluvy bez ohledu na
zkoumání dosažení určitého stupně závažnosti či společenské nebezpečnosti, tu
rozhodující pro kvalifikaci jednání jako trestný čin. Pokud by např. podle závěru
Evropského soudu pro lidská práva, jaký učinil ve věci Öztürk (rozhodnutí ze dne
21.2.1984; jednalo se o případ, kdy bylo napadáno rozhodnutí o spáchání správního
deliktu porušením pravidel provozu na pozemních komunikacích), bylo v rozporu
s předmětem a cílem článku 6 Úmluvy umožnit státu, aby odstranil z dosahu tohoto
ustanovení celou skupinu deliktů, které bude charakterizovat jako „lehké“ a tedy nikoli
jako trestné činy, pak by bylo dle zdejšího soudu v témže rozporu odstraňovat z téhož
dosahu skupinu deliktů, jež coby delikty protisoutěžního charakteru kodifikuje samotná
Smlouva ES (tu v čl. 81 věcně odpovídajícímu § 3 ZOHS a § 3 předchozího ZOHS),
byť nejsou považovány za trestné činy.
Základní pravidla garantující nezbytnou míru subjektivních práv jednotlivců
aplikovatelná v oblasti práva trestního je tedy důvodu aplikovat i na oblast deliktního
práva správního; tento závěr potvrzuje i další judikatura Evropského soudu pro lidská
práva (např. rozhodnutí ve věcech Schmautzer, Umlauft, Gradinger, Pramstaller,
Palaoro a Pfarrmeier ze dne 23.10.1995). Toto pojetí je pak plně aprobováno i
tuzemskou judikaturou ve věcech správního trestání (pro posouzení této právní věci je
významným rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 5A 164/2002 ze dne
22.2.2005 – č. 832/2006 Sb. NSS, dále srov. např. rozsudek téhož soudu ve věci sp. zn.
8 As 17/2007 ze dne 31.5.2007).
Do oblasti deliktního práva správního lze přitom nepochybně řadit i právo
protikartelové, obsažené v § 3 a násl. ZOHS. Tento závěr dle zdejšího soudu zřetelně
[OBRÁZEK][OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 5 62Af 24/2011
vyplývá z nálezu Ústavního soudu ve věci II. ÚS 192/05, který se zabýval zneužitím
dominantního postavení podle ZOHS (tedy druhou z obou forem deliktního
protisoutěžního jednání popsaných v ZOHS), který dovodil, že pravidla aplikovatelná na
oblast soudního trestání (v oblasti trestního práva) se aplikují i ve sféře správního
trestání (tu v oblasti správního soutěžního práva), a odkázal na obdobné závěry, jaké
učinil Ústavní soud v nálezech ve věcech Pl. ÚS 21/96 a III. ÚS 611/01 a shodně též
Nejvyšší správní soud v rozsudku ve věci sp. zn. 6 A 126/2002. Obdobný závěr ohledně
obecné aplikovatelnosti zásad práva trestního na deliktní řízení správní ve věcech
hospodářské soutěže je podáván i z rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ve
věci Stenuit ze dne 27.2.1992.
V oblasti práva trestního je přípustnost audiovizuálních záznamů provedených
soukromými osobami pro potřeby dokazování akceptována, nevybočí-li pořizovatel
z určitých limitů. Zmínit lze například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 3. 5. 2007, sp.
zn. 5 Tdo 459/2007, ve kterém se konstatuje, že „… s ohledem na ustanovení § 89 odst.
2 tr. ř. zásadně nelze vyloučit možnost, aby byl k důkazu použit i zvukový záznam, který
byl pořízen soukromou osobou bez souhlasu osob, jejichž hlas je takto zaznamenán …
Přípustnost takového důkazu je však nezbytné vždy posuzovat též s ohledem na
respektování práva na soukromí zakotveného v čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práv a
základních svobod a práva na nedotknutelnost osoby a jejího soukromí ve smyslu čl. 7
odst. 1 a čl. 10 odst. 2 Listiny základních práv a svobod“. Obdobně Nejvyšší soud
judikoval například v usneseních ze dne 23. 7. 2008, sp. zn. 5 Tdo 769/2008 a ze dne
25. 11. 2009, sp. zn. 3 Tdo 1340/2009.
V oblasti správního trestání (v oblasti správního práva trestního) Nejvyšší správní
soud v rozsudku ze dne 28.11.2007, č.j. 7 As 7/2007 – 631, připustil jako zákonné
využití utajené nahrávky jednání taxikáře, pořízené novináři, ovšem s odkazem na
zpravodajskou licenci. V rozsudku ze dne 5.11.2009, č.j. 1 Afs 60/2009 – 119, se také
zabýval použitím utajeně pořízeného záznamu jako důkazu ve správním řízení, v tomto
případě jej však pořídil sám správní orgán. Tu Nejvyšší správní soud dovodil, že „…V
českém právním řádu neexistuje žádný právní základ pro utajené pořizování
audiovizuálních nahrávek orgány veřejné moci pro účely správního řízení, pokud tyto
zasahují do „soukromého života“ fyzických osob. Takovýmto základem v žádném
případě nemůže být § 51 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, podle něhož
k provedení důkazů lze užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění
stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy.
Protože neexistuje žádný právní základ pro výkon pravomoci pořizovat v utajení
audiovizuální či obdobné záznamy zasahující do soukromého života fyzických osob, činí
to nevyhnutelně eventuální pořizování obdobných nahrávek náchylným ke svévolnému
zásahu. Důkaz audiovizuální nahrávkou dané jízdy vozidlem stěžovatele byl proto
pořízen v rozporu se zákonem…“. Nejvyšší správní soud dále argumentuje v reakci na
odkaz Městského soudu v Praze na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 11.5.2005, sp. zn.
30 Cdo 64/2004 (podle kterého hovory fyzických osob, ke kterým dochází při výkonu
povolání, při obchodní či veřejné činnosti, zpravidla nemají charakter projevů osobní
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 6 62Af 24/2011
povahy a důkaz zvukovým záznamem takového hovoru proto není v občanském
soudním řízení nepřípustný, viz výše), upozorněním, že „…Ve smyslu čl. 8 Úmluvy totiž
nutno rozlišovat pořizování obdobných záznamů ze strany soukromých osob na jedné
straně a pořizování záznamů ze strany veřejné moci na straně druhé … přípustnost
použití důkazu pořízeného soukromou osobou je z komparativního hlediska obvyklá též
v řízení veřejnoprávním “. Nejvyšší správní soud pak argumentaci doplňuje i odkazem
na svůj dřívější rozsudek ze dne 28.11.2007, č.j. 7 As 7/2007 – 3, a uvádí, že „…Podle
tohoto rozsudku totiž důkaz videozáznamem, který pořídily soukromé osoby (zde
novináři z titulu zpravodajské licence) k podpoře věrohodnosti uveřejněných tiskových
sdělení, není ve správním řízení, jakož i v řízení před správními soudy, nepřípustný. Ve
věci sp. zn. 7 As 7/2007 šlo tedy o důkaz videozáznamem pořízeným nikoliv orgány
veřejné moci, ale soukromými osobami, a to zcela nezávisle na těchto orgánech. Tím jde
ale o situaci naprosto odlišnou od situace řešené v nyní projednávané věci…“. Nejvyšší
správní soud tak upozornil na ústavní zásadu, že státní moc lze uplatňovat jen
v případech, v mezích a způsoby, které stanoví zákon (čl. 2 odst. 3 Ústavy), zároveň ale
pootevřel cestu i k akceptování soukromě pořízených nahrávek jako důkazu ve
správním řízení.
Právě uvedené se stalo východiskem posuzování tohoto žalobního bodu zdejším
soudem. Podstatný je však pro posouzení důvodnosti tohoto žalobního bodu též závěr,
k němuž Nejvyšší správní soud dospěl ve svém rozsudku ze dne 18. 11. 2011, čj. 2 As
45/2010-68. V něm se zabýval přípustností důkazu kamerovým záznamem a dovodil, že
i za situace, kdy kamerový záznam pořízený soukromou osobou, který zasahuje do sféry
osobnostních práv zaznamenané osoby, nebyl pořízen s jejím souhlasem či v souladu se
zákonnými výjimkami, není jeho použitelnost pro potřeby dokazování ve správním
řízení zcela vyloučena. V těchto případech je vždy nutno poměřit legitimitu cíle, kterého
mělo být pořízením záznamu dosaženo, na straně jedné a přiměřenost užitého postupu
na straně druhé. Je tak vždy nutno uvážit, zda v konkrétním případě může nad ochranou
osobnostních práv dotčeného subjektu převážit zájem společnosti na objasnění a
potrestání deliktních jednání a především pak ochrana ústavně zaručených práv
pořizovatele takového záznamu.
Ze shora uvedeného tedy plyne, že za situace, kdy to není sám správní orgán, kdo
by takovou nahrávku tajně pořídil, není vyloučeno, aby audiozáznam mohl být ve
správním řízení pro potřeby dokazování použit. Je však třeba provést test ohledně
legitimity cíle, jehož mělo být pořízením záznamu dosaženo, a přiměřenosti takového
postupu.
Východiskem takového testu je pro zdejší soud usnesení Ústavního soudu ze dne
8. 2. 2010 ve věci sp. zn. IV. ÚS 2425/09, kde Ústavní soud k tvrzenému nezákonnému
pořízení důkazu záznamem z průmyslové kamery použitému v trestním řízení mimo jiné
uvedl, že „…lze dát zapravdu stěžovateli, že monitorování veřejného místa kamerou a
následné pořízení trvalého záznamu spadá pod ochranu poskytovanou článkem 10
Listiny a článkem 8 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále
jen "Úmluva"). Obecně je pro účely hodnocení, zda došlo k nedovolenému zásahu do
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 7 62Af 24/2011
soukromí ze strany orgánů veřejné moci, nutno zkoumat, zda byla zaznamenána
soukromá záležitost či veřejná událost a zda byl získaný materiál určen pro omezené
použití či měl být dostupný široké veřejnosti (…) Běžné použití bezpečnostních kamer
samo o sobě, ať na ulici nebo v prostorách jako nákupní centrum nebo policejní stanice,
kde slouží legitimnímu a předvídatelnému účelu, není problematické z pohledu článku 8
odst. 1 Úmluvy. Poškozený instalováním průmyslové kamery na veřejném místě sledoval
legitimní cíl, tj. ochranu svého majetku a odhalení pachatele trestného činu, který by se
jej osobně dotýkal. Pořízený záznam byl pak využit jen pro nezbytně nutný účel
(prokázání viny stěžovatele v trestním řízení) a nebyl nijak zneužit, např. veřejným
zpřístupněním záznamu, znevažováním stěžovatele ve sdělovacích prostředcích apod.
Lze tedy uzavřít, že instalace průmyslové kamery a záznam jejím prostřednictvím
získaný nenaplňuje znaky porušení stěžovatelova ústavně zaručeného práva na ochranu
soukromí.“ Podstatné přitom je, že Ústavní soud tuto úvahu založil na premise, dle které
nestanoví-li právní předpis (trestní řád) žádnou kategorizaci vad, jimiž může být
zatíženo dokazování, je nutné „…nepoužitelnost důkazů vyvozovat v každém konkrétním
případě zvlášť, a to především s ohledem na charakter vady řízení, vliv na konkrétní
důkaz a význam tohoto důkazu pro řízení…“.
Ve věci právě posuzované pořídil záznam R. P., který podle napadeného
rozhodnutí žalovaného spolupracuje s I. P., která byla v době pořízení záznamu
žalobcovým odběratelem. Je nepodstatné, na základě čeho R. P. takto spolupracoval; na
jednání zdejšího soudu dne 19.4.2012, k němuž byl předvolán jako svědek, prohlásil, že
I. P. je jeho matka, s níž jako student spolupracoval tak, že jí při jejím podnikání
„pomáhal“, což nikdo nezpochybňoval a zdejší soud proto nepřipustil otázky žalobce na
svědka týkající se toho, zda byl v pracovněprávním poměru či jakého druhu byl vztah,
který by odůvodňoval jednání jménem I. P., popř. zda k němu byl vůbec v té době
oprávněn. I kdyby snad z pohledu soukromoprávního nemohl úkon svědka „za
odběratele“ bez dalšího vyvolat právní účinky, fakt, že svědek se žalobcovým
odběratelem jako rodinný příslušník jakkoli spolupracoval, z jeho jednání činí jednání
jménem odběratele – a takto bylo jeho postavení chápáno i tomu, komu tento svědek
telefonoval (konkrétnímu zástupci žalobce, na něhož byl u žalobce hovor přepojen).
Ze zvukového záznamu, který byl na jednání zdejšího soudu přehrán, totiž
vyplynulo, že telefonoval žalobci jménem jeho odběratele „Popina“. Takto svoji pozici
volajícího vysvětlil J. K., na kterého byl přepojen, z toho muselo být volanému jasně
patrno, že volá za tohoto odběratele, také s ním jako se zástupcem odběratele jednal,
když s ním řešil obchodní otázky týkající se dodávek žalobcova zboží v internetovém
obchodě. Ze zvukového záznamu je rovněž patrno, že volaný nezpochybňuje, že již
v minulosti spolu tyto dvě osoby telefonicky komunikovaly, a též v návaznosti na tuto
předchozí komunikaci spolu i během tohoto telefonického rozhovoru obě osoby
komunikovaly jako dodavatel a odběratel.
R. P. byl tedy v rámci testu legitimity cíle a přiměřenosti postupu, jak byl vytčen
shora, vyslechnut k okolnostem, za nichž byla nahrávka pořízena. Nebylo třeba
dokazovat obsah nahrávky, a proto zdejší soud nepřipustil otázky žalobce na svědka
týkající se této otázky, ani nepovažoval za potřebné dokazovat výslechem druhého
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 8 62Af 24/2011
účastníka této komunikace, tedy J. K.; z jeho pohledu jsou totiž okolnosti pořízení
nahrávky zřejmé: R. P. telefonoval žalobci a na J. K. byl tento hovor u žalobce přepojen.
Proto byl návrh na doplnění dokazování výslechem J. K. zamítnut.
Svědek uvedl, že tato nahrávka byla pořízena s využitím mobilního telefonu za
situace, kdy oni (rozuměno odběratel žalobce, kterým byla svědkova matka) „…
prodávali zboží moc levně, museli dodržet nastavené ceny…“ a kdy svědek před
pořízením této nahrávky se svojí stížností na takový postup telefonicky kontaktoval
žalovaného (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže) a následně komunikoval s jeho
zaměstnancem Alešem Drbalem, který mu doporučil, aby o tom, co je předmětem jeho
stížnosti, předložil doklady, ze kterých by byla povinnost dodržovat ceny zřejmá.
Svědek v kontaktu se žalovaným, kdy si na jednání žalobce stěžoval, uváděl, že
„…nikdo tento požadavek nedá do mailu…“, na základě toho mu bylo doporučeno, aby
pořídil „…přepis hovoru, nahrávku hovoru a podobně…“.
Přestože z výslechu svědka vyplynulo, že bezprostředním motivem k pořízení
nahrávky byl výsledek postěžování si na žalobcovy praktiky u žalovanému, kdy takový
postup byl svědkovi ze strany žalovaného doporučen, nelze dovozovat, že by se svědek
stal „nástrojem žalovaného“, prostřednictvím kterého se žalovaný snažil získat nahrávku
pro své vlastní šetření. Doporučení pořídit si nahrávku jako jeden z možných způsobů
zachycení obsahu požadavku na dodržování cen pro další prodej navazovalo na potřebu
svědka efektivně si na tyto praktiky stěžovat. Byl to svědek, kdo sám žalovaného
vyhledal, nikoli žalovaný, kdo by takto iniciativně nahrazoval nedostatek vlastní
pravomoci pořídit si nahrávku v průběhu šetření. Ze svědkova popisu situace před
pořízením nahrávky nelze dovozovat, že svědek se dostal do pozice aktivní osoby
provokující u žalobce pokyn k dodržování cen v důsledku takto aktivně podávaného
pokynu žalovaného. Ze svědkovy odpovědi k dotazu žalobce vyplynulo, že žalovaný
pořízení záznamu telefonátu neuváděl jako jedinou možnou variantu doložení
svědkových tvrzení, kdy si na postup žalobce stěžoval. Pro případ, že svědek pořídí
záznam telefonického hovoru, žalovaný podle odpovědi svědka ani nikterak blíže
neinstruoval k tomu, co má být předmětem telefonického hovoru – na co se má ptát, jak
a o čem má v telefonu hovořit. Obsah „rady“ či „doporučení“ poskytnutého žalovaným
před pořízením záznamu hovoru svědek reprodukoval tak, že „…potřebovali
podklady… potřebovali smlouvu, e-mail, telefon nebo záznam… potřebovali důkaz“.
K dotazu, zda svědek obdržel bližší doporučení, jak má takový „důkaz“ vypadat, svědek
odpověděl v tom směru, že konkrétní návod v tomto smyslu neobdržel.
Z pohledu okolností vzniku záznamu má zdejší soud za prokázané, že záznam byl
pořízen v rámci obchodního vyjednávání, kdy osoba pořizující záznam je osobou na
straně odběratele zboží dodávaného žalobcem, která hodlala poukázat na praktiky, které
jej coby odběratele při podnikatelské činnosti omezovaly. Vztah mezi osobou, která
záznam pořídila, a žalobcem, za kterého v rámci tohoto telefonátu vystupoval Jiří
Kameník, je vztahem na stejné úrovni, horizontálním (myšleno nikoli dodavatelsko-
odběratelsky, nýbrž hierarchicky).
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 9 62Af 24/2011
Přestože telefonát byl v tomto konkrétním případě nepochybně veden s úmyslem
jej zaznamenat, jak vyplynulo z jeho obsahu i z výslechu svědka, tento úmysl vznikl
poté, co osoba zaznamenávající hovor se cítila být předchozím postupem žalobce ve své
podnikatelské činnosti omezena, přitom žalovaným byl tento postup jako jeden
z postupů v úvahu přicházejících doporučen, aniž by ovšem žalovaný osobu pořizující
tento záznam konkrétně instruoval v tom směru, aby z pořízeného záznamu mohl
vyplynout důkaz, kterého by žalovaný mohl ve správním řízení využít.
Nahrávka (záznam) tedy nebyla utajeně pořízena orgánem veřejné moci, ani jím
předem cíleně „nastrčeným“ subjektem. Nahrávka byla pořízena jedním ze dvou
obchodních partnerů, kteří na ní hovoří.
Ať už by pořízením záznamu bylo dotčeno osobnostní právo utajeně
zaznamenávaného či nikoli (to je otázkou z pohledu věci nyní posuzované
nepodstatnou), nejde o důkazní prostředek principiálně nepoužitelný – nezákonný.
Posuzuje-li zdejší soud přiměřenost užitého postupu, pak podstatné v rámci
tohoto posouzení je, že nahrávka byla použita dle názoru toho, kdo záznam pořídil, jako
prakticky jediný možný prostředek, kterak se efektivně domáhat ochrany u žalovaného
před jednáním, které zaznamenávajícího při výkonu jeho podnikatelských aktivit (aktivit
osoby, se kterou spolupracoval) omezovalo. Ze záznamu pak také skutečně plyne jeden
z důkazů, na základě kterých žalovaný dovodil u žalobce protiprávní jednání. Je-li tedy
dán konflikt jednoho ze základních práv garantovaných Listinou základních práv a
svobod, tedy práva na ochranu soukromí (čl. 7 odst. 1) na jedné straně, a zájmu
společnosti na ochraně před deliktním jednáním a na tom, aby tato jednání byla
odhalena a potrestána, na straně druhé, pak tato konfrontace práva na ochranu soukromí
zaznamenané osoby s taktéž ústavně zaručenými právy (zejména v čl. 7 odst. 1, čl. 10
Listiny) osoby, která záznam pořídila pro potřeby své efektivní ochrany u žalovaného,
ve věci právě posuzované nemůže znamenat, že by uvedený záznam nemohl jako
důkazní prostředek sloužit. Připouští-li Listina průlom do základního práva na ochranu
soukromí, a sice pouze v zájmu jiného základního práva či svobody, a to v nezbytně
nutném rozsahu, pak pořízení záznamu a jeho předání žalovanému za účelem ochrany
práv souvisejících s realizací hospodářské aktivity za podmínek férové hospodářské
soutěže takový nezbytný rozsah podle zdejšího soudu nepřekračuje.
Má-li zdejší soud (nález Ústavního soudu ze dne 12. 9. 1994, sp. zn. Pl. ÚS 4/94)
zkoumat, zda byly využity všechny možnosti minimalizace zásahu do základního práva
druhého, pak zdejší soud přikládá klíčový význam tomu, že to byla skutečně nahrávka,
která za situace, kdy možnosti slev z doporučených cen byly mezi žalobcem a jeho
odběrateli běžně komunikovány telefonicky, což vyplývá i ze samotného průběhu
hovoru, mohla jedině dokumentovat postoj žalobce k otázce slev z jím doporučených
cen.
Dále je klíčové, že tato nahrávka neměla být využita k žádnému jinému účelu a
z ničeho ani neplyne, že by k jinému účelu využita byla. Nahrávka nebyla zveřejněna a
nebylo s ní zacházeno způsobem, který by ve vztahu k utajeně zaznamenanému mohl
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 10 62Af 24/2011
vyvolat jakýkoli difamující účinek. Ani takový pouhý úmysl osoby, která nahrávku pořídila, z ničeho dovozovat nelze.
Dále je podstatné, že se nahrávka týká výlučně obchodních otázek spolupráce
mezi žalobcem a jeho odběratelem, tedy že na ní není zachycen rozhovor, který by se
v jakémkoli směru týkal záležitostí osobních. Je na ní zachycen rozhovor mezi dvěma
podnikateli – je zřejmé, že ten, kdo pořizoval nahrávku, tak činil výlučně ve styku
hospodářském, přitom ten, kdo na nahrávce za žalobce hovoří, je osobou, která
v hospodářském styku za žalobce jedná.
V rámci testu proporcionality zdejší soud za podstatné považuje i to, že z ničeho
rovněž neplyne, že by snad pořízení nahrávky vzniklo v rámci trvalejšího monitoringu
aktivit žalobce ze strany toho, kdo nahrávku pořídil, nebo v rámci „obvyklých“ postupů
toho, kdo nahrávku pořídil (tj. že by tomu, kdo nahrávku pořídil, snad činilo běžné
potěšení zaznamenávat si hovory, vzájemně je kombinovat a zneužívat je); pořízení
nahrávky tak nelze považovat za cílené (a už snad z tohoto důvodu za nepřiměřené)
narušování soukromí toho, kdo za žalobce hovořil.
Není-li tedy pořízení nahrávky vrchnostenským zásahem do soukromého života
(žalovaný toho, kdo nahrávku pořídil, ani cíleně k usnadnění své procesní situace
nenabádal k jejímu pořízení) a byla-li za právě zmíněných okolností pořízena ve vztahu
mezi jednotlivci v rámci obchodního styku, pak má-li zdejší soud nalézt spravedlivou
rovnováhu mezi obecným zájmem a zájmem jednotlivce (Evropský soud pro lidská
práva ve věci „Botta proti Itálii“, stížnost č. 21439/93), ve věci právě posuzované ji
nalézá v přípustnosti záznamu jako důkazního prostředku.
Ze shora uvedených nosných důvodů tedy zdejší soud považuje záznam telefonického hovoru za přípustný důkazní prostředek.
IV.2.
Pokud jde o skutečnosti plynoucí z nahrávky v otázce posouzení žalobcova
jednání z pohledu ZOHS, důkaz z ní podávaný není nosným důkazem ve vztahu k tomu,
co je žalobci kladeno za vinu (ve vztahu ke 22 odběratelům uvedeným ve výroku
prvostupňového rozhodnutí), pouze je jím potvrzována zřejmá obecná snaha žalobce
ceny unifikovat – tu prokázána ve vztahu k jinému odběrateli, než s nimiž byly
protisoutěžní dohody podle napadeného rozhodnutí uzavřeny.
Z nahrávky jasně plyne zřetelné vyjádření žalobce k cenotvorbě pro další
navazující prodej žalobcem dodaného zboží, jasně je z ní patrno, že žalobce považuje
dotazy ohledně ceny pro další prodej za neodchylující se od běžného a jím
akceptovaného postupu jeho odběratelů. Je z ní patrno, s jakou cenou žalobce „souhlasí“
a s jakou „nesouhlasí“ („…13, 14% (rozuměno slevy) to asi ne, to už je asi poměrně
dost…“), přitom z průběhu komunikace je jednoznačně patrno, že žalobce vychází
z toho, že by jeho postoj v otázkách cenotvorby jeho odběratele měl být rozhodujícím
(slova „…Zboží HUSKY … může být prodáváno jen s osmiprocentní slevou … a pouze
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 11 62Af 24/2011
kdybychom vzali větší množství a ještě se s vámi domluvili a vy byste se ještě domluvil
s ostatními obchody, jestli jim to nebude vadit …“ a navazující slova zástupce HUSKY
„…pokud se v takovém případě nějaký z těch obchodů ozve, tak je tam jednoduché
vysvětlení: …odebral 50 kusů stanů a byla na to vytvořena akce…“).
Procesní obranu žalobce v tom směru, že v telefonátu zachyceném na nahrávce
nebylo jednáno o cenách pro další prodej, nýbrž pouze o výši marže pro žalobcova
navazujícího odběratele, pokládá zdejší soud za účelovou. Žalobce takto dříve
neargumentoval - poprvé vykládal její obsah v tomto smyslu až na jednání soudu; fakt,
že zachycuje jednání o „pultové“ ceně v rámci internetového prodeje žalobcovými
odběrateli žalobce nezpochybnil ani v rámci správního řízení, ani v podané žalobě.
Z obsahu nahrávky navíc neplyne, že by dotaz žalobcova odběratele ohledně
ceny, za jakou lze zboží dále prodávat, byl pro zástupce žalobce jakkoli překvapivý, tj.
že by se zástupce žalobce v průběhu hovoru dostatečně neorientoval v tom, proč se na
něj s otázkami týkajícími se cenotvorby odběratel obrací.
Z nahrávky také plyne, že i žalobce si je vědom, že dodržování pravidel
cenotvorby pro další navazující prodej žalobcovými odběrateli sledují i ostatní
žalobcovi odběratelé a že ten si je vědom toho, že odchylku od pravidel bude muset
jiným odběratelům, u nichž se jinak dodržování pravidel cenotvorby žalobcem
vyžaduje, vhodně odůvodnit („…ani ti lidi se potom dvakrát nehádají, tam je ten
adekvátní důvod…“).
IV.3.
Pokud jde o celkové hmotněprávní hodnocení věci ve vztahu k jednání, které je
žalobci napadeným rozhodnutím kladeno za vinu, pak podle zdejšího soudu žalovaný
správně vyšel z toho, že podle § 3 odst. 1 ZOHS (ve znění účinném do 31.8.2009)
dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné
shodě (dále jen „dohody“), které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské
soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud ZOHS nebo zvláštní zákon nestanoví jinak
(což nestanoví) nebo pokud žalovaný nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto
zákazu výjimku (což nepovolil). Podle § 3 odst. 2 písm. a) ZOHS jsou pak z dohod
zakázaných podle § 3 odst. 1 ZOHS zakázány zejména dohody, které vedou nebo
mohou vést k narušení hospodářské soutěže proto, že obsahují ujednání o přímém nebo
nepřímém určení cen, popřípadě o jiných obchodních podmínkách.
Žalovaný dospěl k závěru, že žalobce uzavřel vertikální dohody o určení cen,
které mohly vést k narušení hospodářské soutěže, a tedy porušil § 3 odst. 1 a § 3 odst. 2
písm. a) ZOHS. K tomuto závěru žalovaný dospěl na základě posouzení obsahu
telefonické nahrávky a obsahu e-mailové komunikace žalobce s jeho odběrateli.
Telefonická nahrávka se týkala cen pro další prodej, ale nebyla vedena se
žádným ze 22 odběratelů, ve vztahu k nimž (s nimiž) bylo dovozeno uzavření zakázané
dohody. Ve vztahu k těmto odběratelům bylo dovozeno, že s nimi žalobce uzavřel
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 12 62Af 24/2011
zakázanou dohodu, a to tak, že v rámci telefonického rozhovoru či na ústním jednání se
dohodl na výši jejich minimální prodejní ceny. To mělo být podle žalovaného
prokázáno (navazující) vzájemnou elektronickou komunikací. V následujícím období
měl žalobce tyto ceny kontrolovat a považovat za podmínku vzájemné spolupráce od
data 19.3.2007.
Pokud jde o hodnocení jednotlivých důkazů, pak tu je zdejší soud především toho
názoru, že nelze na jednotlivé „důkazy“ pohlížet izolovaně tak, jak ve své žalobě činí
žalobce, nýbrž je zapotřebí na ně nahlížet jako na celek, jímž je žalobcův postup
dokládán. Obsah nahrávky logicky zapadá do konstrukce, na které žalovaný založil své
rozhodnutí, a je v souladu s listinnými podklady (e-maily), které se týchž otázek také
týkají.
Zpochybňuje-li žalobce význam (výklad) obsahu elektronické komunikace, pak
zdejší soud je se žalovaným zajedno, že ze souhrnu „e-mailů A“ plyne, že žalobce svým
odběratelům stanovoval minimální ceny, za kterou měli odběratelé dále prodávat zboží
pro outdoorové vybavení nakoupené od žalobce. „E-maily A“ dokládají, že výchozí
výše minimální prodejní ceny byla stanovena pro všechny tyto odběratele jednotně, a to
tak, že žalobce vyšel z jím sice formálně „doporučené“ maloobchodní ceny včetně DPH,
z té odečetl 8 % - a takto získaná částka se měla stát základním pravidlem, od něhož
nebylo žádoucí se za standardních obchodních situací odchylovat.
Text „… Internetový obchod: Vaše min. prodejní cena = naše doporučená MO
cena vč. DPH – 8% kromě plánovaných akcí s doporučenými akčními cenami…“
nevyvolává objektivní pochybnost o tom, že bylo vůlí žalobce upravit jednotnou
cenovou hladinu pro jím dodávané zboží prodávané jeho odběrateli prostřednictvím
internetového obchodování a že tuto svoji vůli také realizoval. Realizace je naplněna
okamžikem, kdy tyto e-maily jednotlivým odběratelům odeslal.
Žalobce „e-maily A“ obeslal 16 odběratelů, z ničeho neplyne, že by kterýkoli
z nich reagoval nesouhlasně. Jestliže bylo v „e-mailech A“ odkazováno na předchozí
telefonický rozhovor („…na základě našeho telefonického rozhovoru…“), pak žádný
z těchto odběratelů tuto předchozí komunikaci nepopřel; není sice přesně doložen obsah
předchozí telefonické komunikace, avšak obsah e-mailových sdělení se ohledně pravidel
pro stanovování cen shoduje s obsahem telefonátu ze dne 27.4.2007, podle kterého
žalobcovi odběratelé (podle sdělení obchodního ředitele žalobce) mohou prodávat v
internetových obchodech zboží pro outdoorové vybavení od něj nakoupené za
doporučenou maloobchodní cenu s maximální slevou 8 %.
Z toho lze dovozovat, že obdobně žalobce telefonicky nebo osobně jednal
s ostatními odběrateli, na což navazují jednotlivé „e-maily A“, v nichž je na předchozí
komunikaci vždy odkazováno.
S takto nastavenou cenou pro další prodej ze strany žalobce korespondují zjištění
žalovaného (str. 494 a násl. správního spisu), že zpravidla byly adresáty „e-mailů A“
tyto ceny dodržovány; ze 16 odběratelů se to žalovanému nepodařilo prokázat pouze u 3
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 13 62Af 24/2011
odběratelů – 2 z nich zboží v internetovém prodeji nenabízeli a v případě třetího z nich
se nepodařil vstup do internetového obchodu bez předchozí registrace. To, že 2
odběratelé zboží na internetu nenabízeli, není v rozporu s „e-maily A“, neboť ty se
týkaly nejen podmínek internetového obchodování.
Pokud jde o „e-maily B“, „e-maily C“ a „e-maily J“, ty zachycují komunikaci
s dalšími odběrateli žalobce. V nich je navíc výslovně potvrzován záměr žalobcových
odběratelů prodávat zboží za podmínek stanovených žalobcem („…děkuji za zaslání
ceníků, zboží jsme ihned zařadili na náš e-shop…“, „…děkuji za info, budu se snažit
tyto informace zpracovat…“), z „e-mailů J“ navíc skutečně plyne přesvědčení o
povinnosti a potřebě dodržovat žalobcem stanovenou cenovou hladinu („…Také nám
při vytváření cen činí problém, že některé obchody nedodržují ceny…“).
O cenách pro konečné spotřebitele se odběratel výslovně zmiňuje v „e-mailech
D“, vůle respektovat ceny stanovené žalobcem je tedy i z toho patrna.
Z „e-mailů E“ (komunikace s dalším žalobcovým odběratelem) plyne věcně to,
co z „e-mailů A“.
V „e-mailech F“ (komunikace dalšího žalobcova odběratele) je žalobci ze strany
jeho odběratele potvrzováno dodržení cenové hladiny („…takže v tuto chvíli jsou už
ceny u nás na domluvené hladině – 8% (namátkou jsem je kontroloval a odpovídají
cenám na ostatních e-shopech). Nenašel jsem e-shop, který by byl mimo danou
toleranci… a proto se ještě jednou omlouvám, že jsem Vám narušil ceny. V budoucnu se
to už nebude opakovat… Naším cílem není shazovat ceny produktu, protože jen za
předpokladu, že se budou dodržovat doporučené tolerance, vyděláme všichni…“).
Rovněž „e-maily G“ potvrzují snahu žalobcova (dalšího) odběratele dodržovat
ceny stanovené žalobcem, nadto je poukazováno na „dohodu“ podle níž odběratel
„…posílá(m) obchod, kde nedodržují … ceny…“, totéž „e-maily H“ a „e-maily I“
(„…Asi nejvíce porušuje … Naučte tedy … počítat procenta. Zdá se, že dosud neví, kolik
je 8% …“, „…Hlásím dlouhodobé nedodržení cen. Budete do budoucna něco s hříšníky
dělat nebo je porušování dohod beztrestné?...“).
Zřetelná snaha o unifikaci cen a reakce na nedodržování na straně samotného
žalobce je dále patrna i z „e-mailu K“, kde žalobce upozorňuje na potřebu „čestného
jednání“ a ultimativně sděluje, že nebudou-li ceny dodržovány, dojde k ukončení
spolupráce („…tento e-mail není určen těm, kteří akceptují dohodnuté obchodní
podmínky a mají zájem o spolupráci, Pokud společnost HUSKY CZ s.r.o. zjistí po datu
19.3.2007, že nejsou z Vaší strany dodržovány dohodnuté obchodní podmínky –
především prodejní maloobchodní ceny výrobků zn. HUSKY, bude s Vámi okamžitě
ukončena spolupráce. Je nám velice líto, že se nemůžeme spolehnout na Vaše čestné
jednání … Vaše minimální prodejní cena = naše dop. MO cena včetně DPH – 8% …“).
To koresponduje s textem „e-mailu L“, který je vnitřní komunikací žalobce,
v němž je vyjadřován zájem žalobce na kontrole dodržování stanovených cen („…ať
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 14 62Af 24/2011
zkontrolují e-shopy, které nedodržují dohodu max. 8% slevu a napíšu jim, ať to spraví…
Navrhuji udělat nějaký sledovací systém cen + oficiálně zaslat všem info, že nemůžeme
tolerovat nižší ceny nežli povolených 8%...“).
Zároveň to koresponduje s „e-mailem M“, který je též vnitřní komunikací
žalobce („…Udělej s tím něco … ještě není ani v obchodech a už ji na internetových
obchodech, které spravuješ ty, podráží…“).
Koresponduje to i se zjištěním žalovaného z „e-mailů O“, kde je uvnitř žalobce
komunikováno ohledně „dohody“ o dodržování cen („…Díky za upozornění. Budu rád,
když … budete informovat ihned, pakliže zjistíte tyto podrazy v dodržování dohod … U
… jsme již majiteli poslali dvě upozornění a bylo s ním i na toto téma hovořeno minulý
týden! My… nemáme právo nutit odběratele dodržovat naše doporučené MOC, je to
čistě otázka vzájemné dohody. (Již jsem byl, nejspíše na popud některého odběratele,
kontaktován Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže …) … Cíl je dohodnout se …“,
„…i přes několik urgencí … na urovnání cen na e-shopech se stále nic neděje… pokud
vím, nebyla nikde změna a pro všechny e-shopy platí podmínka max. 8% slevy …“,
„…Kdo spravuje tyto obchody, ať, prosím hlídá jejich cenovou politiku. Opětovně
porušují cenovou politiku…“).
Nebylo sice prokázáno, že by „e-mail K“ („…Pokud společnost HUSKY CZ s.r.o.
zjistí po datu 19.3.2007, že nejsou z Vaší strany dodržovány dohodnuté obchodní
podmínky – především prodejní maloobchodní ceny výrobků zn. HUSKY, bude s Vámi
okamžitě ukončena spolupráce…“) byl odeslán žalobcovým odběratelům, ale byl
součásti vnitřní komunikace u žalobce (15.3.2007 byl e-mail s tímto textem odeslán
obchodním manažerem žalobce asistentce obchodu žalobce). Jestliže však na tento e-
mail (15.3.2007) časově navazuje e-mailová komunikace žalobcových odběratelů („e-
mail F“ 2.4.2007, „e-mail G“ 20.3.2007, „e-mail H“ 29.4.2007, „e-mail I“ 8.5.2007),
v níž je poukazováno na nedodržování cen „jinými e-shopy“, a jestliže na e-mail ze dne
15.3.2007 navazuje i další vnitřní komunikace u žalobce, která se zabývá
nerespektováním cen a potřebou tuto situaci akutně řešit („e-mail L“ 27.3.2007, „e-mail
M“ 15.3.2007), pak skutečné rozeslání e-mailu ze dne 15.3.2007 odběratelům do této
časové osy zapadá.
Návod k odlišné cenové politice, než která byla jinak pravidlem, je pak dokládán „e-mailem N“, v němž se hovoří o možném výprodeji za 50% ceny.
Je-li ve vztahu k části shora uvedené e-mailové komunikace namítáno, že
se nejednalo o komunikaci žalobce navenek, a že se jednalo pouze o „pracovní“ návrh
postupu navenek, který nakonec po odborné konzultaci nebyl přijat, pak takovou
argumentaci žalobce pokládá zdejší soud za účelovou. I v komunikaci navenek se
žalobce svými e-maily vyjadřoval k cenové politice svých odběratelů, ve vztahu k 16
z nich unifikovanými texty vždy odkazoval na předchozí komunikaci (předchozí
telefonický rozhovor nebo jednání), předkládal ceník s „doporučenými“ cenami a
vyjadřoval algoritmus výpočtu maloobchodní ceny v internetových obchodech. Ve
zbylých případech z 22 odběratelů je z jejich reakce patrno, že souhlasí
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 15 62Af 24/2011
s „doporučenými“ cenami, nadto poukazovali na odběratele, kteří tyto „doporučené“
ceny nedodržovali. Nebylo sice žalovaným prokázáno, že by interní komunikace o
potřebě dodržovat žalobcovými odběrateli žalobcem stanovená pravidla cenotvorby při
dalším navazujícím prodeji žalobcova zboží, jak je zachycena v „e-mailu K“, „e-mailu
L“, „e-mailu M“ a „e-mailu O“, byla následně komunikována ze strany žalobce
navenek, tj. ve vztahu k jeho odběratelům, avšak skutečnost, že když ne přesně tato, tak
obdobná komunikace musela být ze strany žalobce s jeho odběrateli vedena, plyne
z reakcí žalobcových odběratelů – především v „e-mailech J“, „e-mailech F“ a „e-
mailech G“. Pak interní komunikace u žalobce ohledně cenotvorby pro další navazující
prodej žalobcova zboží jeho odběrateli nemůže být vykládána jen coby „pracovní“
návrh postupu navenek, který nakonec po odborné konzultaci žalobce v rámci
prosazování jeho obchodní politiky nebyl přijat.
Ze shora shrnutého dokazování plyne, že žalobce zamýšlel realizovat svoji
cenovou politiku tak, že stanoví formálně sice doporučené maloobchodní ceny pro další
prodej, avšak má zájem na jejich dodržování, sám cenovou politiku svých odběratelů
monitoroval, sám vyjadřoval znepokojení v případech, kdy zjistil odchýlení se od těchto
cen, ve vztahu k některým odběratelům sám upozorňoval na potřebu dodržování cen.
Z dokazování, jak je provedl žalovaný, tedy plyne zájem na stanovování cen při
maloobchodním prodeji, snaha žalobce „mít konečné ceny pod kontrolou“. Ti ze 22
odběratelů, s nimiž bylo uzavření dohody dovozeno, kteří provozovali internetový
obchod, „doporučené“ ceny dodržovali. Neprokázáno to bylo u jednoho z nich, na jehož
internetový obchod nebylo možno se bez registrace přihlásit. Nelze tedy ze strany
žalobce úspěšně argumentovat tím, že dodržování „doporučených cen“ nebylo
prokázáno.
Prokázána je tedy snaha žalobce „dohodnout se“ na cenách při maloobchodním
prodeji, ve vztahu k 21 odběratelům se tato snaha podařila (ceny byly dodržovány), ve
zbylém případě 1 odběratele nebyla nijak zpochybněna. Tato snaha pak byla
doprovázená „připomenutím“ potřeby dodržovat „doporučené“ ceny v případech, kdy
bylo zjištěno nedodržování. Ať už kontrolu prováděl sám žalobce (navrhováno bylo
„hlídat cenovou politiku“, „snižovat marže“ – „e-mail O“, „udělat nějaký sledovací
systém cen“ – „e-mail L“) nebo zpětné informace o dodržování „doporučených“ cen
zjišťoval od svých odběratelů, komunikace uvnitř žalobce prokazuje, že dodržování
„doporučených“ měl pod svojí kontrolou a k získání či udržení této kontroly aktivně
přistupoval.
Prokázán je tedy nejen záměr unifikovat ceny pro další prodej (prostřednictvím
internetu), ale též jeho realizace (v případě 21 ze 22 odběratelů je prokázáno dodržování
„doporučených“ cen), též kontrola a nadto i snaha podmiňovat dodržováním
„doporučených“ cen další spolupráci.
Je-li žalobně namítáno, že prokázáno bylo „pouze“ zaslání doporučených
maloobchodních cen, pak to je v rozporu se zjištěními žalovaného, z nichž plyne, že na
odběratele žalobce byl vytvářen tlak k jejich dodržování. Fakt, že se nemohlo jednat
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 16 62Af 24/2011
pouze o informativní ceny, jak žalobce nyní argumentuje, je vyvracen jednak zřetelně
patrným povědomím žalobcových odběratelů v tom směru, že východiskem jejich
obchodní politiky je dodržování cen, když argumentovali „jinými e-shopy“, kde ceny
nebyly dodržovány, a potřebou „dodržovat dohody“ (rozuměno o maloobchodní ceně),
když sám žalobce měl podle své vnitřní komunikace odběratele opakovaně vyzývat
k dodržování (byť formálně pouze „doporučených“) cen.
Přestože, izolovaně vzato, jednotlivé případy e-mailové komunikace neprokazují
uzavření formální, závazné a vynutitelné dohody, z níž by jasně plynul odběratelův
závazek prodávat prostřednictvím internetových obchodů zboží za ceny stanovené
žalobcem, kombinace jednotlivých případů e-mailové komunikace uvnitř žalobce i
navenek ve vztahu k odběratelům naplňuje koncept vertikální kartelové dohody o určení
ceny.
V otázce hodnocení zjištěného skutkového stavu se zdejší soud se žalovaným ve
všech pro posouzení věci podstatných ohledech ztotožňuje. Souhrn jakkoli
intimovaných opatření v rámci dodavatelsko-odběratelských vztahů, který míří na zcela
svobodný postup odběratelů při úvahách o ceně zboří při jeho dalším prodeji, je
postupem protisoutěžním, na který dopadá zákaz podle § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a)
ZOHS.
Jestliže je tedy v žalobě namítáno, že žalobce své odběratele v jejich cenotvorbě
nekontroloval a dodržování cen nevymáhal, zdejší soud žalobci zapravdu nedává. Pokud
totiž žalobce svým odběratelům intimoval „vzorec“ pro prodej zboží konečným
spotřebitelům (navazujícím odběratelům při internetovém prodeji) „… Vaše min.
prodejní cena = naše doporučená MO cena vč. DPH – 8% kromě plánovaných akcí
s doporučenými akčními cenami…“, pak tím jasně vytvořil východisko pro stanovení
ceny. Jestliže většina adresátů, jimž se uvedeného vzorce prokazatelně dostalo (21 ze 22
odběratelů), ceny respektovala, pak lze dovozovat zřetelnou souvislost mezi snahou
žalobce o takto jednotně nastavenou cenu a jejím promítnutím do obchodní politiky
žalobcových odběratelů. Byla-li potřeba dodržovat ceny při maloobchodním
internetovém prodeji komunikována uvnitř žalobce („e-mail L“. „e-mail M“ a „e-mail
O“) i navenek ve vztahu k odběratelům (e-mail K“) a dostávalo-li se žalobci zpětné
vazby od jeho odběratelů o tom, kdo ceny dodržuje a kdo nikoli („e-mail F“, „e-mail
G“, „e-mail H“, „e-mail I“), společně s nezpochybněním cenové politiky, která byla
odběratelům intimována poté, co byla zmiňována vždy předchozí jednání (buď bez
reakce odběratelů žalobce nebo s reakcí potvrzující postup v souladu s „doporučeními“
žalobce), pak zjištění žalovaného vytvářejí uzavřený kruh důkazů dokládajících jak
existenci snahy žalobce unifikovat cenu, tak její promítnutí do jeho obchodní praxe.
Za tohoto stavu nebylo třeba, aby uzavření dohod o cenách pro další prodej
potvrzovali další ze žalobcových odběratelů. Konstrukce skutku (a deliktu) podle
rozhodnutí žalovaného sice na první pohled může působit ne zcela přehledně (žalobce
uzavíral dohody, v některých případech je to prokázáno komunikací po 19.3.2007,
dodržování dohod žalobce poté kontroloval a považoval za podmínku spolupráce už od
19.3.2007), žalobce však tuto konstrukci žádným ze žalobních bodů nezpochybňuje a
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 17 62Af 24/2011
v rámci přezkumu napadeného rozhodnutí v mezích uplatněných žalobních bodů zdejší
soud neshledal, že by v otázce, co je vlastně žalobci kladeno za vinu (tj. jakým,
jednáním se dopustil jakého protiprávního jednání), bylo napadené rozhodnutí
v kombinaci s předchozím prvostupňovým rozhodnutím nepřezkoumatelné.
Žalobci bylo podle napadeného rozhodnutí prokázáno uzavření a plnění
zakázaných dohod s tam uvedenými 22 odběrateli (a/ až v/). To, že někteří ze
žalobcových odběratelů, jak žalobce zdejšímu soudu dokládal čestnými prohlášeními,
měli potvrdit, že ceny utvářeli samostatně, nevyvrací závěry žalovaného, že s odběrateli,
jak jsou vyjmenováni ve skutkové větě prvostupňového rozhodnutí, napadeným
rozhodnutím žalovaného potvrzeného, byly dohody o určení cen pro další prodej
uzavřeny. Není tím ani zpochybňováno naplnění dalších prvků deliktu ve vztahu
k uvedeným 22 odběratelům (kontrola plnění a podmínka spolupráce).
Žalobní argumentace, k níž byla k důkazu předložena čestná prohlášení
některých žalobcových odběratelů, nemíří na závěr, k němuž žalovaný dospěl, podle
něhož ve vztahu ke konkrétním odběratelům bylo uzavření dohody prokázáno. Tato
argumentace má fakticky zpochybnit, že s jinými odběrateli žalobce uzavřenu dohodu o
určení cen pro další prodej neměl, to však není argumentace mířící na závěr, k němuž
dospěl žalovaný. Podle čestných prohlášení žalobcových odběratelů HOLUB PRO
SPORT, SPORT KARSCH, SPORT CENTRUM, Freesport CZ s.r.o., Český Ráj
Outdoor Sports s.r.o., OBCHODNÍ CENTRUM U FAJTŮ, Hobby Sport Turnov,
SKALÁK SPORT, WINDSPORT, Ivany Kubické a RAMPASPORT s.r.o. se tito
odběratelé necítili být vázání cenovými doporučeními žalobce. Tato prohlášení měla
vzniknout v období ledna až května 2009, tedy v průběhu správního řízení, poprvé jimi
žalobce takto argumentuje až v žalobě, navíc jde o vyjádření podaná žalobci k jeho
žádosti. I kdyby však zdejší soud vycházel z toho, že (bez ohledu na právě uvedené) jde
o prohlášení věrohodná, nejsou jimi vyvracena zjištění ve vztahu k odběratelům a) až v)
uvedeným ve výrokové části prvostupňového rozhodnutí žalovaného.
Předložil-li žalobce zdejšímu soudu notářský zápis osvědčující skutkový děj, kdy
dne 7.4.2009 byly zjišťovány ceny při internetovém prodeji pěti produktů, pak ani tento
důkaz nemůže nikterak vyvracet závěr, k němuž žalovaný v napadeném rozhodnutí (ve
vztahu k uvedeným odběratelům a/ až v/) dospěl.
Ve vztahu k listinným důkazům, které byly zdejšímu soudu předloženy a kterými
zdejší soud dokazoval, je tedy třeba shrnout, že nemohou zpochybňovat závěr, k němuž
žalovaný v napadeném rozhodnutí dospěl.
Ani izolovaný výklad každého z e-mailů jednotlivými zaměstnanci žalobce by na
celkovém posouzení významu jednotlivých e-mailů v jejich vzájemném kontextu ničeho
nezměnil. Ve vztahu k jednání, které je žalobci kladeno za vinu, se napadené rozhodnutí
opírá o listinné důkazy, které jsou pak hodnoceny v jejich kontextu, a subjektivní výklad
textu jednotlivých e-mailů by z pohledu posuzovaného jednání ničeho neosvětlil.
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 18 62Af 24/2011
Jestliže žalobce namítá, že mu k tíži bylo přičítáno jednání jeho odběratelů, kteří
po něm požadovali kontrolu dodržování „doporučených“ cen, ale marně, ani tu mu nelze
přisvědčit. Jednak bylo prokázáno, že na informace od odběratelů nejen obsahově, ale i
časově navazovalo řešení otázky dodržování cen u žalobce („e-mail G“ – 20.3.2007, „e-
mail H“ – 29.4.2007, „e-mail I“ – 8.5.2007 a navazující „e-maily O“ u žalobce
z července 2007), dále bylo prokázáno, že žalobce přímo v otázkách dodržování
„doporučených“ cen reagoval na informace od odběratele („e-maily M“ – 15.3.2007) a
měl připravený jasný postup proti těm odběratelům, kteří nedodržovali „doporučené“
ceny („e-mail K“), jehož odeslání vně žalobce zapadá do časové osy (viz shora).
V kontextu především vnitřní komunikace u žalobce, která byla zajištěna, tedy nelze
považovat informace o nedodržování „doporučených“ cen ze strany jednotlivých
odběratelů za jednání těchto odběratelů z jejich vlastní iniciativy, které by nesloužilo
k naplnění snahy žalobce unifikovat ceny. V témže kontextu pak nelze argumentovat
tím, že dodržování „doporučených“ cen bylo pouze dobrovolnou reakcí žalobcových
odběratelů.
Z pohledu naplnění prvků deliktu považuje zdejší soud především za podstatná
zjištění žalovaného, že snaha o unifikaci cen nebyla nahodilým, ojedinělým jednáním,
ale politikou žalobce, k níž hodlal nastavovat i vnitřní kontrolní mechanismy. Dále je
podstatné, že dohody ohledně „doporučených“ cen byly plněny, a tedy k omezení
rozhodovací autonomie žalobcových odběratelů při stanovování cen zboží došlo.
Protisoutěžní účinek je tu zřejmý: dohody o stanovení cen pro další prodej směřují k
unifikaci ceny zboží pro jeho další prodej v rámci dodavatelsko-odběratelského vztahu a
znemožňují tak odběratelům svobodné rozhodování o výši ceny, za níž budou zboží dále
prodávat. Nastavení ceny pro další prodej mimo úroveň konkurenční ceny, tedy ceny,
která by odpovídala výsledkům konkurenčního boje, pak může rovněž způsobit
navýšení nákupních cen zboží pro konečné spotřebitele a též je způsobilé bránit
konkurenci uvnitř jedné značky zboží (intra-brand konkurence). Dle soutěžního práva
nesmí tedy být prodejce omezen (ať již přímo nebo i nepřímo) v určování cen zboží pro
jeho další prodej. Cenová ujednání, která jsou, a to i nepřímo, vybavena pokyny
dodržovat stanovené (byť formálně „doporučené“) ceny pro další prodej, jsou dle
zákona zakázána.
Žádný ze žalobních bodů směřujících do hmotněprávního hodnocení žalobcova jednání z pohledu protisoutěžního účinku tedy není důvodný.
Pokud jde o návrhy žalobce na dokazování výslechem svědků, pak měl-li zdejší
soud vyslýchat některé žalobcovy odběratele (P. Š. a D. F.), tento výslech měl být veden
k tomu, aby byl osvětlen význam „e-mailu B“ a „e-mailu F“, resp. to, jak byla tato
korespondence těmito odběrateli chápána. Jestliže žalovaný dal tuto korespondenci do
souvislosti se zbylou korespondencí, pak výklad této korespondence do sebe logicky
zapadá. I kdyby odběratel P. Š. svědecky potvrdil, že pouze děkoval za zaslání ceníků,
fakt, že zaslání ceníků dával do souvislosti s umístěním svého zboží k internetovému
prodeji, by nemohl vyvracet závěr žalovaného, že i on byl v cenotvorbě žalobcem před
zasláním ceníku usměrňován a že takový postup byl obchodní politikou žalobce. I
kdyby odběratel D. F. zpětně po několika letech vysvětloval smysl jím vedené
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 19 62Af 24/2011
korespondence jakkoli, jestliže se tehdy omlouval za svoji cenotvorbu („…a proto se
ještě jednou omlouvám, že jsem Vám narušil ceny. V budoucnu se to už nebude
opakovat…“) a vysvětloval, co je cílem jeho cenotvorby ve prospěch dodržování
pravidel stanovených žalobcem („…Naším cílem není shazovat ceny produktu, protože
jen za předpokladu, že se budou dodržovat doporučené tolerance, vyděláme všichni…“),
stěží by zdejší soud mohl pokládat za věrohodná tvrzení, z nichž by mělo vyplynout, že
se sám, dobrovolně rozhodl řídit cenami doporučenými ze strany žalobce.
Pokud žalobce navrhoval vyslechnout jednotlivé zaměstnance žalobce (J. K., M.
K., K. H., P. B., P. B., M. P.), pak bez ohledu na to, zda se jedná o zaměstnance ještě
současné či již minulé, nelze předpokládat, že by tyto osoby, jež byly přinejmenším
v době, kterou se žalovaný zabýval (od března 2007 do května 2009), ekonomicky
závislé na žalobci, nepotvrzovaly žalobní argumentaci, podle níž v té době nebylo
záměrem žalobce ovlivňovat cenotvorbu jeho odběratelů. Bez ohledu na tuto skutečnost,
má-li obstát závěr žalovaného založený především na posouzení elektronické
korespondence, musí obstát i bez těchto výslechů, a naopak ani tyto výslechy by na tom
nemohly ničeho změnit. V opačném případě neobstál-li by závěr žalovaného na základě
podkladu rozhodnutí, jak jej žalovaný shromáždil, nic by na tom nezměnilo ani
provedení těchto výslechů, neboť by se nutně jednalo o doplnění důkazů natolik
podstatné, že by jím soud měnil podklad rozhodnutí, který musel shromáždit žalovaný,
zásadním způsobem. Zdejší soud je toho názoru, že jestliže byly tyto výslechy jako
„výslechy zaměstnanců“ navrhovány už v průběhu správního řízení (v rozkladu) a
jestliže je žalovaný neprovedl, neboť i bez nich lze mít ve vztahu k tomu, co je žalobci
kladeno za vinu, podklad rozhodnutí za dostatečný, a jestliže se s tímto hodnocením na
základě zjištěného podkladu rozhodnutí ztotožňuje i zdejší soud, jsou tyto výslechy
nadbytečné.
IV.4.
Žalobce rovněž namítá, že jeho podíl na trhu, jak jej stanovil žalovaný, je nesprávný, ve skutečnosti má žalobce podíl nižší.
Žalovaný dovodil, že žalobce má na relevantním trhu podíl 11%. Žalobce už
v průběhu správního řízení uváděl, že jeho podíl se pohybuje na hranici 1%. Žalovaný
především v prvostupňovém rozhodnutí popsal, kterak k údaji o 11% podílu na trhu
dospěl – obrátil se na soutěžitele, o kterých měl důvodně za to, že se účastní trhu
velkoobchodní distribuce zboží pro outdoorové vybavení, se žádostí o poskytnutí
informací a podkladů. Na základě jejich odpovědí stanovil žalobcův podíl na trhu. Tento
postup je dokumentován obsahem správního spisu, jsou v něm založeny dotazy (žádosti
o informace) i odpovědi. Metodicky je takový postup vhodný a odpovídající. Žalobce
namítá, že výčet jeho konkurentů je nesprávný a neúplný, neuvádí však, v jakém ohledu
by měl být výčet jeho konkurentů neúplným. Za tohoto stavu lze stěží dovodit, že by
žalovaný vycházel z nesprávných informací – a že by tedy žalobcův podíl na trhu byl
stanoven nesprávně.
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 20 62Af 24/2011
Za podstatné však zdejší soud považuje to, co uvedl už i žalovaný především
v bodu 65. prvostupňového rozhodnutí. Žalobcův podíl na trhu nebyl okolností, která by
měla význam při posuzování dopadu žalobcova jednání na trh (podle žalovaného se
jednalo o dohody, které mohly vést k narušení hospodářské soutěže, což žalovaný
dovozoval z jejich obsahu coby vertikálních dohod o určení ceny pro další prodej). Podíl
na trhu nebyl nadto ani okolností, která by vedla k přitížení žalobci v úvahách o výši
pokuty.
Z právě uvedeného tedy plyne, že i kdyby byl žalobcův podíl na relevantním trhu
takový, jak sám žalobce připouští, nemělo by to jakýkoli vliv na posouzení žalobcova
jednání z toho důvodu, že ve vztahu k žalobci bylo deklarováno uzavření a plnění
zakázané vertikální dohody o určení cen pro další prodej, u nichž z pohledu samotného
protisoutěžního charakteru není podíl soutěžitele na relevantním trhu rozhodující; že by
se měl přitom tento rozdíl v podílech, z nichž žalobce a žalovaný vycházejí, projevit
zpětným vynětím dohod z režimu dohod zakázaných podle § 3 odst. 1 ZOHS do režimu
dohod nezakázaných, např. prostřednictvím výjimky stanovené v § 3 odst. 4 ZOHS, to
žalobce netvrdí.
Důvody, pro které není nezbytné přesné stanovení podílu žalobce na relevantním
trhu s ohledem na charakter dohod, jejichž uzavření a plnění žalovaný ve vztahu
k žalobci deklaroval, vyplývají z prvostupňového i z napadeného rozhodnutí; žalovaný
se touto otázkou zabýval dostatečně podrobně a závěry, k nimž dospěl, jsou podle
zdejšího soudu přezkoumatelné, zákonné a nadto věcně správné. Žalovaným je
popisován právní rámec vyplývající ze ZOHS ve znění účinném do 31.8.2009 (před
účinností novely ZOHS provedené zákonem č. 155/2009 Sb.), z něhož žalovaný v době
vydání prvostupňového rozhodnutí vycházel (prvostupňové rozhodnutí bylo vydáno dne
11.5.2009 a posuzováno bylo žalobcovo jednání v době od 19.3.2007 do 11.5.2009, tedy
do dne vydání prvostupňového rozhodnutí). Podle tehdejšího právního stavu, který je na
věc aplikovatelný (právě proto, že bylo posuzováno žalobcovo jednání v době od
19.3.2007 do dne vydání prvostupňového rozhodnutí), nebyl samotný zákaz dohod
narušujících soutěž podle § 3 odst. 1 ZOHS (generální klauzule proti dohodám
narušujícím hospodářskou soutěž) a podle § 3 odst. 2 písm. a) ZOHS (dohody o určení
cen) vázán na dosažení určitého podílu na relevantním trhu, zákonná výjimka podle § 3
odst. 4 ZOHS taktéž nebyla vázána na podíl účastníka dohody na relevantním trhu.
Pravidlo de minimis podávané z § 6 ZOHS, jehož by se žalobce snad mohl
dovolávat, v tehdejším znění výslovně stanovilo, že zákaz dohod podle § 3 odst. 1
ZOHS se nevztahuje na vertikální dohodu, pokud podíl žádného z účastníků dohody na
relevantním trhu nepřesahuje 15% (§ 6 odst. 1 písm. b/ ZOHS), přitom podle § 6 odst. 2
písm. b) ZOHS vynětí ze zákazu dohod podle § 6 odst. 1 ZOHS (tedy i podle písm. b/
tohoto ustanovení) se netýká vertikální dohody o přímém nebo nepřímém určení cen
kupujícímu pro další prodej zboží nebo o poskytnutí kupujícímu pro tento další prodej
úplné ochrany na vymezeném trhu.
Jestliže tedy bylo ve vztahu k žalobci posuzováno, zda dohody jím uzavřené jsou
vertikálními dohodami o určení cen, pak rozdíl mezi podílem 1% a 11%, pokud podíl
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 21 62Af 24/2011
nebyl podle napadeného rozhodnutí významný ani z pohledu faktických dopadů jednání
na hospodářskou soutěž, ani z pohledu výše pokuty uložené žalobci, je z hlediska
samotného zákazu determinovaného § 3 odst. 1 ZOHS, z pohledu aplikace zákonné
výjimky podle § 3 odst. 4 ZOHS i z pohledu aplikace pravidla de minimis (zvláštní
výjimky pro bagatelní dohody) podle § 6 ZOHS bezvýznamný.
Napadené rozhodnutí bylo vydáno až dne 28.1.2011. V úvahu by přicházelo
zabývat se v oblasti aplikace pravidla de minimis otázkou možné pozdější výhodnější
právní úpravy pro žalobce, neboť v té době už byla účinná novela ZOHS provedená od
1.9.2009 zákonem č. 155/2009 Sb.
Tato skutečnost nebyla žalobcem v rozkladu namítána, není namítána ani nyní
v žalobě - a nelze tedy z pohledu přezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí žalovanému
vytýkat, že se touto skutečností v napadeném rozhodnutí výslovně nezabýval.
Zdejší soud se však touto otázkou nyní zabývat musí, a sice z pohledu samotné
zákonnosti napadeného rozhodnutí. Na jedné straně nelze zpochybnit, že řízení ve
správním soudnictví je plně ovládáno zásadou dispoziční, a je na žalobci, zda proti
rozhodnutí správního orgánu, jímž se zakládají, mění, ruší nebo závazně určují jeho
práva nebo povinnosti, podá žalobu u soudu či nikoliv, stejně tak je pouze na žalobci,
jaké skutkové a právní důvody v žalobě uvede; zcela jistě není povinností soudu
dovozovat tyto důvody za žalobce. Nebylo by však možné rezignovat na skutečnosti,
které by soud při přezkoumávání rozhodnutí sám zjistil, pokud by tyto skutečnosti byly
zjevné a přitom tak zásadní, že by mohly mít vliv na posouzení věci samé.
Takovou skutečností by v rámci právě posuzované otázky aplikace pravidla de
minimis bylo zjištění, že pozdější úprava je pro žalobce příznivější, resp. že za pozdější
právní úpravy by bylo namístě otázku podílu žalobce na relevantním trhu řešit
s přesností na jednotky procent, neboť takto přesné stanovení by mohlo mít vliv na
posouzení žalobcova jednání z pohledu § 3 odst. 1 ZOHS.
Pro úvahy zdejšího soudu v tomto směru je ovšem podstatné, že pozdější právní
úprava (účinná od 1.9.2009, tj. v době, kdy žalovaný o žalobcově jednání z doby
předcházející dni 1.9.2009 napadeným rozhodnutím rozhodoval) pro žalobce příznivější
není, a přestože se jí žalobce výslovně nedovolává, nemohlo by ani její zohlednění
podle návodu, který konstantně judikuje Ústavní soud a který ve vztahu k věcem
veřejného soutěžního práva výslovně podal např. v nálezu ze dne 11.7.2007 ve věci sp.
zn. II. ÚS 192/05, vyvolat příznivější posouzení žalobcova jednání, než jaké vyplývalo
z právní úpravy účinné před 1.9.2009.
Tato novelizace (účinná od 1.9.2009) se dotkla ustanovení § 3 odst. 1 ZOHS ve dvou rovinách:
První rovina představuje změnu pouze formulační, bez vlivu na materiální obsah
tohoto ustanovení a na jeho výklad, neboť toto ustanovení formulačně, nikoli tedy „jen“
významově, jak tomu bylo dosud, dostala do souladu s čl. 81 odst. 1 Smlouvy ES (nyní
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 22 62Af 24/2011
čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování EU). Česká tuzemská generální klauzule proti
dohodám narušujícím hospodářskou soutěž po této novele obsahuje dikci „…dohody,
jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže…“ namísto předchozí
dikce „…dohody, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže…“, o
žádnou věcnou změnu se však nejedná.
Druhá rovina se dotkla pravidla de minimis podávaného původně z § 6 ZOHS (ve
znění do 31.8.2009) – a projevila se mimo jiné i v § 3 odst. 1 ZOHS. Pravidlo de
minimis se totiž nově podle právního stavu účinného od 1.9.2009 aplikuje nadále, nikoli
ovšem prostřednictvím testu původně obsaženého v § 6 ZOHS, nyní po účinnosti novely
provedené zákonem č. 155/2009 Sb. zrušeném, nýbrž prostřednictvím testu nově (též po
účinnosti novely provedené zákonem č. 155/2009 Sb.) obsaženého v § 3 odst. 1 ZOHS.
Pravidlo „de minimis“ je nyní (od 1.9.2009) předmětem úvah ohledně samotného
protisoutěžního charakteru dohody, tj. naplnění materiální podmínky zákazu dohody
podle § 3 odst. 1 ZOHS, podle něhož dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je
zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané.
Tu je zapotřebí poukázat na dlouhodobou aplikaci doktríny „de minimis“, jež je
traktována na komunitární úrovni a jež nutně musí být předobrazem její obdobné
aplikace v rámci vnitrostátního soutěžního práva, podle níž zákazu podléhají pouze
takové dohody, jejichž shora popsaný dopad na trh není nezanedbatelný. Shodně jako
současná česká, ani primární komunitární úprava tuto podmínku nezná, dovozuje ji však
přesvědčivě rozhodovací praxe opírající se o Sdělení o dohodách zanedbatelného
významu (Sdělení Komise o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují
hospodářskou soutěž podle čl. 81 odst. 1 smlouvy o založení Evropského společenství –
Úřední věstník 2001/C 368/07). Toto sdělení tedy popisuje podmínky, za nichž dohoda
má dopad na hospodářskou soutěž zanedbatelný. Nezařazení bagatelních dohod pod
kartelové (tedy zakázané) dohody je postaveno na principu posouzení podílu účastníků
dohod na relevantním trhu a následně na obsahu této dohody. Účinky vyjmutí na
základě pravidla „de minimis“ platí ex tunc (tj. od samého počátku), aniž by takové
vynětí bylo ze strany Komise, vnitrostátního soutěžního úřadu či jakéhokoli jiného
orgánu deklarováno a aniž by o takovém vynětí bylo vedeno jakékoli řízení.
Doktrína aplikace teorie „de minimis” na komunitární a české vnitrostátní
aplikační úrovni vychází ze skutečnosti, že kartelové dohody nenaplňují materiální
podmínku zákazu, nejsou z pohledu principů vyjádřených v článku 81 Smlouvy ES
(nyní v čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské unie) dostatečně významné či podstatné.
Proto takové dohody nejsou vůbec zakázány. Před samotným konstituováním do
komunitárního práva byla zásada „de minimis non curat lex“ deklarována nejprve v roce
1968 Komisí v případu “Socemas” (rozhodnutí Komise 68/318, Úřední věstník (1968)
L 201/4), aby oprávněnost toho přístupu, a tím jeho další legitimní aplikovatelnost
mohla být o rok později potvrzena i Soudním dvorem ve věci “Völk/Vervaecke”
(rozsudek Soudního dvora 5/69 ve věci Franz Völk v. S.P.R.L., J. Vervaecke (1969),
ECR-295. Judikatura tak konstatovala, že způsobilost dohody být považována za
protisoutěžní („ovlivňující obchod mezi členskými státy”) je nutno zkoumat vždy
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 23 62Af 24/2011
individuálně, přičemž „dohoda se vymyká zákazu ... pokud má s ohledem na slabé
postavení jejích účastníků na trhu ... pouze zanedbatelný význam”.
Pro posouzení případné výhodnosti pozdější úpravy po 1.9.2009 je však
podstatné, že pravidlo „de minimis” se neuplatňuje bez omezení. Lze rozeznávat tři
druhy omezení jeho aplikace. První omezení je vázáno na dosažení (resp. nepřekročení)
hranic tržního podílu. Dále jsou z dosahu pravidla vyjmuty dohody, které obsahují hard-
core ujednání (pravidlo „de minimis“ se neuplatňuje v takových případech, kdy dohoda
ovlivňuje obchod mezi členskými státy již svojí samotnou existencí; tak je tomu u
dohod o stanovení cen, o omezení výroby nebo prodeje a o rozdělení trhů). Posledním
omezením aplikace pravidla „de minimis“ je existence kumulativního efektu obdobných
dohod na trhu.
Dohody nevyhovující shora uvedenému trojímu omezení nejsou dohodami „de
minimis“; jejich účinek tak nemůže být zanedbatelný. Tyto dohody, splňují-li materiální
podmínku zákazu, jsou dohodami protisoutěžního charakteru, tedy jsou dohodami
zakázanými.
Sdělení de minimis rozlišuje mezi dohodami uzavíranými mezi konkurujícími si
soutěžiteli a dohodami jinými. Zatímco v případě dohod mezi konkurujícími si
soutěžiteli nesmí jejich společný podíl na relevantním trhu dotčeném dohodou
přesáhnout 10%, v případě jiných dohod se tato hranice posouvá na 15%, nikoli však
v případě dohod o určení cen – tam se pravidlo de minimis neaplikuje.
Přestože žalovaný neaplikoval komunitární právní úpravu, a tím tedy neaplikoval
ani (komunitární) Sdělení de minimis, nemohl by ani při aplikaci pozdější vnitrostátní
české právní úpravy na žalobce aplikovat mírnější režim, než jaký byl aplikován.
Z tohoto důvodu považuje zdejší soud závěr žalovaného, podle něhož je pro
posouzení žalobcova jednání nerozhodné, zda dosahuje podílu 1% nebo 11% na
relevantním trhu, za správný, neboť posuzoval-li vertikální dohodu o určení cen,
pravidlo de minimis, pro které by bylo zapotřebí přesný podíl žalobce na relevantním
trhu zjistit, by se uplatnit nemohlo – ať už podle právní úpravy účinné před 1.9.2009,
tak podle právní úpravy účinné od 1.9.2009.
Ve vztahu k neprokázání přesného podílu žalobce na relevantním trhu tedy
žaloba rovněž důvodnou není.
IV.5.
Žalobce také zpochybňuje pokutu, která mu byla uložena. Rozsah přezkumu je
dán jeho argumentací obsaženou na šestnácté straně žaloby ve druhém odstavci. Z této
argumentace lze dovodit, že výše pokuty je podle žalobce nesprávná a nepřiměřená,
neboť jednak se žalobce nikdy v minulosti nedopustil protisoutěžního jednání (porušení
ZOHS) a nadto výše uložené pokuty odpovídá celé roční výši tržeb žalobce v oblasti
internetového prodeje.
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 24 62Af 24/2011
Pokud jde o první z obou argumentů, pak z napadeného rozhodnutí plyne, že
žalovaný se touto otázkou zabýval; konkrétně z bodu 40. napadeného rozhodnutí plyne,
že skutečnost, že žalobce se nikdy v minulosti porušení ZOHS nedopustil, žalovaný
nepřehlédl a vyhodnotil ji tak, že z toho důvodu žalobci ve výši pokuty nepřitěžuje. Svůj
postup opřel o bod 33. „Zásad postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při
stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona“. Stejně tak ani zdejší soud nesdílí
názor, že by polehčující okolností měl být fakt, že se pokutovaný dopustil prvního
porušení ZOHS. Ostatně i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 31. 3. 2010 ve věci
sp. zn. 1 Afs 58/2009 uvedl, že „…skutečnost prvního porušení zákona není sama
o sobě vždy polehčující okolností. Její automatické uplatnění by zejména u porušení
zákona spáchaného v úmyslu přímém bylo velmi sporné. Ostatně kupř. nový trestní
zákoník [zákon č. 40/2009 Sb., účinný od 1. 1. 2010; § 41 písm. a)] považuje první
spáchání trestného činu za polehčující okolnost pouze v případě, že tak pachatel učinil
pod vlivem okolností na něm nezávislých…“.
Jestliže tedy nebyla na straně žalobce dána protisoutěžní recidiva, nemohla být
pokuta z tohoto důvodu navyšována, avšak tato skutečnost neměla být automatickým
důvodem pro snižování pokuty.
Pokud jde o druhý z obou argumentů, pak podle § 22 odst. 2 ZOHS účinného do
31.8.2009 může žalovaný soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do
výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období, jestliže
úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 11 odst. 1 a § 18
odst. 1 nebo neplní opatření uložená podle § 7 odst. 2 nebo § 11 odst. 3 anebo podle §
18 odst. 5. Při rozhodování o výši pokuty žalovaný přihlédne zejména k závažnosti,
případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona. Z napadeného
rozhodnutí (především z bodu 37.) se podává, že žalovaný zvolil kritérium čistého
obratu. Mimo jiné žalovaný správně zdůraznil, že není rozhodující, na jakém trhu je
tohoto obratu dosaženo. Stejně jako není výše pokuty podle § 22 odst. 2 ZOHS odvislá
od obratu dosaženého z prodeje zboží, na které dopadá zakázaná dohoda, není odvislá
ani od obratu dosaženého konkrétní aktivitou soutěžitele, tj. na konkrétním segmentu
celkového portfolia jeho činnosti – tu tedy v rámci internetového prodeje.
Argumentace výší tržeb žalobce v oblasti internetového prodeje proto nemůže být
případná. Jestliže žalovaný při stanovování výše pokuty postupoval tak, že vycházel ze
základní částky odpovídající obratu dosaženého žalobcem prodejem zboží pro
outdoorové vybavení (bod 37. napadeného rozhodnutí), aniž by tuto částku omezoval
pouze na obrat dosažený prodejem zboží přes internet, pak ze zákonného postupu
nevybočil. Jestliže uložená pokuta ve vztahu k takto stanovenému obratu dosahuje
hodnoty 1,1 %, pak je skutečně stanovena při spodní hranici zákonného rozmezí, jak
uvedl i žalovaný v napadeném rozhodnutí, a ani se zohledněním hodnoty prodejů
žalobcova zboží prostřednictvím internetu nejde o pokutu nepřiměřenou. Nelze ostatně
přehlédnout, že fakt, že zakázané dohody se týkaly pouze určitého segmentu žalobcovy
činnosti a že ani na tomto segmentu neměl žalobce uzavřeny takové dohody se všemi
svými odběrateli, a tedy že ani na tomto dílčím segmentu nebyla vyloučena intra-brand
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 25 62Af 24/2011
soutěž, žalovaný zohlednil tak, že snížil výchozí částku pro výpočet pokuty, jak
popisuje především v bodech 119. a násl. prvostupňového rozhodnutí.
Z důvodů namítaných v žalobě tedy pokuta nebyla uložena ve výši, jež by se
vymykala zákonnému rozmezí, ani ve výši v rámci zákonného rozmezí nepřiměřené.
V. Shrnutí závěrů soudu
Ze shora uvedeného vyplývá, že zdejší soud považuje napadené rozhodnutí za přezkoumatelné.
Pokud jde o hmotněprávní posouzení žalobcova jednání, tu zdejší soud po
provedeném přezkumu v mezích uplatněných žalobních bodů uzavírá, že žalovaný se
nedopustil nezákonnosti. Aplikoval správný právní předpis (ZOHS), v jeho rámci
správnou právní normu (§ 3 ZOHS) a nedopustil se při jejím výkladu žádného
interpretačního pochybení.
Pokud jde o vady řízení, zdejší soud nedovodil žádnou, která by mohla vyvolat nezákonnost napadeného rozhodnutí.
Zdejší soud tedy vyčerpal předmět všech žalobních bodů žalobcem uplatněných a
ze shora uvedených důvodů dospěl k závěru, že žádná ze žalobcových námitek proti
napadenému rozhodnutí žalovaného není důvodnou. Nad rámec uplatněných žalobních
bodů zdejší soud nezjistil žádnou skutečnost, jež by vyvolávala nutnost napadené
rozhodnutí zrušit i bez tomu odpovídající žalobní argumentace.
Proto soud žalobu jako nedůvodnou podle § 78 odst. 7 s.ř.s. zamítl.
VI. Náklady řízení
Výrok o nákladech řízení se opírá o § 60 odst. 1 a 7 s.ř.s. Žalobce ve věci
úspěšným nebyl, proto mu náhrada nákladů řízení nepřísluší. Ta by příslušela
žalovanému, neboť ten měl ve věci plný úspěch. Zdejší soud však neshledal, že by
žalovanému vznikly důvodně vynaložené náklady, jež by převyšovaly náklady jeho
jinak běžné administrativní činnosti. Proto soud rozhodl, že žalovanému se náhrada
nákladů řízení nepřiznává.
P o u č e n í :
Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne
jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou (více) vyhotoveních u Nejvyššího
správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje
Nejvyšší správní soud.
Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým
označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí).
[OBRÁZEK][OBRÁZEK]pokračování 26 62Af 24/2011
Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty
nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze
prominout.
Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s. a
kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž
směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu
bylo rozhodnutí doručeno.
V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí,
má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje,
vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro
výkon advokacie.
Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní
symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat
na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz.
V Brně dne 26. dubna 2012
JUDr. David Raus, Ph.D., v.r.
předseda senátu
Za správnost vyhotovení: Lucie Gazdová