[OBRÁZEK]
ČESKÁ REPUBLIKA
Rozsudek
jménem republiky
Krajský soud v Ústí nad Labem, pobočka v Liberci, rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu Mgr. Lucie Trejbalové a soudců Mgr. Karolíny Tylové, LL.M.
a JUDr. Pavla Vacka v právní věci žalobce: T.M. Q, s.r.o., se sídlem XX, zastoupeného JUDr. Liborem Konečným, advokátem, se sídlem Ptašinského 4, Brno, proti žalované: Česká obchodní inspekce, Ústřední inspektorát, se sídlem Štěpánská 15, Praha 2, o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 14. 1. 2014, č. j. ČOI 4938/14/O100/2500/12/14/Hl/Št,
t a k t o :
Odůvodnění:
Žalobce se podanou žalobou domáhal zrušení shora označeného rozhodnutí žalované, kterým bylo rozhodnuto o odvolání žalobce proti rozhodnutí ředitele Inspektorátu České obchodní inspekce Ústeckého a Libereckého kraje (dále jen „inspektorát ČOI“ nebo také „správní orgán prvního stupně“) ze dne 27. 9. 2012 č. j. ČOI 110738/12/2500/0419/RZ/BL. Tímto prvostupňovým rozhodnutím byla žalobci uložena pokuta ve výši 100 000 Kč
pro porušení § 4 odst. 3 v návaznosti na § 5 odst. 3, příloha č. 1 písm. s) zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele (dále jen „zákon o ochraně spotřebitele“), a porušení § 4 odst. 3
v návaznosti na § 5a odst. 2, příloha č. 2 písm. h) téhož zákona, čímž se žalobce dopustil správního deliktu podle § 24 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně spotřebitele při předváděcí akci konané dne XX v restauraci XX. Podle § 24 odst. 10 písm. d) zákona o ochraně spotřebitele mu za toto jednání byla uložena pokuta ve výši 100 000 Kč
a povinnost nahradit paušální částkou náklady řízení ve výši 1 000 Kč podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu (dále jen „správní řád“). Napadeným rozhodnutí byla žalobci uložená pokuta zvýšena na 200 000 Kč, ve zbytku bylo prvostupňové rozhodnutí potvrzeno.
Žalobce v žalobě namítá, že ačkoliv žalovaná v napadeném rozhodnutí výslovně uvedla, že správní orgán prvního stupně správně zjistil skutkový stav a správní řízení proběhlo bez procesních chyb, vrací se k hodnocení důkazních prostředků a závěry správního orgánu prvního stupně zpochybňuje. Žalobce upozorňuje na záznam o telefonním hovoru ze dne 22. 5. 2012 a zdůrazňuje, že tento telefonní hovor nebyl součástí kontrolované akce a záznam o něm není důkazem ve věci. Především však žalobce nesouhlasí se zvýšením pokuty o 100 % a způsobem, jakým to žalovaná odůvodnila. Tvrzení, že v daném případě by pokuta ve výši 100 000 Kč nesplnila represivní ani preventivní funkci a spotřebitel by tak nebyl dostatečně chráněn před nekalými obchodními praktikami podnikatelů, je zcela obecná a není ničím konkrétním podložena. V žalobci tak přetrvává dojem, že byl potrestán za podání odvolání ve věci a žalovaná jen následně hledá důvody, které by tento krok právně odůvodnily. Pokud žalovaná uvádí, že v případě klamavé obchodní praktiky šlo o nedbalostní delikt, je v této části napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné, protože žalovaná neuvedla žádné důvody,proč by tomu tak mělo být. Žalobce trvá na tom, že účastníci byli s podmínkami pobytového poukazu seznámeni, neboť tyto podmínky byly řádně uvedeny v textu poukazu a ke klamání účastníků kontrolované akce tak nemohlo dojít. Žalobce také nesouhlasí s tím, že osoby důchodového věku jsou osobami fyzicky a psychicky slabými. Takový výklad hraničí s xenofobií a nepřijatelně zjednodušuje výklad spotřebitelského práva Evropského společenství. Pokud žalovaná při zvýšení pokuty argumentuje majetkovými poměry žalobce, nepostupuje správně, když při zvýšení sankce v roce 2014 používá informace o ekonomických poměrech žalobce z roku 2011. Žalobce zdůrazňuje, že mu před vydáním napadeného rozhodnutí nebyla dána možnost vyjádřit se k jeho podkladům, žalovaná se na něj neobrátila, aby jí žalobce podal správu o svých majetkových poměrech. Žalobce od jara 2013 nevykonává podnikatelskou činnost v rámci přímého prodeje, jeho příjmy jsou velice omezené a postup správních orgánů ho dohnal na pokraj likvidace.
V písemném vyjádření k žalobě žalovaná uvedla, že v žádném případě nezpochybňuje závěry správního orgánu prvního stupně, napadené rozhodnutí je pouze podrobněji vysvětluje. Samotné zjištění nekalé kontrolní praktiky bylo učiněno na předváděcí akci,
jak je zaznamenáno v kontrolním protokolu, když bylo z pobytového poukazu zjištěno,
že jeho využití není zdarma, jak bylo deklarováno v rámci telefonického hovoru, o němž byl pořízen úřední záznam. Pokud jde o výši pokuty, žalovaná zopakovala skutečnosti uvedené v napadeném rozhodnutí. Konstatovala, že pokuta ve výši 100 000 Kč byla uložena v rozporu s veřejným zájmem na ochraně spotřebitele před nekalými praktikami podnikatelů
a na spravedlivém potrestání pachatele. Co se týče námitek ohledně majetkových poměrů žalobce, žalovaná zdůraznila, že majetkové poměry pachatele nejsou jedním z kritérií, kterými by se musel správní orgán prvního stupně zabývat při určování výše uloženého trestu.
Na druhou stranu uložená pokuta nesmí být vzhledem k majetkovým poměrům pachatele zanedbatelná, ani pro pachatele likvidační. Správní orgány mají omezené možnosti, jak majetkové poměry zjišťovat, proto vychází z veřejně dostupných údajů a z podkladů předložených samotnými účastníky řízení. Z veřejné části listin obchodního rejstříku bylo zjištěno, že nejnovější doklady o majetkové situaci žalobce jsou zpracovány ke dni
31. 12. 2011. Vzhledem k tomu, že nic nenasvědčovalo tomu, že by výše pokuty mohla být pro žalobce likvidační, likvidační charakter pokuty žalobce ani nenamítal, neshledala žalovaná důvod k vyzvání žalobce k předložení dokladů o jeho majetkové situaci. Skutečnost, že byl žalobce ve ztrátě, neznamená, že by nebylo možné mu uložit pokutu, ani že by uložená pokuta ve výši 200 000 Kč byla sama o sobě způsobilá donutit žalobce ukončit podnikatelskou činnost. Žalobce sám uvádí, že uložená pokuta přispěla jen ke zvýšení jeho problémů, negativní důsledky jsou přitom předvídaným průvodním jevem uložení sankce za správní delikt. Zákaz ukládání likvidačních sankcí se navíc týká zejména podnikajících fyzických osob a judikatura připouští i výjimky, kdy lze likvidační pokutu uložit.
Ze správního spisu předloženého žalovanou soud zjistil tyto podstatné skutečnosti:
Dle kontrolního protokolu inspektorátu ČOI ze dne 31. 5. 2012 a jeho dodatku byla zmíněného dne provedena kontrola předváděcí prodejní akce v restauraci XX. Předváděcí akce, na které byly nabízeny výrobky jménem žalobce, se zúčastnilo 10 spotřebitelů důchodového věku a dva inspektoři ČOI. V dodatku ke kontrolnímu protokolu byl průběh předváděcí akce podrobně popsán. Žalobce byl s kontrolním protokolem a jeho dodatkem seznámen a poučen o možnosti podat proti němu písemné námitky. Tohoto práva využil. Námitky byly rozhodnutím inspektorátu ČOI ze dne 14. 6. 2012 zamítnuty s odůvodněním, že nebyly uplatněny žádné nové prokazatelné skutečnosti, na základě kterých by bylo možné námitkám vyhovět. Dne 15. 8. 2012 byl vydán na základě § 23 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele a § 150 odst. 1 a 2 správního řádu příkaz, proti kterému si žalobce podal odpor, a správní řízení pokračovalo.
Rozhodnutím ze dne 27. 9. 2012 ředitel inspektorátu ČOI uložil žalobci pokutu ve výši 100 000 Kč za to, že porušil § 4 odst. 3 v návaznosti na § 5 odst. 3, příloha č. 1 písm. s) zákona o ochraně spotřebitele tím, že užíval klamavou obchodní praktiku, když při předání slibovaného dárku zdarma, pobytového poukazu na dovolenou pro dvě osoby, bylo zjištěno, že poukaz bylo možné využít pouze dvěma osobami, když druhá osoba by musela doplatit 4 998 Kč, což znamená, že za službu (využití poukazu) by spotřebitel musel vynaložit finanční náklady; dále porušil § 4 odst. 3 v návaznosti na § 5a odst. 2, příloha č. 2 písm. h) zákona o ochraně spotřebitele tím, že klamal spotřebitele užíváním agresivní obchodní praktiky, když obchodní zástupce žalobce provedl losování pomocí stíracích losů, ve kterém spotřebitelský pár vyhrál 2 x 20 000 Kč a bonus, avšak získání výhry a bonusů bylo podmíněno zakoupení sady nádobí v ceně 66 990 Kč, která byla snížena o vylosovanou slevu 2 x 20 000 Kč a činila 26 990 Kč. Tímto jednáním se žalobce dopustil správního deliktu podle § 24 odst. 1, písm. a) zákona o ochraně spotřebitele. Žalobci byla zároveň uložena povinnost hradit paušální částku 1 000 Kč náklady správního řízení. K námitkám, které žalobce uplatnil v průběhu správního řízení, správní orgán prvního stupně uvedl, že losování o výhry,
pro jejichž získání by musel spotřebitel vynaložit finanční prostředky a uvádění slova ,,zdarma“ u služby, přestože spotřebitel by musel za službu vynaložit finanční náklady, považuje za jednání porušující zákon o ochraně spotřebitele. Zdůraznil, že při určení výše pokuty dbal, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem, aby odpovídalo okolnostem daného případu a aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Hodnotil způsob spáchání správního deliktu, skutečnost, že se jednalo o propracovanou obchodní praktiku zaměřenou převážně na osoby důchodového věku, které jsou velmi důvěřivé a nepřivyklé propracovaným marketingovým strategiím prodávajících. Následkem správního deliktu bylo nedovolené ovlivňování blíže nezjištěného počtu spotřebitelů, kteří byli telefonicky vyzváni k účastni na akci pod příslibem získání dárku zdarma a nedovolené ovlivňování deseti konkrétních spotřebitelů, účastníků akce, z nichž však žádný kupní smlouvu neuzavřel. Tuto skutečnosti hodnotil správní orgán při ukládání pokuty ve prospěch žalobce. V jeho neprospěch pak dle správního orgánu svědčilo to, že žalobce užil nekalé obchodní praktiky opakovaně, neboť byl v minulosti již za obdobné chování potrestán.
Proti rozhodnutí ředitele inspektorátu ČOI se žalobce odvolal.
O odvolání rozhodla žalovaná rozhodnutím ze dne 5. 12. 2012, č. j. ČOI 137639/12/O100/2500/12/O/Tr/Št tak, že rozhodnutí změnila ve výroku o uložené sankci, když zvýšila pokutu na 200 000 Kč, ve zbytku odvolání zamítla a napadené rozhodnutí potvrdila. Proti rozhodnutí žalované podal žalobce správní žalobu, o které rozhodl zdejší soud rozsudkem ze dne 26. 11. 2013, č. j. 59A 12/2013 – 43, tak, že napadené rozhodnutí zrušil
a věc vrátil žalované k dalšímu řízení. Soud shledal pochybení žalované v tom, že ve svém rozhodnutí neohodnotila všechna kritéria, jimiž se při určování výše pokuty musí zabývat podle § 24b odst. 2 zákona o ochraně spotřebitele. Zdejší soud zdůraznil, že pokud
se žalovaná rozhodla prolomit zásadu zákazu reformace in peius, klade to zvýšené nároky
na kvalitu odůvodnění takového rozhodnutí. Důvodem k prolomení této zásady by měl být pouze důležitý či vážný veřejný zájem.
Napadeným rozhodnutím byla žalobci uložená pokuta znovu zvýšena na 200 000 Kč, ve zbytku bylo prvostupňové rozhodnutí potvrzeno. Ke klamavé obchodné praktice žalovaná uvedla, že klamavost není spatřována v údajích uvedených na samotném poukazu. Žalobci je vytýkáno, že v telefonátu, kterým zval spotřebitele na danou předváděcí akci, uváděl,
že spotřebitelé na akci zdarma obdrží mobilní telefon a pobytový zájezd, jak je zaznamenáno v úředním záznamu pořízeném dne 23. 5. 2012. Průměrný spotřebitel na základě takového telefonického hovoru důvodně očekával, že obdrží pobyt zdarma bez nutnosti účasti druhé osoby. Žalovaná dále shledala, že pokuta uložená správním orgánem prvního stupně
je v rozporu s veřejným zájmem na ochraně spotřebitele před nekalými praktikami a na uložení spravedlivé sankce jejich pachateli. Zdůraznila hledisko prevence, které ji v projednávaném případě vedlo k prolomení zásady zákazu reformace in peius. Co se týče způsobu spáchání správního deliktu, žalovaná uvedla, že zatímco zjištěné skutečnosti nasvědčují tomu, že klamavá obchodní praktika byla spáchána nedbalostním způsobem,
ve způsobu spáchání agresivní praktiky je třeba spatřovat úmysl, což je třeba vyhodnotit v neprospěch žalobce. Jako polehčující okolnost hodnotila v souladu se správním orgánem prvního stupně to, že žádný ze spotřebitelů účastnících se dané předváděcí akce v důsledku užití agresivní obchodní praktiky kupní smlouvu neuzavřel. Pokud jde o okolnosti spáchání správního deliktu, žalovaná uvedla, že je třeba výraznějším způsobem, než jak to učinil správní orgán prvního stupně hodnotit v neprospěch žalobce skutečnost, že se předváděcí akce zúčastnili především osoby důchodového věku. Žalobci také výrazně přitěžuje skutečnost,
že se daného správního deliktu dopustil již v minulosti, což dle žalované svědčí o tom,
že se z předchozích sankcí dostatečně nepoučil a nepřijal taková opatření, která by zabránila opakování jeho protiprávního jednání. Žalovaná zdůraznila, že výši pokuty stanovila s ohledem na majetkové poměry žalobce. Vycházela z údajů ve veřejné části sbírky listin obchodního rejstříku, z výkazu zisku a ztrát v plném rozsahu ke dni 31. 12. 2011. Konstatovala, že pokuta ve výši 200 000 Kč je přiměřená majetkovým poměrům žalobce, naplňuje požadavek citelnost zásahu výše sankce do majetkových poměrů žalobce, nejedná se však o pokutu likvidační ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008 – 133.
Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí a řízení jeho vydání předcházející v řízení dle části třetí, hlavy druhé, dílu prvního zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“), v rozsahu a mezích uplatněných žalobních bodů, vycházeje přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu v souladu s § 75 odst. 1, odst. 2 s. ř. s. a dospěl k závěru, že žaloba je důvodná.
Soud se nejprve zabýval námitkou žalobce, kterou brojil proti užití úředního záznamu ze dne 23. 5. 2012 jako důkazu, kterým mělo být prokázáno užití nekalé obchodní praktiky. Soud předesílá, že tuto námitku žalobce v žalobě, o které rozhodoval zdejší soud rozhodnutím ze dne 26. 11. 2013, č. j. 59 A 12/2013-43, nevznesl, a soud proto nebyl oprávněn tuto otázku ve svém předchozím rozhodnutí v souladu s citovaným § 75 odst. 2 s. ř. s. řešit. Bylo-li však předchozí rozhodnutí žalované zrušeno a nahrazeno rozhodnutím novým, není vyloučeno žalobní argumentaci změnit či doplnit, protože směřuje proti jinému (novému) rozhodnutí žalované ve věci. Žalobce tak není omezen rozsahem námitek, které uplatnil proti předchozímu rozhodnutí žalované.
Pokud žalobce tuto námitku nyní vznáší, je třeba mu dát za pravdu, neboť úřední záznam sám o sobě jako dostatečný důkazní prostředek neobstojí. K dokazování průběhu událostí popsaných v úředním záznamu slouží svědecká výpověď osoby, která úřední záznam sepsala, nikoli tento záznam (přiměřeně srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 1. 2009, č. j. 1 As 96/2008 - 115, publ. pod č. 1856/2009 Sb. NSS a na www.nssoud.cz). V projednávané věci však Bc. M. K., která úřední záznam ze dne 23. 5. 2012 sepsala, vyslechnuta nebyla. Soud proto musí konstatovat, že spáchání klamavé obchodní praktiky není podloženo dostatečnými důkazy. Žalovaný v souvislosti s klamavou obchodní praktikou odkazuje právě na úřední záznam ze dne 23. 5. 2012, kde je zaznamenáno,
že Bc. M.K. byla dne 22. 5. 2013 telefonicky zvána na danou předváděcí akci s tím, že spotřebitelé na akci zdarma obdrží mobilní telefon a pobytový zájezd. Žalovaný svůj závěr o klamavosti obchodní praktiky staví na tom, že průměrný spotřebitel na základě takového telefonického hovoru důvodně očekával, že obdrží pobyt zdarma bez účasti druhé osoby. V údajích uvedených na samotném pobytovém poukazu naopak žalovaný klamavost obchodní praktiky nespatřuje, když uvádí, že tam jsou podmínky využití poukazu zcela jasně popsány (využití pobytového poukazu je vázáno na jeho využití dvěma osobami,
přičemž druhá osoba má na pobyt 20% slevu).
Vzhledem k výše uvedenému nemůže obstát ani výrok o pokutě, která byla uložena jak za užívání agresivní obchodní praktiky, kterou žalobce nezpochybňuje, tak za výše popsanou klamavou obchodní praktiku, jejíž užití však nebylo prokázáno dostatečnými důkazy.
Žalované je však třeba vytknout i postup při zjišťování majetkových poměrů žalobce. Dle usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 4. 2010,
č. j. 1 As 9/2008 – 133 „je správní orgán ukládající pokutu za jiný správní delikt povinen přihlédnout k osobním a majetkovým poměrům pachatele tehdy, pokud je podle osoby pachatele a výše pokuty, kterou lze uložit, zřejmé, že by pokuta mohla mít likvidační charakter, a to i v případech, kdy příslušný zákon osobní a majetkové poměry pachatele
v taxativním výčtu hledisek rozhodných pro určení výše pokuty neuvádí“. Ustanovení § 24b odst. 2 zákona o ochraně spotřebitele majetkové poměry pachatele v taxativním výčtu hledisek rozhodných pro určení výše pokuty neuvádí. Pokud se žalovaná, zjevně s ohledem na citované usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu, majetkovými poměry žalobce zabývala, měla hodnotit tyto poměry ke dni svého rozhodování. Žalovaná
však vycházela z údajů uvedených ve veřejné části sbírky listin obchodního rejstříku, z výkazu zisku a ztrát ke dni 31. 12. 2011, tj. z údajů starých více než dva roky. Žalobce navíc s těmito údaji, jako s podklady rozhodnutí ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu, neseznámila
a žalobce tak neměl možnost svou majetkovou situaci objasnit. Žalovaná se ve vyjádření k žalobě brání tím, že nic nenasvědčovalo tomu, že by uložená pokuta mohla být likvidační a proto žalobce k předložení dokladů o jeho majetkové situaci nevyzývala. Soudu pak ale není zřejmé, proč se majetkovými poměry žalobce, které navíc nebyly aktuální, vůbec zabývala.
Vzhledem k tomu, že žaloba byla důvodná, soud zrušil napadené rozhodnutí pro vady řízení bez jednání dle § 76 odst. 1 písm. c) s. ř. s. a věc vrátil žalované v souladu s § 78 odst. 4 s. ř. s. k dalšímu řízení. Vzhledem k vyslovenému právnímu názoru soudu, jímž je žalovaná dle § 78 odst. 5 s. ř. s. vázána, musí žalovaná vytýkané vady v dalším řízení odstranit.
Výrok o nákladech řízení se opírá o § 60 odst. 1 s. ř. s., dle kterého, nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Ve věci měl úspěch žalobce, soud mu proto proti žalované přiznal právo na náhradu nákladů řízení, které důvodně vynaložil. Za tyto náklady je nutno považovat uhrazený soudní poplatek za podání žaloby ve výši 3 000 Kč a odměnu zástupce (§ 57 s. ř. s.). Zástupci byla přiznána odměna za dva úkony právní služby na základě § 9 odst. 4 písm. d) ve spojení s § 7 a § 11 odst. 1 písm. a) a d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif) v platném znění, ve výši 6 200 Kč (převzetí a příprava zastoupení a podání žaloby). Výše hotových výdajů byla proto stanovena podle § 13 odst. 3 advokátního tarifu, taktéž za dva úkony právní služby, ve výši 600 Kč. Zástupci žalobce tedy náleží odměna a náhrada za poskytování právních služeb ve výši 6 800 Kč navýšená o 1 428 Kč, což je částka odpovídající dani, kterou je zástupce povinen z odměny za zastupování a z náhrad odvést jakožto plátce daně z přidané hodnoty podle zvláštního právního předpisu
(§ 57 odst. 2 s. ř. s.). Žalovaná je povinna uhradit žalobci celkem částku 11 228 Kč,
k čemuž jí byla stanovena přiměřená lhůta.
P o u č e n í : Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou (více) vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud.
Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout.
Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno.
V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.
Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz.
V Liberci dne 27. května 2015
Mgr. Lucie Trejbalová,
předsedkyně senátu