[OBRÁZEK]Číslo jednací: 6Af 45/2012 - 104-126
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Ladislava Hejtmánka a
soudkyň JUDr. Dany Černé a JUDr. Naděždy Treschlové ve věci žalobce: Colosseum, a.s.,
IČ: 251 33 454, se sídlem v Praze 2, Londýnská 730/59, zast. Mgr. Robertem Pavlů,
advokátem se sídlem v Praze 1, V Celnici 4, proti žalovanému: Česká národní banka, se
sídlem v Praze 1, Na Příkopě 28, o přezkoumání rozhodnutí orgánu veřejné správy, k žalobě
proti rozhodnutí bankovní rady žalovaného ze dne 4.10.2012, čj. 2012/2887/110,
t a k t o :
I. Žaloba se zamítá.
II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.
O d ů v o d n ě n í :
Žalobce napadl shora uvedené správní rozhodnutí, kterým byl zamítnut jeho rozklad a
potvrzeno rozhodnutí žalovaného ze dne 19.6.2012, čj. 2012/5872/570. Ve správním řízení
byla žalobci pravomocně uložena pokuta ve výši 6.000.000,- Kč za správní delikty podle ust.
§ 157 odst. 2 písm. b) zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění
pozdějších předpisů (dále jen „zákon o podnikání na kapitálovém trhu“ nebo „zákon“ podle
kontextu), spočívající v porušení ust. § 15 odst. 1 a § 15 odst. 3 tohoto zákona. Dále byla
žalobci uložena opatření k nápravě podle ust. § 136 odst. 1 zákona.
Žalobce napadl rozhodnutí v celém rozsahu a domáhal se jeho zrušení, včetně zrušení
prvostupňového správního rozhodnutí. V žalobě (resp. v jejím několikerém doplnění, které
žalobce provedl v zákonné lhůtě pro podání žaloby) uplatnil tyto žalobní body, jimiž je soud při přezkumu vázán.
Žalobce nejprve uvedl, že žalovaný je součástí výkonné moci a je oprávněna vést
řízení sankční povahy, přičemž při tzv. správním trestání se analogicky uplatňují principy
obdobné jako pro trestání soudní, což bylo judikatorně vymezeno. Dále uvedl, že podle jeho
názoru je jak napadené, tak prvostupňové správní rozhodnutí nepřezkoumatelné z důvodu
vnitřní rozpornosti odůvodnění, rozporu mezi výrokem a odůvodněním a tím, že není patrné,
jakými úvahami se správní orgán při rozhodování řídil. Uvedl, že výrok rozhodnutí by měl
obsahovat jak větu skutkovou, tak i právní, věta skutková by měla identifikovat pachatele
správního deliktu do té míry, že bude postaveno najisto, jaké jednání bylo předmětem
posuzování a nebude zaměnitelné s jiným, musí být popsáno v základních rysech a musí
korespondovat se skutkovými zjištěními správního orgánu. Podle názoru žalobce tyto
požadavky nebyly splněny, neboť z výrokové části prvostupňového správního rozhodnutí
nevyplývá, v souvislosti s jakými aktivy poskytoval žalobce zákazníkovi investiční
poradenství, takže není možné posoudit, zda se investiční poradenství jako samostatná
investiční služba poskytovaná žalobcem vůbec týkala investičních nástrojů, případně jakých,
dále k jakým pokynům a k jakým obchodům s investičními nástroji mělo investiční
poradenství vést, na účet koho byly prováděny obchody s investičními nástroji, kdo
nespecifikované pokyny podával a jak investiční poradenství mohlo vést k podávání pokynů
k obchodům s investičními nástroji. Dále podle názoru žalobce z výroku není zřejmé, jak by
poskytování investičního poradenství mohlo souviset s provedenými obchody s investičními
nástroji na účet zákazníka za situace, kdy žalobce na účet zákazníka neprovedl ani jeden
obchod a o provedení obchodů na účet zákazníka ani nerozhodoval, když pokyny prováděla a
o provedení obchodů rozhodovala společnost MF Global UK Ltd., zda vůbec a které obchody
s investičními nástroji byly na účet zákazníka provedeny, a komu a jakým způsobem zákazník
uhrazoval provize za provádění pokynů. Dále žalobce uvedl, že z výroku není patrné, jak by
mohl maximalizovat příjem z poplatků za provedení obchodu na účet zákazníka, když žádný
pokyn na účet zákazníka neprovedl a o provedení žádného pokynu nerozhodoval, neměl
k investovaným prostředkům přístup. Dále žalobce uvedl, že z výroku není zřejmé,
v souvislosti s jakými investičními službami měla být žalobci pobídka od MF Global
poskytnuta, komu zákazník hradil provizi a v souvislosti s jakými službami a u koho měl
zákazní veden vklad. Dále uváděl, že ve výroku není uvedeno, v souvislosti s jakými
investičními službami měl žalobce zákazníka o předmětné pobídce informovat a jakým
způsobem měla být pobídka v rozporu s povinností žalobce jednat v nejlepším zájmu
zákazníka. Žalobce namítal, že není patrné, o jakých investičních službách hovoří výrok
rozhodnutí, když žalobce je oprávněn provádět celou řadu investičních služeb, které jsou
uvedeny v příslušném povolení činnosti k 4.12.2012.
Žalobce dále uvedl, že rozhodnutí jsou nepřezkoumatelná z důvodů rozporů výroku
s odůvodněním, neboť podle výroku se měl žalobce dopustit nesprávného poskytování
investiční služby, podle odůvodnění nadměrného obchodování, k čemuž by žalobce nad
rámec investičního bankovnictví musel poskytovat i investiční službu s prováděním pokynů a
zastává názor, že samotným poskytováním investičního poradenství se nadměrného
obchodování nelze dopustit. Dále tvrdí, že výroky jsou v rozporu se zjištěným skutkovým
stavem, když měl uzavřenou se zákazníkem klientskou smlouvu, na jejímž základě mu
poskytoval investiční službu přijímání a předávání pokynu, dával investiční tipy, na jejichž
základě se zákazník sám rozhodoval, zda dát či nedat pokyn k obchodu s investičním
nástrojem, zákazník měl s MF Global uzavřenou separátní smlouvu o poskytování
investičních služeb, na jejímž základě prováděl na účet zákazníka obchody s investičními
nástroji, nevedl pro zákazníka účet, nepřijal od zákazníka žádné investiční prostředky,
zákazník pro MF Global vyplnil investiční dotazník, žalobce předával MF Global pokyny
zákazníka k obchodům s investičními nástroji tak, ž MF Global byl schopen identifikovat, že
se jedná o pokyn zákazníka, žalobce nikdy neměl prostředky na účtu zákazníka jakýkoliv vliv,
a není s MF Global jakkoliv propojen. Z těchto důvodů tak podle názoru žalobce nemohlo být
zjištěno, že žalobce vykonával kontrolu nad účtem zákazníka, nebo že by obchody provedené
na účet zákazníka byly v příčinné souvislosti s investičními tipy poskytnutými zákazníkovi
žalobcem, neboť finální rozhodnutí o provedení pokynu k obchodu s investičním nástrojem
vždy prováděl MF Global.
Žalobce v další části žalobních bodů uvedl, že má za to, že se žalovaný nevypořádal či
vypořádal pouze povrchně s tím, že nezjistil skutečný stav věc, neboť neprovedl výslech
zákazníka k jeho investičnímu profilu a jeho znalostem a zkušenostem, nezohlednil, že
žalobce působil ve vztahu mezi zákazníkem a MF Global jen jako zprostředkovatel a nikdy
neprovedl jediný pokyn zákazníka, že žalobce nemohl mít kontrolu nad účtem zákazníka,
neboť podle názoru žalobce znakem kontroly je skutečnost, že určitý subjekt rozhoduje o tom,
jaký obchod bude z kontrolovaného účtu proveden a provedení obchodu nezávisí na diskreci
jakéhokoliv jiného subjektu, neposoudil, že rozhodovací praxe žalovaného je v rozporu
s rozhodovací praxí U.S. Commodities Futures Trading Commission a že žalovaný účelově
vytrhl z kontextu a dezinterpretoval rozhodnutí této komise ve věci Hinch v. Commonwealth
1997 a Dukes 2005, že postup žalovaného je v rozporu s americkou literaturou a judikaturou,
že žalovaný v případě hodnoty cost to equity neuvedl, s jakými hodnotami ji poměřovala a za
jakého důvodu považoval zjištěné hodnoty za nepřiměřené, že se nevypořádal se specifickou
povahou derivátů zejména z pohledu způsobu obchodování, pákového efektu a ziskovosti, že
zákazník zaplatil MF Global za provedené obchody v hodnotě 20,13 mld Kč jen 4.741.216,-
Kč, že zákazník je zkušeným investorem do akcií a je schopen identifikovat náklady spojené
s obchodováním, že o skutku ve výroku Ai) prvostupňového rozhodnutí nebylo zahájeno
správní řízení, neboť není vymezen v oznámení o zahájení řízení, že pobídka, kterou žalobce
obdržel prostřednictvím MF Global nebyla pobídka od MF Global, ale poskytnutá
zákazníkem prostřednictvím MF Global, že uložená pokuta je nepřiměřená, a že se žalobce
nachází v nepříznivé hospodářské situaci.
V další části žalobních bodů žalobce uvedl, že rozhodnutí bylo vydáno bez nařízení
ústního jednání, o čemž tvrdí, že jde o zásah do jeho procesních práv, když žalovaný
neumožnil účast žalobce na jednání rozkladové komise a bankovní rady žalovaného. Dále
žalobce uvedl, že žalovaný obstaral důkazy v rozporu se zákonem, neboť žalovaný výzvami
ze dne 27.11.2010 a 28.2.2011 vyzval žalobce k předložení dokladů, aniž by jej seznámil
s jeho procesním postavením, tedy uvedl, zda je podezřelý ze spáchání správního deliktu, či
obviněný ze správního deliktu, či zda je povinen poskytnout informace pouze jako vysvětlení
k činnosti jiného subjektu. V tomto postupu spatřuje porušení zákona a proto tyto podklady
(konkrétně v žalobě nijak nespecifikované) považuje za nezákonné a důkaz jejich provedením
za nepřípustný. Žalobce dále uvedl, že žalovaný neprovedl důkazy za jeho přítomnosti a že
nevypracoval protokol o provedení důkazu, neboť ve správním spise není založen žádný zápis
či protokol, že by žalovaný ve správním řízení provedl jakýkoliv důkaz, proto nelze z takto
neprovedených důkazů vycházet. Dále žalobce uvedl, že žalovaný nezařadil do spisu
předkládací zprávu, resp. stanovisko prvostupňového správního orgánu, úplný zápis z jednání
rozkladové komise a zvukový záznam z jednání této komise, když jednání této komise má
podle názoru žalobce povahu jiného úkonu souvisejícího s řízení ve věci a pokud žalovaný
tento zvukový záznam pořídil, ten se měl stát součástí spisu.
Žalobce dále uvedl, že nebyl seznámen se všemi podklady rozhodnutí, kdy do spisu
nebyla založena předkládací zpráva, úplný zápis z jednání rozkladové komise a zvukový
záznam z tohoto jednání. Žalobce opětovně uvádí, že žalovaný měl pořídit záznam z jednání
rozkladové komise, resp. protokol, nikoliv zkrácený zápis, a není tak prokázáno, jakým
způsobem rozkladová komise jednala; totožnou námitku má žalobce k jednání bankovní rady
žalovaného. Dále žalobce uváděl, že rozkladová komise mohla být ovlivněna prvostupňovým
správním orgánem, neboť na jejím jednání byli přítomni zaměstnanci žalovaného.
Ve lhůtě pro podání žaloby pak žalobce opětovně doplnil žalobu, přičemž tímto
procesním úkonem doplnil argumentaci k již uvedeným žalobním bodům a uváděl další
žalobní body. Žalobce uvedl, že nadměrné obchodování je v odborné literatuře a zahraniční
rozhodovací praxi chápáno jako porušení odborné péče při poskytování služeb obchodníka
s cennými papíry zákazníkovi, když toto porušení spočívá v nesprávném řízení a řešení střetu
zájmů mezi zájmy obchodníka a zákazníka. Podle názoru žalobce k nadměrnému
obchodování může dojít pouze tehdy, pokud obchodník poskytuje zákazníkovi současně
investiční poradenství nebo obhospodařování majetku zákazníka a provádí tak pokyny
zákazníka k obchodům s investičními nástroji, nebo přijímá a předává zákazníkovy pokyny
týkající se investičních nástrojů dál k provedení. Žalobce znovu uvádí, že podle jeho názoru
se nadměrného obchodování nemůže dopustit obchodník, který tuto jím definovanou
kombinaci investičních služeb nesplňuje. Dále žalobce poukazoval na rozhodnutí ve věci
Brown v. First Commodity Corp. of Boston ze dne 5.7.1988, ve věci Thompson v. Smith
Barney, nebo ve věci Paragon Futures Ass´n orgánu U.S. Commodity Futures Trading
Commission, podle nichž tvrdí, že při posuzování nadměrného obchodování u obchodů se
standardními investičními nástroji je založena na posuzování toho, zda měl obchodník
kontrolu nad účtem zákazníka a zda došlo k naplnění kvantitativních ukazatelů nadměrného
obchodování. Podle názoru žalobce z těchto rozhodnutí plyne, že v případě derivátů je
posouzení založeno primárně na tom, zda zákazník této investiční strategii rozuměl a zda při
její realizaci obchodním postupoval způsobem, který minimalizoval zákazníkovy náklady na
realizaci investiční strategie. Poukázal pak dále na stanovisko Komise pro cenné papíry č.
STAN/1/2006, kde se při hodnocení kontroly nad účtem zákazníka vychází z deseti faktorů –
informovanost zákazníka, předchozí zkušenost s cennými papíry, míra důvěry, procento
obchodů, množství času věnované vlastní nezávislé analýze, konkludentní souhlas zákazníka
s provedením obchodu, předchozí schválení obchodu, současné vedení účtů otevřených
zákazníkem u více než jednoho obchodníka, pravdivost a přesnost informací, a ekonomický
základ a vhodnost strategie obchodování. Podle názoru žalobce toto stanovisko podporuje
závěr žalobce, že žalovaný nezjistil skutkový stav, neboť se nezajímal o to, jakou roli plnil M
Global při poskytování investičních služeb, že zákazník měl s MF Global uzavřenou
separátní smlouvu o poskytování investičních služeb, že MF Global byl povinen před
provedením pokynu zákazníka prověřit jeho vhodnosti, do jaké míry byly u zákazníka
naplněny faktory doporučení Komise pro cenné papíry, a jaká byla investiční strategie
zákazníka. Uvedl pak dále, že nebylo zjištěno, že peněžní prostředky, které MF Global
vyplácel žalobci, představují zakázanou pobídku, neboť žalovaný se neseznámil se smluvními
ujednáními mezi zákazníkem a MF Global.
Žalobce dále uváděl, že žalovaný nesprávně interpretoval nadměrné obchodování
z hlediska kontroly nad účtem, kdy podle názoru žalobce je toto zjištěný předpokladem
nadměrného obchodování. Žalobce teoreticky rozebírá, že kontrola nad účtem může mít
povahu kontroly přímé, nebo nepřímé. U prokázání nepřímé kontroly nepostačuje, že
obchodním poskytuje zákazníkovi investiční poradenství a že se jím zákazník řídí, ale
skutečnost, že obchodník fakticky rozhoduje o provedení zákazníkova pokynu s investičním
nástrojem. V této věci podle názoru žalobce šlo o odlišnou situaci, kdy žalobce sice
zákazníkovi tipy poskytoval, k jejich provedení zákazník po vlastním vyhodnocení dával
pokyny. Opětovně uváděl, že nevedl účet zákazníka, neměl přístup k jeho prostředkům a
nikdy neprováděl pokyny zákazníka, což byla společnost MF Global. Tato společnost
rozhodovala, zda pokyn zákazníka provede či nikoliv. Dále znovu uváděl, že podle jeho
názoru není podložen závěr žalovaného o „nesofistikovanosti“ zákazníka, když skutečnost
nepřímé kontroly provedl žalovaný na základě poslechu zvukových nahrávek a stížností
zákazníka, nikoliv však jeho výslechem; nebyla pak provedeno ověření skutečnosti, zda
zákazník si sám dělal analýzy investičních příležitostí, zda obchodoval přes jiného
obchodníka, zda se vzdělával v oblasti investování, zda a jak rozuměl investiční strategii a jak
se vyvíjela jeho důvěra k žalobci. Podle názoru žalobce byl zákazník dostatečně
sofistikovaným, neboť prováděl dlouhodobě obchody s cennými papíry ve vyšších objemech.
Žalobce dále uváděl, že při hodnocení kvantitativní stránky nadměrného obchodování
použil žalovaný ukazatel cost to equity (C/E), přičemž zjištěné hodnoty shledal extrémními i
při aktivním obchodování s derivátovými investičními nástroji. Podle žalobce tento ukazatel
je možné použít u klasických investičních nástrojů, kde hodnota nemá překročit 4% u
konzervativního zákazníka, 8%u běžného zákazníka a 12% u spekulativního zákazníka,
nikoliv u derivátů, kde neexistence příslušných referenčních hodnot vyplývá ze skutečnosti,
že derivátové nástroje pokrývají celou řadu individuálně vytvářených investičních nástrojů.
Žalobce dále provádí výpočet hodnoty u některých derivátů (opce, futures), provádí
hodnocení jejich povahy a podstatu obchodování s nimi a dospívá k závěru, že potenciální
reálně dosažitelná ziskovost obchodování s derivátovými nástroji je při stejné výši investice
zpravidla několikanásobná oproti potenciální ziskovosti obchodování například s akciemi.
Podle názoru žalobce pokud žalovaný trvá na použití ukazatele C/E, pak by měla stanovit jeho
relevantní referenční hodnotu a prokazatelně uvést, že tato hodnota je maximálně dosažitelná
a že dosažení vyšší míry zhodnocení je nereálné, žalobce napadá vyjádření žalovaného, že
hodnotu v případě žalobce považuje za extrémní, aniž by uvedl, v čem extrémní je a jak
k tomuto závěru dospěl. Žalobce dále nesouhlasí s výpočtem hodnot C/E, které provedl
žalovaný, neboť podle jeho názoru nezohlednil celkovou hodnotu portfolia zákazníka, ale jen
jeho část bez jakékoliv reflexe hodnoty užité finanční páky; v konkrétním případě provedla
společnost MF Global na účet zákazníka obchody v celkovém objemu 20,13 mld. Kč, přičemž
zákazník zaplatil na poplatcích částku ve výši 4.741.216,- Kč, tj. asi 0,08% z hodnoty
provedených obchodů. Žalobce pak dále uvádí modely obchodování u futures a odkazuje na
svůj názor, který uvedl ve vyjádření k zahájení správního řízení. Žalobce dále uvádí, že podle
jeho názoru nejsou nijak hodnoceny další skutečnosti, jakými jsou počet provedených
obchodů, výši zaplacených poplatků a podíl žalobce na poplatcích.
Dále žalobce nesouhlasil s tím, že v případě peněžních prostředků, které obdržel od
společnosti MF Global, se jednalo o nepřípustnou pobídku, neboť se nejednalo o prostředky
hrazené zákazníkem, ale společností MF Global. Zákazník souhlasil s tím, že MF Global bude
žalobci poskytovat platby namísto zákazníka, a že tyto platby jsou platbami, které jsou
v souladu se zákonem.
Žalobce v další části žalobních bodů namítá, že uložená opatření k nápravě jsou
neurčitá, neboť žalovaný neprokázal, že žalobce porušil právní povinnosti, i kdyby tomu tak
bylo, tak se jednalo o individuální jednání a formulace „zavést účinná opatření“ je neurčitá.
V další části žalobních bodů žalobce napadá uložení pokuty za spáchaný správní delikt. Znovu opakuje předchozí žalobní body, čímž podle jeho názoru nebyly splněny
podmínky pro uložení pokuty. Při ukládání pokuty a její výše žalovaný nezohlednil
skutečnost, že v České republice takový případ doposud nebyl posuzován, žalovaný
v minulosti nikde nenastínil, kde se nachází hranice, kdy je obchodování nadměrné, podle
názoru žalobce se jedná o první porušení povinnosti u jednoho zákazníka, a nedostatky
v pobídce mohl žalovaný zjistit již v rámci státní kontroly, kterou provedl ve dnech 3.12.2009
– 14.1.2010. Podle názoru žalobce je rozhodnutí nepředvídatelné, neboť v jiných případech
ukládal žalovaný nižší pokuty (žalobce poukázal na společnost CAPITAL PARTNERS a.s.),
a že nezohlednil majetkové poměry žalobce, kdy uložená pokuta je způsobilá podstatným
způsobem zasáhnout či ohrozit podnikatelskou činnost žalobce. Žalobce poukazuje na svoje
hospodářské výsledky za léta 2007 – 2011 a napadá, že žalovaný si nevyžádal jeho rozpočet
na rok 2013.
Před ústním jednáním ve věci žalobce doplnil svou žalobu o repliku, v níž setrval na
svých žalobních bodech, a navíc namítl prekluzi práva uložit pokutu, když tvrdil (shodně jako
v řízení správním), že jednoroční lhůta pro uložení pokuty uplynula, neboť žalovaný se o
porušení povinnosti dozvěděl již z konání státní kontroly.
Žalobce k žalobě a jejím dalším doplněním přikládal přílohy, jichž se dovolával
k důkazu. Při ústním jednání však na provedení dalšího dokazování netrval, soud je proto
k důkazu neprovedl, když se navíc jedná o odbornou literaturu či stanoviska Komise pro
cenné papíry, které nejsou mezi účastníky sporné, a teoreticky se tak nejedná o důkazy (tedy
prostředky ke zjištění skutkového stavu), ale o právní hodnocení zjištěného skutkového stavu.
Žalovaný s žalobou nesouhlasil a navrhoval její zamítnutí, přičemž obsahově uváděl
obdobné důvody, jako v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí a prvostupňového
správního rozhodnutí. Ve vyjádření mj. uvedl, že popis skutku ve výroku prvostupňového
správního rozhodnutí považuje za dostatečný a individualizovaný, za nedůvodnou má i
námitku nedostatečně zjištěnému skutkovému stavu. Správní orgán se zabýval investičními
službami poskytovanými žalobcem zákazníkovi, analyzoval obchody provedené zákazníkem,
nahrávky komunikace mezi zákazníkem a žalobcem a zdokumentoval úhrady za poskytnuté
investiční služby, což odpovídá výroku rozhodnutí. Ohledně výroku A.i) prvostupňového
správního rozhodnutí uvedl, že z výroku je patrné, že žalobce upřednostnil svůj zájem na
výnosu z provizí za zákazníkem provedené obchody takovým způsobem, že zákazník
podstatnou část investovaných prostředků fakticky odvedl jako provizi žalobci z obchodů
provedených na základě doporučení žalobce, které z hlediska zákazníka nemohlo mít
racionální ekonomický základ; této skutečnosti pak odpovídá odůvodnění, skutečnost, že
pokyny k provedení předával zahraničnímu obchodníkovi pak nemá význam, neboť zákazník
pouze mechanicky opakoval pokyny, které mu předával žalobce. Dále uvedl, že nadměrné
obchodování není spojeno dogmaticky s konkrétně vymezenými investičními službami, když
samotné nadměrné obchodování může mít mnoho podob, společným znakem je však snaha
poskytovat investiční službu se záměrem maximalizovat své provize, aniž by zákazníkovi
poskytl odpovídající protihodnotu. Ohledně tvrzené neurčitosti opatření k nápravě žalovaný
uvedl, že ponechal na uvážení žalobce, o jaká opatření půjde, neboť do jeho vnitřní struktury,
a že tato opatření mohou být různá, což musí posoudit sám žalobce.
V další části vyjádření žalovaný uvedl, že správní řízení je ze zákona neveřejné a
písemné, opak stanoví zákon, zde k němu nebyl důvod. Rovněž jednání před bankovní radou
a doporučení rozkladové komise bylo přijato v souladu se zákonem, rozkladová komise je
pouze poradním orgánem a její jednání nemá charakter ústního jednání. Ve spise je obsaženo
předložení věci odvolacímu orgánu se stanoviskem, žalobci byl k dispozici zápis z jednání
rozkladové komise, přičemž žádný zákon nenařizuje ukládat a archivovat tento zápis.
Žalovaný dále uvedl, že se postavením společnosti MF Global zevrubně zabýval, není mu
známo, že by žalobce ve správním řízení navrhoval důkaz výslech svědka – zákazníka, není
konkrétně uvedeno, o jakých skutečnostech se tento zákazník ve své stížnosti nezmínil a které
by tak bylo nutné zjišťovat jeho svědeckým výslechem. Ohledně kontroly nad účtem,
žalovaný vycházel nikoliv z přímé, ale z faktické kontroly nad účtem, což v odůvodnění
uvedl, použití ukazatele C/E dostatečně odůvodnil, stejně jako tvrzený rozpor se zahraniční
rozhodovací praxí. Rovněž byla provedena definice kontroly nad účtem, neexistuje v dané
věci žádná obecná definice, která by nějaké jednání vymezovala, výše uložené pokuty je
dostatečně odůvodněna jak v odůvodnění napadeného, tak i prvostupňového správního
rozhodnutí.
Při ústním jednání účastníci na svých procesních stanoviscích setrvali. Soud
nedoplňoval řízení dalším dokazováním, neboť účastníci uvedli, že jiné důkazní návrhy
nemají, a ty, co jsou zmíněny v procesních úkonech, nejsou důkazy, ale pouze podporují
právní názor účastníků řízení.
Do spisu dále založil vyjádření Ing. X, v němž poukázal na skutečnost, že má zájem se
řízení zúčastnit, neboť vede se žalobcem občanskoprávní spor o zaplacení provize. Soud
s touto osobou, která se výslovně postavení zúčastněné osoby nedomáhala a sama se
označovala jako „poškozený“, nejednal, neboť nemůže mít z povahy věci postavení
zúčastněné osoby, když jak rozhodnutí, tak vydaný rozsudek se práv a povinností této osoby
nemůže nijak dotknout, neboť tato práva nebyla správním rozhodnutím nijak dotčena. Za
tohoto stavu soud konstatoval podání této osoby, ale nijak s ní nejednal. V této souvislosti
k označení této osoby je možné uvést, že je možné teoreticky diskutovat, proč zákonodárce
takové osobě nepřiznává statut poškozeného obdobně jako v řízení trestním či řízení
přestupkovém, nicméně taková diskuse je za současného právního stavu pouze teoretické bez
možnosti praktické aplikace. Současný právní stav je takový, že v řízení o správním deliktu
zákon nepřiznává žádné procesní postavení „poškozenému“, s jeho nárokem nijak nepočítá (a
tato osoba se jej tak musí případně domáhat v občanskoprávním soudním řízení), a proto
s touto osobou soud v žádném procesním postavení jednat nemůže.
Z obsahu předloženého správního spisu jsou patrné tyto pro posouzení důvodnosti podané žaloby podstatné skutečnosti.
Stížností ze dne 15.11.2010 (žalovanému doručené dne 16.11.2010) zákazník podal
podnět k prošetření obchodníka s cennými papíry – žalobce a stěžoval si na jeho praktiky (v
předchozím textu i dále uváděn jako „zákazník“). Ve stížnosti uvedl konkrétní obchody, které
s žalobcem provedl, a zejména jaké poplatky žalobci za tuto činnost odvedl a na základě
jakých pokynů a uzavřené smlouvy.
Rozhodnutím ze dne 19.6.2012, čj. 2012/5872/570 (prvostupňové správní rozhodnutí)
žalovaný rozhodl tak, že žalobce (i) v období od 29.4.2009 do 4.12.2009 poskytoval
investiční poradenství zákazníkovi X způsobem, který vedl k podávání pokynů k obchodům
s investičními nástroji v takové frekvenci, při které zákazník uhradil za provedené obchody
provize v celkové výši 4,7 mil. Kč, tj. 52% investovaných prostředků, a poměr mezi
veškerými náklady uhrazenými zákazníkem za poskytování investičních služeb
k průměrnému čistému majetku zákazníka v tomto období dosáhl hodnoty 126,4% (po
přepočtu na roční základ 75,84% p.a.), přičemž tímto způsobem investičního poradenství
žalobce sledoval cíl spočívající v maximalizaci svého příjmu z poplatků za realizaci obchodů,
a dále (ii) v období od 29.4.2009 do 4.12.2009 při poskytování investičních služeb Ing. X
přijal od společnosti MF Global UK Ltd., Sugar Quay, Lower Thames Street, London,
pobídku ve výši 4,1 mil. Kč, tj. celkem 87% celkové provize uhrazené zákazníkem a 46%
vkladu zákazníka, aniž zákazníka X před poskytnutím investiční služby jasně, srozumitelně a
úplně informoval o výši nebo hodnotě pobídky, nebo způsobu jejího výpočtu a přijatá pobídka
byla v rozporu s povinností žalobce jednat v nejlepším zájmu zákazníka X, čímž žalobce
porušil (i) povinnost jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu svých
zákazníků uloženou ust. § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, a pod bodem
(ii) zákaz vyplývající z ustanovení § 15 odst. 3 zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve
vazbě na ust. § 44 odst. 1 písm. b) vyhlášky České národní banky č. 237/2008 Sb., o
podrobnostech některých pravidel při poskytování investičních služeb, přijmout při
poskytování investičních služeb odměnu, která může vést k porušení povinnosti stanovené
v ust. § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Tímto jednáním žalobce spáchal
správní delikt podle ust. § 157 odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, a za
to mu byla uložena pokuta ve výši 6.000.000,- Kč podle ust. § 157 odst. 14 písm. c) zákona o
podnikání na kapitálovém trhu, a byla mu uložena opatření k nápravě podle ust. § 136 odst. 1
zákona o podnikání na kapitálovém trhu (a) zavést účinné opatření zamezující poskytování
investičního poradenství týkajícího se investičních nástrojů směřujícího k nadměrnému
obchodování bez ohledu na zájmy zákazníků a proškolit v této věci osoby podílející se na
poskytování investičních služeb, (b) zajistit, aby dokumenty předkládané zákazníkům před
poskytnutím investiční služby obsahovaly informaci o konkrétní výši pobídek jí
poskytovaných či přijímaných v souvislosti s poskytovanou investiční službou, včetně jejich
číselného nebo procentního vyjádření.
Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce rozklad, o němž rozhodl žalovaný v napadeném
rozhodnutí tak, že rozklad zamítl a toto rozhodnutí prvostupňového správního orgánu
potvrdil. V odůvodnění napadeného rozhodnutí žalovaný totiž dospěl k závěru, že správní
orgán prvního stupně shromáždil dostatečné podklady k tomu, aby dospěl k závěru, že
rozhodnutí netrpí vadami způsobujícími nezákonnost či nesprávnost napadeného rozhodnutí.
Poté se vypořádal s námitkami žalobce.
S námitkou žalobce, že žalovaný neprokázal, že „by měl účastník řízení kontrolu nad
účtem zákazníka“, neboť „neměl přístup k prostředkům na účtu a pokyny k obchodům
prováděl zahraniční obchodník s cennými papíry MF Global UK Lt.“, se žalovaný vypořádal
v odůvodnění napadeného rozhodnutí tak, že zkonstatoval, že správní orgán prvního stupně
mimo veškeré pochyby prokázal, že účastník řízení měl faktickou kontrolu nad účtem
zákazníka. Kontrola nad účtem je nezbytnou podmínkou případného nadměrného
obchodování na účtu zákazníka. K nadměrnému obchodování s aktivy v portfoliu zákazníka
nemusí nezbytně docházet pouze v případech, když je obchodník s cennými papíry v takovém
postavení, že o jednotlivých obchodech rozhoduje o své vůli, jako je tomu typicky u
investiční služby obhospodařování majetku zákazníka. Faktickou kontrolu nad účtem
zákazníka má obchodník s cennými papíry tehdy, pokud je z okolností posuzovaného případu
patrné, že se zákazník při zadávání svých pokynů v podstatné míře řídí doporučeními
obchodníka s cennými papíry. Podle zjištění správního orgánu prvního stupně bylo v
rozhodném období zadáno zákazníkem 540 pokynů, přičemž 481 pokynů bylo jednoznačně
zadáno na základě doporučení makléře. Množství pokynů, u kterých nebylo jednoznačně
prokázáno předchozí doporučení makléře, je tedy marginální. Není tedy rozhodné, že účastník
řízení nevedl účet zákazníka a neměl žádnou možnost ovlivňovat provedení pokynů.
Zahraniční obchodník s cennými papíry prováděl pokyny účastníka řízení tak, jak mu byly
účastníkem řízení předány. Pro posuzovaný případ není podstatné, jak měl plnit své
povinnosti zahraniční obchodník s cennými papíry, ale jak svoje povinnosti plnil účastník
řízení.
K námitce žalobce, podle něhož „rozhodnutí je údajně založeno na jediném
parametru, konkrétně poměru zákazníkem hrazených provizí k čistému majetku zákazníka
(dále jen „C/E“)“, což je dle jeho názoru ukazatel nevhodný „vzhledem k nástrojům s
pákovým efektem, se kterými zákazník v posuzovaném případě obchodoval“, žalovaný
v napadeném rozhodnutí uvedl, že poměr C/E je ukazatelem, který vypovídá o reálném
poměru nákladů hrazených zákazníkem ve vztahu k reálné průměrné hodnotě majetku
zákazníka. Jako takový nemá jiný účel, než stanovit tzv. break – even point (bod obratu), tj.
stanovit, jaký procenty vyjádřený zisk musí zákazníkovy obchody vygenerovat, aby obchody
nebyly pro zákazníka ztrátové. Výpočet je tedy možné aplikovat na jakékoliv portfolio, bez
ohledu na jeho složení, jak tvrdí žalobce. Každý racionální investor stanovuje svoji investiční
strategii s ohledem na skutečný objem svých investovaných prostředků. Možnost dosažení
zisku pak poměřuje náklady, které k jeho dosažení musí vynaložit, a rizikem, které musí nést.
Platí, že vysoké transakční náklady zvyšují riziko ztráty, neboť oddalují bod obratu, tj.
okamžik, kdy se obchodování stává pro zákazníka ziskové. Není sporu o tom, že
frekventované obchodování zvyšuje transakční náklady takovým způsobem, že i nízké
poplatky za jednotlivý provedený obchod v celkovém objemu obchodování mohou mít
devastující účinek na majetek zákazníka. Nastává situace, že zákazník veškerý svůj zisk a část
svého majetku odvádí poskytovateli investiční služby, zatímco veškeré ztráty nese sám, bez
možnosti dosáhnout zisku adekvátního podstoupenému riziku. Samotný výpočet ukazatele
C/E je tedy na posuzovaný případ aplikovatelný tak, jak to učinil správní orgán prvního
stupně, který jeho aplikaci správně odůvodňuje v odstavci 99. odůvodnění napadeného
rozhodnutí. Zde rovněž správní orgán prvního stupně odkázal na hraniční hodnoty uvedené ve
stanovisku Komise pro cenné papíry STAN/1/2006 ze dne 8. 2. 2006. Podle tohoto stanoviska
nadměrné obchodování indikuje překročení ukazatele 12 % u spekulativních zákazníků.
Pokud jde o ukazatel C/E, správní orgán prvního stupně dospěl k závěru, že náklady hrazené
zákazníkem v rozhodném období v poměru k hodnotě průměrného majetku dosáhly hodnoty
126,4 %, po přepočtu na roční základ pak C/E činil 75,84 %. Uvedené hodnoty bankovní rada
shledala extrémními i při aktivním obchodování s derivátovými investičními nástroji.
Zákazník by při takovém způsobu obchodování musel v rozhodném období dosáhnout zisku
126,4 %, aby jeho obchodování nebylo ztrátové. S tím souvisí i skutečnost, že zákazník za
dobu obchodování zaplatil na poplatcích 52 % částky, kterou se rozhodl investovat. Extrémní
je i počet provedených obchodů. Za sedmiměsíční období aktivního obchodování bylo
provedeno 540 obchodů.
S námitkou žalobce, že „zákazník byl informován o obchodech a výši poplatků
prostřednictvím měsíčních výpisů“, se žalovaný v napadeném rozhodnutí vypořádal tak, že se
shoduje s argumentací správního orgánu prvního stupně v odstavci 112. Zákazník si z
měsíčních výpisů mohl učinit představu o nákladech jednotlivých obchodů, avšak odhalení
nadměrného obchodování předpokládá nejenom znalosti a zkušenosti s určitým typem
investičního nástroje, ale také znalosti praktik poskytovatelů investičních služeb. Zákazník
mohl posoudit strategii účastníka řízení pouze ex post po vyhodnocení obchodování jako
celku. To ostatně učinil, neboť jakmile získal podezření o nadměrném obchodování, ukončil
jej a začal s účastníkem řízení situaci řešit. Pro odpovědnost účastníka řízení ostatně ani není
vědomost poškozeného zákazníka o protiprávním jednání účastníka řízení významná.
Obchodník s cennými papíry je totiž povinen v rámci svých doporučení zohlednit účelnou
investiční strategii tak, aby neměla významně negativní dopady na majetek zákazníka, což
zahrnuje rovněž zvažování nákladů na transakci. Zájem obchodníka s cennými papíry na
dosažení zisku je cílem legitimním, v každém případě však musí obchodník s cennými papíry
nalézt rovnováhu se zájmy zákazníka tak, aby zákazníkovi obchodník s cennými papíry
preferencí svého zájmu neznemožnil dosažení jeho cílů. Účastník řízení, který upřednostnil
svůj zájem před zájmy zákazníka, nejednal se zákazníkem spravedlivě, porušil pravidla
jednání se zákazníky stanovená zákonem o podnikání na kapitálovém trhu a dopustil se
správního deliktu, který je uveden ve výroku napadeného rozhodnutí.
K námitce žalobce, podle něhož o pobídce „měl být navíc zákazník informován
prostřednictvím smlouvy uzavřené s účastníkem řízení, což lze podřadit pod ustanovení § 44
odst. 1 písm. b) vyhlášky č. 237/2008 Sb. účinné do 1. 1. 2011“, žalovaný v napadeném
rozhodnutí uvedl, že podle ustanovení § 44 odst. 1 vyhlášky č. 237/2008 Sb., účinného do 1.
1. 2011, patří mezi přípustné pobídky takové pobídky, které jsou poskytovány třetí stranou,
zákazník byl před poskytnutím investiční služby jasně, srozumitelně a úplně informován o
existenci a povaze pobídky a výši nebo hodnotě pobídky nebo způsobu jejich výpočtu, pokud
je nelze zjistit předem. Pobídka musí přispívat ke zlepšení kvality poskytovaných služeb a
nesmí být v rozporu s povinností obchodníka s cennými papíry jednat v nejlepším zájmu
zákazníka. Správní orgán prvního stupně dospěl k závěru, že pobídka byla nepřípustná, neboť
zákazník nebyl informován o výši nebo hodnotě pobídky a pobídka byla v rozporu s
povinností účastníka řízení jednat v nejlepším zájmu zákazníka. Přestože zákazní věděl, že
poplatky za veškeré investiční služby platil přímo společnosti MF Global UK Ltd, nejednalo
se o informaci úplnou. Prováděcí právní předpis k zákonu o podnikání na kapitálovém trhu
totiž vyžaduje nejenom informaci o skutečnosti, že pobídka existuje, ale také o její výši či
hodnotě nebo o způsobu jejího výpočtu. Tyto informace však zákazník nedostal a neměl tak
reálnou představu o hmotné zainteresovanosti účastníka řízení na jeho obchodování.
Skutečnost, zda s pobídkou v této podobě souhlasil či nikoliv, zde nehraje žádnou roli.
S námitkou žalobce, že výše pokuty by „mohla za určitých okolností negativně ovlivnit
činnost účastníka řízení“, a dále, že výše „uložené pokuty má být v rozporu se zásadou
legitimního očekávání, neboť se jedná o nejvyšší pokutu za delikty podobné typové
závažnosti“, kvůli čemuž se domáhá případného snížení pokuty, se žalovaný v napadeném
rozhodnutí vypořádal tak, že uložená pokuta nebude představovat radikální zásah do
majetkové podstaty účastníka řízení. Nelze přehlédnout, že výše uložené pokuty výrazně
nepřevyšuje prospěch, který účastník řízení získal svým protiprávním jednáním na úkor
zákazníka X. Správní orgán prvního stupně důvodně považuje nadměrné obchodování za
zvláště závažné protiprávní jednání na kapitálovém trhu. Předchozí rozhodovací praxe tomuto
přístupu odpovídá, neboť za nadměrné obchodování byly ukládány vždy vysoké pokuty. Dle
názoru žalovaného výše pokuty odpovídá úmyslnému způsobu spáchání deliktu a vysoké
škodě na majetku zákazníka. Za takových okolností se nemůže jednat o omluvitelný omyl
účastníka řízení, kvůli čemuž neshledal žalovaný od případného snížení či upuštění od pokuty
důvod. Opatření k nápravě uložená správním orgánem prvního stupně odpovídají povaze
zjištěného protiprávního jednání účastníka řízení. Účelem uložení opatření k nápravě je
vytvoření takových podmínek v provozu účastníka řízení, aby se nedostatky v jeho činnosti
neopakovaly. Opatření k nápravě byla uložena v reakci na porušení povinností stanovených
účastníkovi řízení zákonem o podnikání na kapitálovém trhu a v souladu s uvedeným
zákonem. Důvody uložení opatření k nápravě jsou z napadeného rozhodnutí zřejmé.
Městský soud v Praze přezkoumal napadené rozhodnutí, včetně řízení, jež jeho vydání
předcházelo, v mezích žalobních bodů, jimiž je vázán, vycházeje přitom ze skutkového a
právního stavu, který tu byl v době rozhodnutí správního orgánu (ust. § 75 odst. 1, 2 zákona č.
150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů – dále jen „s.ř.s.“), a o
důvodnosti podané žaloby uvážil takto.
Podle ust. § 192 odst. 3 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném
v rozhodné době: „Odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká a přestupek fyzické
osoby nelze projednat, jestliže Česká národní banka o něm nezahájila řízení do 1 roku ode
dne, kdy se o něm dozvěděla, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.“.
Podle ust. § 157 odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu: „Obchodník
s cennými papíry, zahraniční osoba poskytující investiční služby v České republice
prostřednictvím organizační složky nebo investiční zprostředkovatel se dopustí správního
deliktu tím, že…
b) poruší při jednání se zákazníky povinnost podle § 15 odst. 1 nebo § 32 odst. 3,…“.
Podle ust. § 157 odst. 14 zákona o podnikání na kapitálovém trhu: „Za správní delikt se uloží pokuta do
(a) 1 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 7 písm. a),
(b) 10 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. g), h) nebo i),
odstavce 2 písm. d), odstavce 5, odstavce 6, odstavce 7 písm. d), e) nebo f), odstavce 9 písm.
b) nebo c) nebo odstavce 13,
(c) 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), b), c), d), e) nebo
f), odstavce 2 písm. a), b) nebo c), odstavce 3, odstavce 4, odstavce 7 písm. b) nebo c),
odstavce 8, odstavce 9 písm. a), odstavce 10, odstavce 11 nebo odstavce 12.“.
Podle ust. § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu: „Obchodník s
cennými papíry jedná kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků,
zejména plní povinnosti stanovené v tomto oddílu.“. Podle odst. 3 cit. ust.: „Obchodník s
cennými papíry nesmí při poskytování investičních služeb přijmout, nabídnout nebo
poskytnout poplatek, odměnu nebo nepeněžitou výhodu (dále jen „pobídka“), která může vést
k porušení povinnosti stanovené v odstavci 1.“.
Podle ust. § 32 odst. 3 zákona o kolektivním investování: „Na investičního
zprostředkovatele se při výkonu činností uvedených v § 29 odst. 1 použijí přiměřeně § 15a až
15r upravující povinnosti při jednání se zákazníky; ustanovení § 15 odst. 3 a 4 platí
obdobně.“.
Po posouzení celé věci soud dospěl k závěru, že žalobní body nejsou důvodné.
Nejprve k namítané prekluzi práva státu projednat správní delikt, který namítal žalobce
v doplnění žaloby (ač tak neučinil ve lhůtě pro podání žaloby, ale později, soud k tomuto
žalobnímu bodu přihlédl a věcně jej posoudil, vycházeje přitom z nálezu Ústavního soudu ze
dne 29.4.2010, sp. zn. III. ÚS 1341/08). Žalobce namítá, že uplynula zákonná lhůta jednoho
roku, neboť žalovaný měl nebo mohl mít povědomost o spáchaném správním deliktu poté, co
měl k dispozici deník obchodníka, tedy počátkem roku 2010. Z obsahu správního spisu je
patrné, že příslušnou stížnost na žalobce podal zákazník dne 16.11.2010, oznámení o zahájení
správního řízení ze dne 19.10.2011 bylo žalobci téhož dne doručeno do datové schránky.
Soud v této souvislosti má za to, že jednoletá zákonná prekluzívní lhůta počala běžet
až ode dne doručení příslušné stížnosti zákazníka žalovanému, tedy dne 16.11.2010, a pokud
bylo správní řízení zahájeno dne 19.10.2011, stalo se tak v této lhůtě a k prekluzi práva na
projednání správního deliktu tak nedošlo. Počátek běhu této lhůty je podle názoru soudu nutné
[OBRÁZEK]pokračování 12 6Af 45/2012
vázat na takový soubor informací, z něhož lze vysledovat možné porušení příslušné právní
povinnosti, přičemž je nutné vždy brát v úvahu, o porušení jaké povinnosti se jedná a jaké
jsou konkrétní okolnosti příslušného správního deliktu, které zároveň takový soubor
informací, který způsobí počátek běhu této lhůty, vymezuje. V této souvislosti soud poukazuje
na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 4. 2010, čj. 7 As 11/2010-134 (ač ten se
nevztahuje na porušení zákona o kolektivním investování, ale na porušení zákona o regulaci
reklamy, jehož obecnější závěry však je možné použít v tomto souzeném případě), podle
jehož právní věty: “Počátek běhu prekluzivní subjektivní lhůty ve smyslu § 8 odst. 5 zákona č.
40/1995 Sb., o regulaci reklamy, je dán okamžikem vědomosti o skutkových okolnostech v
takovém rozsahu, který umožní předběžné právní zhodnocení, že došlo k porušení zákona jako
takového.”.
Ve věci správního deliktu, za nějž byl žalobce potrestán, je mj. podstatnou okolností
porušení jeho povinností podle ust. § 15 zákona o kolektivním investování, jímž je mj. postup
v nejlepším zájmu zákazníka. Povědomost o zájmu zákazníka pak žalovaný získal až podanou
stížností tohoto zákazníka, neboť až z tohoto podání žalovaný mohl dospět k závěru o tom, že
žalobce tento zájem zákazníka porušil. Postavení zákazníka a jeho uzavřené smlouvy
s žalobcem je tak v tomto posouzení klíčové, neboť určuje příslušnou právní povinnost, jejímž
porušením je spáchán správní delikt. Proto až tímto okamžikem došlo k běhu příslušné
zákonné lhůty. Předchozí časová skutečnost (provedení státní kontroly a předložení deníku
obchodníka, jak namítal žalobce) tak tyto shora uvedené aspekty neobsahuje, proto není
dostatečná pro běh této lhůty.
Soud tak posoudil tento žalobní bod jako nedůvodný, takže vycházel z toho, že k prekluzi práva státu projednat správní delikt nedošlo, a dále posuzoval další žalobní body.
Před rozborem jednotlivých žalobních bodů je nutné nejprve charakterizovat
protiprávní jednání, které bylo předmětem příslušného správního řízení, jímž je tzv. churning
(nikoliv tedy ve smyslu obecné angličtiny, ale v ustáleném posunutém smyslu tohoto jevu na
finančním trhu), aby mohlo být posléze reagováno na žalobní body, neboť žalobce v žalobě
toto jednání charakterizuje znaky, s nimiž soud nesouhlasí a které nejsou podle jeho názoru
znakem příslušné skutkové podstaty (tímto postupem pak žalobce logicky musí dospět
k závěru, že tyto znaky nenaplnil, s čímž však soud nesouhlasí, neboť žalobce ve své
argumentaci vychází z nesprávně určeného výchozího bodu, jímž je jeho zákonná povinnost a
její porušení).
V tomto směru se dá vycházet ze stanoviska Komise pro cenné papíry ze dne 8.2.2006
(označené jako STAN/1/2006), jehož se oba účastníci soudního řízení dovolávají, a které toto
jednání vysvětluje a obecně vymezuje. Toto stanovisko však není možné vykládat jako
stanovení zákonné povinnosti, resp. jako závazné v tom smyslu, že žalovaný musí prokázat
jeho skutkové naplnění v každém konkrétním případě (jak je používá žalobce ve své
argumentaci), neboť stále je nutné mít na paměti zákonem vymezenou povinnost v příslušném
ustanovení. Toto stanovisko tak není a nemůže být neměnným výkladovým dogmatem –
pokud se od něj žalovaný odchýlí, může tak učinit, vždy musí sledovat příslušnou skutkovou
podstatu a případně vysvětlit, proč se od tohoto stanoviska odchýlil a v čem je příslušné
zjištěné protiprávní jednání v rozporu se zákonem a proč tak toto stanovisko v konkrétním
případě není možné využít (nicméně podle názoru soudu taková situace v tomto případě
nenastala a žalovaný se v tomto případě od tohoto stanoviska nijak neodchýlil).
Podstatou tzv. churningu je nadměrné obchodování na účtu zákazníka obchodníka
s cennými papíry, negativní následek pro zákazníka spočívá v placení vyšších provizí
obchodníkovi s cennými papíry za uskutečnění obchodů na jeho účet; vyšší náklady spojené
s obchodováním vedou k potřebě dosažení vyšších výnosů, aby obchodování bylo pro
zákazníka ziskové. Znaky, které takové protiprávní jednání identifikují, jsou kontrola
obchodníka s cennými papíry nad zákazníkovým účtem, odpovědnost za správní delikt a
nadměrnost obchodování (soud vychází a cituje shora uvedené stanovisko Komise pro cenné
papíry).
V odůvodnění jak napadeného, tak i prvostupňového správního rozhodnutí, je
dostatečně určitě uvedeno, proč a z jakých zjištění žalovaný čerpal svůj skutkový závěr, který
poté vyhodnotil jako churning, na což soud odkazuje, neboť takové hodnocení je logické,
vyplývá ze shora uvedených předpokladů a odpovídá příslušným skutkovým zjištěním
(stížnost zákazníka na činnost obchodníka, smlouva uzavřená mezi těmito účastníky č. A
1436 a hodnocení práv a povinností v této smlouvě dojednaných, obchodní podmínky a cení
brokera, formulář o údajích ke komunikaci a zadávání pokynů, určení typu služby
poskytované žalobcem, poučení o rizicích, webové stránky žalobce, karta klienta žalobce –
zákazníka, výpis z účtu zákazníka vedeného u MF Global, záznamy telefonní komunikace a
nahrávky pokynů zákazníka s pracovníky žalobce, zejména s makléřem M. B. a M. H.,
z údajů v deníku žalobce jako obchodníka s cennými papíry, z výpisů z účtu zákazníka u
brokera). Soud pouze poznamenává k jednotlivým znakům churningu, že ty mohou být
naplněny nikoliv pouze mechanickým posouzením, ale celým souhrnem kroků, které žalobce
provedl, a které ve svém následku vedou k nežádoucímu a v právním řádu České republiky i
nedovolenému následku. V této souvislosti je celkem pochopitelné, že příslušný obchodník
nikdy nebude mít kontrolu nad účtem zákazníka v tom smyslu, že by tento účet přímo svým
jednáním ovládal. Takový postup je v běžném světě nereálný – kontrola nad účtem může být i
nepřímá a manifestována je jednáním zákazníka, který činí takové úkony, které ve svém
následku vedou k nadměrnému obchodování, jehož cílem není nejlepší zájem příslušného
zákazníka (tedy vytváření zisku z obchodování, což je smysl účasti zákazníka na kapitálovém
trhu), ale jen a pouze míra obchodování, která sama o sobě generuje zisk nikoliv zákazníka,
ale obchodníka s cennými papíry, přičemž tento zisk obchodníka není výsledkem zájmu
zákazníka (tedy ziskovostí jeho obchodů), ale výsledkem počtu obchodů a z toho plynoucích
poplatků za provedené obchody. Je pochopitelně vždy rozhodnutím a vůlí jednotlivého
zákazníka, jaké obchody a v jaké četnosti bude provádět (což je jeho investiční strategií), což
obchodníkovi nemůže být kladeno za vinu, a jaký případně zisk z takových obchodů na
kapitálovém trhu získá (za to žalobce potrestán nebyl). Zakázanou praktikou je však takové
jednání obchodníka, který zákazníka přiměje k obchodům, přičemž jeho cílem není zájem
zákazníka na vytváření zisku, ale pouze jeho zájem na získaných poplatcích z provedených
obchodů. V reálném životě pochopitelně nikdy obchodník s cennými papíry nemá přímou
kontrolu nad účtem zákazníka ani neovlivňuje jeho vůli – jednotlivé obchody pochopitelně
provádí sám zákazník ze svého účtu a o své vůli; zmiňovaná kontrola nad účtem je dostatečně
rozvedena v odůvodnění napadeného rozhodnutí a jedná se o kontrolu nepřímou, faktickou,
která v tomto případě byla zjišťována z pokynů k provedení obchodů zadaných zákazníkem a
to především z nahrávek komunikace mezi makléři a zákazníkem, a aktivita makléřů žalobce
na provádění obchodů (nikoliv zákazníka). Prováděním takových obchodů však nemůže být
pouhé generování zisku pro obchodníka – a to je právě zakázané jednání, za které byl žalobce
postižen. Podstatnou skutečností, která je při zjištění a posouzení churningu významná, je tak
zejména výše provize (poplatků – je přitom celkem nerozhodné, jak je taková platba nazvána,
musí se však jednat o platbu za provedený obchod), který obchodník inkasuje, čímž se pak
dospěje k závěru, že obchodník účet zákazníka fakticky ovládal. Tato skutečnost (tedy přijetí
těchto plateb obchodníkem za provedené obchody) je tak rozhodující pro vymezení této
nekalé (a právem zakázané) obchodní praktiky. Není tak celkem podstatné, o jakého
zákazníka se jednalo, či jakou měl investiční strategii – to je celkem věc jednotlivého
zákazníka, která pro vymezení churningu nemá významu; nicméně podle názoru soudu žádný
racionálně uvažující zákazník nemá za investiční strategii bezhlavé provádění nadměrných
obchodů bez ohledu na jejich dlouhodobý výsledek. Podstatnou je výše platby od tohoto
zákazníka za obchody, z čehož je následně dovozena nepřímá (faktická) kontrola obchodníka
nad účtem zákazníka, který pouze mechanicky převádí doporučení obchodníka přes svůj účet
a obchody provádí svým jménem, což v tomto správním řízení bylo podrobně zjišťováno.
Tato skutečnost je pak základem pro další skutkové zjišťování, které však už má pouze
doplňkovou funkci (např. obsah rozhovorů makléře se zákazníkem a obsah pokynů makléře či
jeho informování o výši příslušného poplatku), a pouze dotváří již jednou zjištěnou skutečnost
– a tou je hlavně výše těchto poplatků, což svědčí o nadměrném obchodování a faktickou
kontrolou nad účtem zákazníka.
Jak bylo shora uvedeno, podle názoru soudu v případě churningu je hlavním a
podstatným zjištěním výše provedených plateb zákazníka obchodníkovi za provedení
obchodů, a to s ohledem na objem obchodů a výši investované částky. Tato skutečnost byla
v řízení podrobně zjišťována a je konkrétně uvedena i ve výroku prvostupňového správního
rozhodnutí. Zjištění další již pak mohou pouze toto jednání dokreslit (např. obsah hovorů
mezi zákazníkem a obchodníkem), podstatu jednání však již stěží mohou nějak ovlivnit.
V tomto směru podle názoru soudu si musí být příslušný obchodník vědom své případné
odpovědnosti a v případě, kdy bude toto nadměrné obchodování, z něhož má zisk obchodník,
zjištěno, věrohodně doložit, že tak jednal v zájmu zákazníka (např. záznamem hovorů se
zákazníkem, kdy jej na rizika transakce upozorňuje, případně poukazuje na to, že transakcí –
obchodů – je příliš, zákazník však na provedení těchto nadměrných obchodů trvá, samotnou
aktivní činnost zákazníka a jeho konzultace o obchodech, o nichž se zákazník sám rozhodl –
nic takového žalobce v podané žalobě však netvrdí) - soud však zároveň dodává, že tyto
vyviňující okolnosti podle jeho názoru nemohou nastoupit tam, kde je poměr mezi výší
poplatků a investovanou částkou natolik extrémní, jako tomu bylo v tomto případě – když
jeho výsledkem je odvod finanční částky na účet obchodníka, která odpovídá 52 %
investovaných prostředků zákazníka. Takové jednání samo o sobě není přijatelné a je
protiprávní, neboť jeho výsledkem je hlavně zisk obchodníka z poplatků z provedených
obchodů, ostatní výsledky pro jiné subjekty (např. pro zákazníka) jsou s ohledem na zisk
obchodníka z poplatků nevýznamné. Jinými slovy řečeno, právem zakázané je takové jednání,
aby obchodník dával zákazníkovi pokyny k investování, které se ve výsledku (s ohledem na
zisk zákazníka z provedených obchodů) jeví jako víceméně nahodilé, ale kdy z nich
obchodník inkasuje provizi, takže jediným výsledkem je příjem obchodníka z provize.
Soud tak, stejně jako žalovaný, uzavírá, že podstatnou skutečností, která na churning
upozorňuje, je zisk obchodníka s cennými papíry v porovnání s výší investované částky
zákazníka. Tato skutečnost je podstatným prvkem churningu, a tato skutečnost v tomto
správním řízení zjištěna byla, je uvedena ve výroku rozhodnutí a její zjištění provedl žalovaný
v souladu se správním řádem a z podkladů, které provedl procesně korektním způsobem. Tato
skutečnost následně vede ke zjištěním dalším, které v tomto případě rovněž vedly k naplnění
skutkové podstaty churningu (faktická kontrola nad účtem zákazníka, nadměrnost
obchodování).
K žalobnímu bodu, v němž žalobce namítá nepřezkoumatelnost rozhodnutí, nedostatečnou individualizaci skutku ve výroku prvostupňového správního rozhodnutí a
namítal rozpor popisu skutku s odůvodněním, soud uvádí, že nic takového neshledal. Výrok
prvostupňového správního rozhodnutí odpovídá obecně uznávaným požadavkům na
individualizaci tzv. skutkové věty. Vymezení tzv. skutkové věty podává zejména teorie i
judikaturní praxe trestního práva – vzhledem ke skutečnosti, že správní trestání je obdobné
trestání soudnímu a mnohé instituty trestního práva se v něm uplatňují, je možné závěry
týkající se tohoto pojmu přejmout z těchto prací. Již ze zákonného vymezení trestního řádu
(ust. § 177 písm. c) zákona č. 144/1961 Sb., trestní řád, ve znění pozdějších předpisů) je
patrné, že v tzv. skutkové větě je nutné individualizovat skutek uvedením „místa, času
a způsobu jeho spáchání, popřípadě s uvedením jiných skutečností, pokud je jich třeba k tomu,
aby skutek nemohl být zaměněn s jiným a aby bylo odůvodněno použití určité trestní sazby”.
Výrok prvostupňového správního rozhodnutí všechny tyto náležitosti tak, aby skutek mohl
být individualizován a nebylo jej možné zaměnit s jiným jednáním – je uvedeno, kdy byl
skutek spáchán (období od 29.4.2009 do 4.12.2009), jak byl spáchán (poskytování
investičního poradenství zákazníkovi X způsobem, který vedl k podávání pokynů
k obchodům s investičními nástroji v takové frekvenci, při které zákazník uhradil za
provedené obchody provize v celkové výši 4,7 mil. Kč, čj. 52% investovaných prostředků;
přijetí od společnosti MF Global UK Ltd. pobídku ve výši 4,1 mil. Kč, tj. 87% celkové
provize uhrazené zákazníkem a 46% vkladu zákazníka, aniž zákazníka X před poskytnutím
investiční služby jasně, srozumitelně a úplně informoval o takové výši nebo hodnotě
pobídky), a jsou uvedeny skutečnosti, které odůvodňují použití příslušné sazby, které jsou
zároveň znaky skutkové podstaty.
Při hodnocení náležitostí skutkové věty je dále nutné zkoumat, jaké okolnosti stanoví
zákon jako skutkovou podstatu správního deliktu. V tomto případě je jím porušení povinnosti
jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků (ust. § 157 odst. 2
písm. b) a ust. § 15 odst. 1 zákona o kolektivním investování). Tyto okolnosti ve skutkové
větě obsaženy rovněž soud, přičemž soud na ně pouze odkazuje shora. Je tak nutné uzavřít, že
vymezení skutkové věty obsahuje všechny náležitosti, které má popis skutku obsahovat.
Ke konkrétnímu vymezení tohoto žalobního bodu soud uvádí, že žalobce
v argumentaci posunuje příslušné vymezení skutku, když do něj vkládá okolnosti, které v něm
zákon ve skutkové podstatě neuvádí, čímž musí dojít k odlišnému závěru. Konkrétně se jedná
o jeho tvrzení, že není patrné, ohledně jakých aktiv poskytoval zákazníkovi investiční
poradenství, k jakým pokynům a jakým obchodům mělo investiční poradenství vést, na účet
koho byly prováděny obchody s investičními nástroji, kdo pokyny podával a jak investiční
poradenství mohlo vést k podávání pokynů k obchodům s investičními nástroji. Jak bylo
shora uvedeno, část těchto okolností není znakem skutkové podstaty, část z nich je ve výroku
obsažena a dále pak rozvedena v odůvodnění rozhodnutí, což je naprosto běžný postup (ve
výroku nelze uvést veškeré skutkové podrobnosti protiprávního jednání), část je součástí
širšího jednání žalobce, které je mu kladeno za vinu. Totéž je možné uvést k okolnostem, že
podle názoru žalobce není patrné, jak by poskytování investičního poradenství mohlo souviset
s provedenými obchody s investičními nástroji, zda vůbec a které obchody byly provedeny a
komu a jakým způsobem zákazník uhrazoval provize – všechny tyto skutečnosti jsou
rozvedeny dostatečně podrobně v odůvodnění správních rozhodnutí, na něž soud odkazuje,
kde jsou tyto skutkové věty konkrétně rozebrány s ohledem na konkrétní zjištění a okolnosti
skutkové podstaty. Tvrzení žalobce, že není patrné, jak by mohl maximalizovat svůj příjem
z poplatků za provedení obchodů na účet zákazníka, když žádný pokyn neprovedl, soud znovu
odkazuje na odůvodnění správního rozhodnutí a na předchozí obecnou část hodnocení
churningu uvedenou v odůvodnění tohoto rozsudku – je celkem pochopitelné, že žalobce sám
žádný pokyn na účtu zákazníka neprováděl, pokyny prováděl zákazník. Žalobce je postižen za
to, že zákazníkovi dával doporučení tyto pokyny provést a zejména z provedení takových
obchodů potom inkasoval svou provizi, tím fakticky ovládal účet zákazníka, a to je v celém
jednání žalobce podstatné, když celý tento souhrn jednotlivých kroků je protiprávním
jednáním, za které byl postižen.
Naprosto totéž se dá uvést k dalším okolnostem, které žalobce v žalobě uvádí (v
souvislosti s jakými investičními službami měla být pobídka poskytnuta, komu zákazník
hradil provizi a u koho měl zákazník veden vklad, v souvislosti s jakými investičními
službami měl žalobce zákazníka o předmětné pobídce informovat, jakým způsobem měl být
pobídka v rozporu s povinností žalobce jednat v nejlepším zájmu zákazníka), neboť to jsou
okolnosti, které přímo nejsou znaky příslušné skutkové podstaty, a které tak nemusí být ve
skutkové větě uvedeny. Proto pokud konkrétní rozvedení jednání žalobce je provedeno
v odůvodnění rozhodnutí, nejedná se o žádnou vadu rozhodnutí.
Soud znovu uvádí, že je nepodstatné, jaké investiční služby a nástroje žalobce
poskytuje, neboť tyto okolnosti nebyly předmětem skutkového zjišťování, když za ně žalobce
nebyl postižen. Žalobce byl potrestán za shora popsané jednání, které bylo konkrétně
skutkově vymezeno, jímž porušil své právní povinnosti.
V další části žaloby žalobce uvádí svůj názor na své jednání, které bylo předmětem
potrestání, a namítal, že výrok rozhodnutí je v rozporu s jeho odůvodněním. Nic takového
soud nezjistil, přičemž je nutné uvést, že žalobce konkrétně neuvádí, v čem by tento jím
tvrzený rozpor měl spočívat. Jedinou skutečností, kterou v poměrně velmi obecně vymezeném
žalobním bodě lze vysledovat, je názor žalobce, že nebylo zjištěno, že vykonával kontrolu nad
účtem zákazníka a že by obchody provedené na účet zákazníka byly v příčinné souvislosti
s tipy, neboť finální rozhodnutí o provedení pokynu vykonávala společnost MF Global. Nic
takového však v dané věci podstatné není – není přece žádného skutkového sporu o tom, že
pokyny zadával zákazník a fakticky je prováděla společnost MF Global, u níž měl zákazník
veden účet, z tohoto zjištění rozhodnutí vychází. Podstatné je, že žalobce za tyto pokyny
inkasoval provizi (peněžní plnění, pobídku), a to buď přímo od zákazníka, nebo přes
společnost MF Global jako pobídku, ale ve výsledku rovněž na základě jednání zákazníka
z jednání (obchodování), které mu žalobce jako investiční tip radil. To je podstata zjištění a
tato skutečnost je podstatná pro posouzení skutku churningu, nikoliv přímý (bezprostřední)
výkon kontroly nad účtem zákazníka (který v reálném světě je těžko představitelný);
prokázání příčinné souvislosti s tipy žalobce a zákazníkem provedenými obchody je pak
zaplacení provize za tyto obchody, ale to už soud opětovně pouze opakuje, co je uvedeno
v předchozí části odůvodnění.
Žalobce v žalobních bodech dále uvádí, že podle jeho názoru je napadené správní
rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, když se žalovaný nevypořádal s dále
uvedenými okolnostmi, které žalobce namítal ve správním řízení. Podle názoru soudu tento
žalobní bod není důvodný – žalovaný se vypořádal se všemi okolnostmi, které jsou podstatné
pro posouzení naplnění důvodnosti příslušné skutkové podstaty, a posoudil řádně námitky,
které vznášel žalobce v rozkladu i v průběhu správního řízení. Subjektivní nesouhlas žalobce
s takovým hodnocením nemůže být důvodem pro závěr o nepřezkoumatelnosti rozhodnutí pro
nedostatek důvodů.
Žalobce namítá, že žalovaný neprovedl svědeckou výpověď zákazníka z důvodu
zjištění jeho znalosti a zkušenosti. Tento důkazní prostředek podle názoru soudu není pro
příslušné skutkové zjištění podstatný – zřetelný nesouhlas s postupem žalobce vyjádřil
zákazník v podání příslušné stížnosti žalovanému, kde uvedl i všechny podstatné skutečnosti,
kterými tuto stížnost odůvodnil, navíc tento nesouhlas zákazníka lze vysledovat i z jím
podané žaloby v občanském soudním řízení (které je v současné době přerušeno z důvodu
tohoto soudního řízení), kdy se domáhá jím vyplacených plateb žalobci. Za takového stavu
soud má za to, že veškeré skutečnosti, které mohl zákazník uvést, již uvedl ve své stížnosti,
skutečnosti ostatní pak žalovaný zjistil z ostatních důkazů, a samotný výslech zákazníka,
který by tak pouze potvrdil to, co již uvedl ve své stížnosti, by tak byl nadbytečný. Pokud
žalovaný nenařídil ústní jednání k provedení tohoto výslechu, tak k žádnému porušení práv
nedošlo, neboť takový výslech je nadbytečný.
Ohledně námitky, že žalobce nepůsobil ve vztahu mezi zákazníkem a společností MF
Global, se žalovaný dostatečně vypořádal v odůvodnění rozhodnutí tím, že hodnotil postavení
žalobce v konkrétních obchodech. Jak soud uváděl již shora, podstatným zjištěním při
hodnocení role žalobce v předmětných obchodech není jeho formální postavení při provádění
obchodů, ale jeho pokyny (neformalizované) zákazníkovi a přijetí provize za provedení těchto
obchodů. Totéž lze uvést o žalobní námitce, že žalobce neměl kontrolu nad účtem zákazníka
(soud v podrobnostech odkazuje na předchozí část odůvodnění, neboť tato žalobní námitka se
opakuje).
V další části žalobních námitek žalobce uvádí, že se rozhodovací praxe žalovaného liší
od rozhodovací praxe americké U.S. Commodities Futures Trading Commission, aniž by tuto
žalobní námitku blíže zdůvodnil (v čem je praxe jiná, jaké jsou skutkové okolnosti jiných
případů), a žalobce poukazuje bez bližší argumentace na rozhodnutí tohoto orgánu ve věcech
Brown v. First Commodity Corp. of Boston ze dne 5.7.1988, ve věci Thompson v. Smith
Barney, nebo ve věci Paragon Futures Ass´n. Soud uvádí, že skutkový základ, který byl
žalovaným posouzen, odpovídá českému zákonu o podnikání na kapitálovém trhu, když
žalobce porušil svou právní povinnost, a srovnání bez dalšího s rozhodovací praxí státního
orgánu jiného státu nelze provádět bez konkrétního rozboru, proč právě žalobcem zmíněná
rozhodnutí nedopadají na posouzení churningu a jaké byly skutkové okolnosti těchto případů.
Za tohoto stavu soud nemůže k takto velmi obecně uvedenému žalobnímu bodu zaujímat své
stanovisko, neboť žalobní bod je se shora uvedených důvodů nekonkrétní a argumentačně
nerozvedený.
V další části žalobce uvádí, že žalovaný neuvedl v případě cost to equity, jaké hodnoty
považuje za přiměřené, že se nevypořádal se specifickou povahou derivátů a pákového efektu.
Podle názoru soudu takové hodnocení provedeno je, a to v odůvodnění napadeného správního
rozhodnutí, konkrétně na straně 5 – 8 odůvodnění rozhodnutí. Není žádnou povinností
žalovaného uvádět v konkrétním rozhodnutí nějaké obecné hodnoty, které považuje za
hodnoty, které splňují příslušný limit (ač v tomto případě tyto hodnoty v odůvodnění uvedeny
jsou, jak je dále poukázáno). Žalovaný dostatečně zřetelně uvedl, proč hodnotu cost to equity
považuje i v derivátových obchodech za dostatečně vypovídající o charakteru jednání žalobce
a četnosti obchodování zákazníka (tato hodnota vypovídá o reálném poměru nákladů
hrazených zákazníkem ve vztahu k reálné průměrné hodnotě majetku zákazníka, což je
podstatné zjištění pro naplnění závěru o postupu žalobce v nejlepším zájmu zákazníka – ust. §
15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu). Je nepodstatné, zda se jedná o trh
finančních derivátů, neboť tato povinnost je stanovena pro žalobce jako pro obchodníka
s cennými papíry pro všechny obchody, tedy i obchody s finančními deriváty. Žalovaný
uvedl, že hodnota cost to equity ve výši 126,4% (po přepočtu 75,84%) je v daném případě
extrémní, s čímž soud souhlasí. Žalovaný navíc v odůvodnění uvedl, které hodnoty považuje
za přiměřené (strana 6 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a zřetelně odkázal na stanovisko
Komise pro cenné papíry STAN/1/2006, kde jsou rozebrány obecně povinnosti při
obchodování s cennými papíry a stanoveny obecné požadavky, na základě kterých žalovaný
tyto obchody posuzuje.
Rovněž není důvodný žalobní bod, že se žalovaný nevypořádal s výší zákazníkem
zaplacených poplatků, neboť toto hodnocení je přímo znakem skutkové podstaty, která je
uvedena ve výroku prvostupňového správního rozhodnutí a s nímž se žalovaný v odůvodnění
napadeného rozhodnutí vypořádal na shora uvedených stranách právě při hodnocení výše
ukazatele cost to equity. Žalobce v žalobě, stejně jako ve správním řízení, přepočítává výši
zaplacených poplatků uhrazených mu zákazníkem za provedené obchody, ve vztahu
k hodnotě za provedené obchody, čímž dochází k číslu 0,02% hodnoty takto provedených
obchodů. V tomto správním řízení však žalobce nebyl postižen za hodnotu provedených
obchodů, ta je celkem nepodstatná – důležité je zjištění, jakou část tvořili poplatky
z provedených obchodů pro žalobce z hodnoty investice žalobce, neboť to je přímo podstatou
churningu (vyplývá z logiky věci, že hodnota obchodů v těchto případech bude vysoká, neboť
právě nadměrné obchodování je znakem této nekalé obchodní praktiky). V této věci je tak
nutné výši poplatků přepočítat na hodnotu investice a vkladu zákazníka (neboť to je podstatou
churningu, za nějž byl žalobce potrestán), jak to činí žalovaný, a tato hodnota tak činí 52%
investovaných prostředků v případě provize, a 46% vkladu zákazníka v případě pobídky od
MF Global Ltd.
Žalobce dále namítal, že se žalovaný nevypořádal s jeho námitkou ohledně
nevymezeného skutku v oznámení o zahájení řízení, že pobídka od MF Global nebyla
pobídka poskytnutá zákazníkem, že pokuta je nepřiměřená a že se žalobce nachází
v nepříznivé hospodářské situaci. Podle názoru soudu se žalovaný s těmito námitkami
vypořádal dostatečně na straně 6 - 11 odůvodnění napadeného rozhodnutí a dostatečně tyto
skutečnosti hodnotilo zejména prvostupňové správní rozhodnutí, které tvoří jeden logický a
argumentační celek s napadeným rozhodnutím. K oznámení o zahájení správního řízení soud
uvádí, že to bylo zahájeno pro skutek, že žalobce „při poskytování investičních služeb svému
zákazníkovi X v období od 29.4.2009 do 4.12.2009 nejednal kvalifikovaně, čestně a
spravedlivě a v jeho nejlepším zájmu, čímž se mohl žalobce dopustit správních deliktů níže
uvedených“ (oznámení výslovně hovoří o nadměrném obchodování a přijetí nepřípustné
pobídky, které dále konkrétně rozebírá s uvedením konkrétních okolností, které budou ve
správním řízení hodnoceny). Podle názoru soudu toto oznámení dostatečně skutkově i právně
vymezuje jednání, pro něž byl nakonec žalobce postižen, a k žádnému porušení jeho
procesních práv tak nemohlo dojít. Pokud se výslovně k této skutečnosti nevyjádřil žalovaný
v odůvodnění napadeného rozhodnutí, pak se jedná o nepodstatnou okolnost, která nemá na
samotné posouzení věci význam.
Další část žalobních bodů žalobce zaměřuje na tvrzené porušení svých procesních práv
zejména v řízení o rozkladu. V této souvislosti zdejší soud uvádí, že obdobné žalobní body
uváděl jiný žalobce v obdobném soudním řízení, přičemž soud tuto žalobu jako nedůvodnou
zamítl rozsudkem ze dne 26.11.2015, čj. 11 Af 14/2011-200. Soud při hodnocení této žaloby
souhlasí s právními názory, které uvedl zdejší soud v tomto rozsudku, a na ně odkazuje. Pro
úplnost soud uvádí, že tento zmíněný rozsudek zdejšího soudu byl napaden kasační stížností,
o níž prozatím nebylo rozhodnuto.
Žalobce v žalobě uvádí, že napadené rozhodnutí bylo projednáno a vydáno bez
nařízení ústního jednání, že žalobce nebyl pozván na jednání rozkladové komise a bankovní
rady žalovaného, že není k dispozici záznam z jednání rozkladové komise, že nebyla
vypracována předkládací zpráva. Na řízení o rozkladu lze aplikovat ust. § 134 odst. 1
správního řádu, stejně jako na postup a jednání rozkladové komise. Smyslem zákonného
vymezení je zajistit nezávislost rozkladové komise; v dané věci je však nutné uvést, že
příslušné rozhodnutí nevydává rozkladová komise, ale bankovní rada žalovaného, rozkladová
komise je pouze (ze zákona nepovinným) poradním orgánem bankovní rady. Na řízení o
rozkladu se pak vztahují příslušná ustanovení o řízení o odvolání (srov. ust. § 152 odst. 4
správního řádu). Z těchto ustanovení pak plyne, že neshledá-li správní orgán, který napadené
rozhodnutí vydal, podmínky pro autoremeduru, předá spis se svým stanoviskem odvolacímu
správnímu orgánu do 30 dnů ode dne doručení odvolání. Zákon (správní řád) tak nikde
nehovoří o vyhotovení předkládací zprávy a nijak ji neformalizuje, zákon hovoří o předání
spisu s příslušným stanoviskem prvostupňového správního orgánu. To se v daném případě
stalo a tímto způsobem bylo postupováno – soud znovu musí uvést, že rozkladová komise je
pouze nepovinným poradním orgánem příslušného správního orgánu, kterým je bankovní
rada. Účast žalobce na jednání rozkladové komise není nikde zakotvena. Pokud se jednání
rozkladové komise účastní jiné osoby (zde ty, které se podílely na vydání prvostupňového
správního rozhodnutí), nemá-li stejnou možnost i účastník řízení, jedná se o určitou vadu
v procesním postupu (obdobně VEDRAL, Josef. Správní řád: komentář. 2. vyd. Praha: Bova
Polygon, 2012. s. 1195). Městský soud shodně s právním názorem Nejvyššího správního
soudu (rozsudek ze dne 25. 3. 2009, č. j. 2 As 83/2008 – 124) dospěl k závěru, že v
posuzovaném případě se jedná o vadu řízení, o níž nelze mít důvodně za to, že by mohla mít
vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy. Nejvyšší správní soud při
vypořádání této námitky v citovaném rozsudku odkázal na svůj rozsudek ze dne 14. 10. 2005,
č. j. 6 Ads 57/2004 – 59) „o vadu řízení, která by mohla mít vliv na zákonnost napadeného
rozhodnutí [§ 103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.], se nejedná, pokud lze dovodit, že by výrok
rozhodnutí byl stejný i za situace, kdyby k vadě řízení vůbec nedošlo“. Nejvyšší správní soud
vyšel z povahy řízení o rozkladu, o němž dle zákona rozhoduje ministr nebo vedoucí jiného
ústředního správního úřadu, popř. dle zvláštní právní úpravy jiný orgán. V projednávaném
případě rozhodovala o rozkladu bankovní rada jako kolektivní orgán. Návrh rozkladové
komise, jako poradního orgánu, měl pouze doporučující charakter. Členové rozkladové
komise se nepodílejí na výkonu pravomoci správního orgánu bezprostředně, byť jsou
považováni za úřední osoby a lze namítat i jejich podjatost. Dle judikatury Nejvyššího
správního soudu, samotný návrh rozkladové komise není podkladem rozhodnutí ve smyslu §
33 odst. 2 správního řádu, k němuž by svědčilo právo účastníka se vyjádřit a návrhem
rozkladové komise není orgán, který o rozkladu rozhoduje, vázán. Rozhodné je posouzení
věci jím samotným, které má odraz v rozhodnutí o rozkladu (k výše uvedeným závěrům srov.
rozsudek ze dne 21. 10. 2004, č. j. 2 A 11/2002 – 227, publikovaný pod č. 463/2005 Sb. NSS,
rozsudek ze dne 31. 8. 2009, č. j. 8 Afs 74/2007 – 140 nebo rozsudek ze dne 27. 10. 2010, č. j.
8 As 22/2009 – 99).
V další části žalobních bodů žalobce namítá, že jej žalovaný vyzval výzvami ze dne
27.11.2010 a 28.2.2011 k předložení podkladů podle ust. § 8 odst. 1 zákona č. 15/1998 Sb., o
dohledu v oblasti kapitálového trhu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o
dohledu“), aniž by jej informovala o jeho procesním postavení, v čemž spatřuje porušení
článku 40 odst. 4 Listiny základních práv a svobod a § 53 odst. 2 správního řádu. Soud
nepovažuje tento žalobní bod za důvodný. Zákon o dohledu dává žalovanému pravomoc
vyžadovat od každého plnění povinností uvedených v ust. § 8, toto oprávnění není spojeno
s tím, že by bylo spojeno s nějakým (např. sankčním) řízením. Pokud žalovaná toto oprávnění
využila a postupovala podle něj, nemohla se namítaného porušení článku 40 odst. 4 Listiny
základních práv a svobod dopustit, neboť postupovala v souladu se zákonem o dohledu.
Žalobce dále namítal, že nebyl přítomen provedení důkazu a že nebyl vypracován
protokol o provedení důkazu, kdy ve správním spise není založen žádný protokol o provedení
důkazu podle ust. § 53 odst. 6 správního řádu. Dokazování listinou upravuje ust. § 53 odst. 6
správního řádu, kdy podstatné je, aby o provedení důkazu listinou byl učiněn záznam do
spisu, který však sám není správním řádem nijak formalizován. Podstatou provedení tohoto
důkazu ve správním řízení však je, aby taková listina byla založena do správního spisu, a aby
měl žalobce možnost se k ní vyjádřit před vydáním příslušného rozhodnutí. Samotné
provádění takového důkazu pak není, na rozdíl od řízení soudního, nijak zvláštně
formalizované ve smyslu ústnosti řízení – správní řízení je z povahy věci neveřejné.
Provádění listinných důkazů se tak neděje jejich čtením, ale záznamem do spisu, tento záznam
však podle názoru soudu není nijak formalizován. Pokud je taková listina do spisu založena,
je jeho obsahem, a účastník řízení má možnost se s ní seznámit, bylo tomuto procesnímu
postupu učiněno zadost (tato listina pak může být uvedena např. v obsahu příslušného
správního spisu). Soud v této souvislosti uvádí, že žalobce netvrdí, jak by případně takovým
mohlo dojít k ovlivnění závěrů žalovaného ohledně zjištěných skutečností, proto ani tento
žalobní bod nemůže být důvodný (srov. argumentace v rozsudku Nejvyššího správního soudu
ze dne 18.6.2014, čj. 3 As 87/2013 - 31, uveřejněný ve Výběru rozhodnutí NSS pod č.
1728/2014), na který soud odkazuje a se závěry tohoto rozsudku v této věci souhlasí).
Žalobce dále uvádí, že podle jeho názoru bylo se spisem protiprávně manipulováno,
neboť z něho byla odstraněna předkládací zpráva, že nebyla vypracována předkládací zpráva,
že nebyl pořízen záznam o jednání rozkladové komise a že rozkladová komise mohla být
ovlivněna účastí osob, které se podílely na vypracování prvostupňového správního
rozhodnutí. Soud už se s těmito námitkami vypořádal při hodnocení předchozí žalobní
námitky, proto na toto své hodnocení shora odkazuje s tím, že tyto žalobní body nepovažuje
za důvodné.
V doplnění žaloby žalobce některé již hodnocené žalobní body částečně doplnil. Soud
nepovažuje toto doplnění žalobní argumentace za důvodné, přičemž v tomto směru odkazuje
na již uvedené, aniž by mělo racionální smysl tyto skutečnosti znovu opakovat. V tomto
doplnění žalobce odkazuje na stanovisko Komise pro cenné papíry č. STAN/1/2006 ze dne
8.2.2006, z něhož vychází i žalovaný při rozhodování, žalobce toto doporučení cituje a uvádí,
že podle jeho názoru postupoval s ním v souladu. S takovým hodnocením však nelze souhlasit
– žalobce byl postižen za jednání, které není v souladu s tímto doporučením, a to za jednání,
které bylo již shora rozebráno a příslušným způsobem právně posouzeno. Soud nesouhlasí
s názorem žalobce, že by se posuzování praktik churningu nemohlo týkat obchodů
s finančními deriváty, neboť nic takového neplyne ani z citované skutkové podstaty správního
deliktu, tím méně pak z žalobcem uváděného doporučení Komise pro cenné papíry. Soud
znovu uvádí, že není podstatné, jaké konkrétní investiční služby žalobce pro zákazníka
vykonával, zda měl formální kontrolu nad jeho účtem (který vedla společnost MF Global),
jaké kvantitativní a kvalitativní ukazatele měl plnit, neboť všechny tyto otázky již byly
posouzeny a jak žalovaný, tak soud na ně reagoval. Znovu je nutné uvést, že žalobce
inkasoval provizi za obchody od zákazníka a přijal pobídku od společnosti MF Global ve výši
několikráte uvedené ve vztahu k hodnotě investice a vkladu zákazníka. Za toto jednání byl
potrestán, nikoliv za to, že poskytoval investiční služby a jaké, či kdo vedl účet zákazníka.
Tyto skutečnosti jsou pro samotné posouzení deliktního jednání nepodstatné.
Žalobce v poslední části žalobních bodů napadá výši uložené pokuty a poukazuje na
jiná správní řízení s jinými subjekty, přičemž tvrdí, že uložená pokuta je pro něj nepřiměřená,
či přímo likvidační.
K otázce jiných správních řízení soud uvádí, že mezi účastníky není sporu o tom, že
projednávaná problematika je značně výjimečná a že rozhodovací praxe ohledně zejména
výše uložené pokuty ještě nemůže být ustálená. To však neznamená, že by uložená pokuta
byla nepřiměřená.
Sazba pokuty za tento správní delikt činí až 20 miliónů Kč (ust. § 157 odst. 14 písm. c)
zákona o podnikání na kapitálovém trhu). V odůvodnění prvostupňového i napadeného
správního rozhodnutí je konkrétně uvedeno, jakými úvahami byli správní orgány vedeny při
uložení konkrétní výše této pokuty, přičemž soud uvádí, že tyto úvahy jsou logické, plynou ze
zjištění učiněných ve správním řízení a respektují jak znaky příslušné skutkové podstaty
správního deliktu, zohledňují nebezpečnost protiprávního jednání pro podnikání na
kapitálovém trhu, následkům deliktu i okolnostem, za nichž byl spáchán (ust. § 192 odst. 2
zákona o podnikání na kapitálovém trhu), tak i sankční a preventivní roli uložené pokuty
(typová závažnost jednání, kdy jej zákon postihuje nejvyšší sazbou pokuty, vícečinný souběh
stejnorodý, zájem na ochraně majetku zákazníků, zájem na poskytování investičních služeb
kvalifikovaně, čestně a v nejlepším zájmu zákazníků, přijetím pobídky může být ovlivněna
nezávislost poskytování investičních služeb, v důsledku neoprávněného obchodování došlo ke
snížení majetku zákazníka o částku 5.862.654,69 Kč, získání finančního prospěchu na úkor
zákazníka ve výši 4,1 mil. Kč, polehčující okolností je poskytován procesní součinnosti,
v odvolacím řízení bankovní rada neuznala jako přitěžující okolnost nepřijetí opatření
k nápravě, to tak do rozhodovacích důvodů nezahrnula, přičemž však dospěla k závěru, že
ostatní okolnosti výši uložené pokuty odůvodňují). Soud s takovým hodnocením, které je
v souladu se zákonem, souhlasí.
Pokud žalobce namítá nepřiměřenou výši uložené pokuty s ohledem na svou finanční
situaci, pak soud uvádí, že výše uložené pokuty musí v konkrétním případě odpovídat
závažnosti protiprávního jednání. Na jedné straně pochopitelně nemůže výše pokuty vést
sama o sobě k ekonomické likvidaci subjektu, na druhou stranu výše pokuty musí odrážet
sankční povahu tohoto institutu a plnit represivní funkci. Samotná ekonomická nevýhodnost
uložení pokuty je tak podle názoru soud definičním znakem takové sankce a delikvent si jí
musí být vědom. Dále není možné odhlédnout ani od generální prevence výše pokuty a
významu uložení pokuty pro tržní prostředí, kdy je nutné trvat na tom, aby se nezákonné
jednání ekonomicky nevyplácelo na úkor těch subjektů na trhu, které své povinnosti dodržují.
V této věci má soud za to, že výše uložené pokuty shora uvedeným požadavkům
dostojí, nejedná se o likvidační výši pokuty, kdy s ohledem na objemy provedených obchodů
pouze v tomto případě je patrné, že tato částka nemůže být likvidační. Soud v této souvislosti
dále uvádí, že v odůvodnění prvostupňového správního rozhodnutí jsou uvedeny konkrétní
zjištění týkající se majetkové situace žalobce (vykázání zisku po zdanění ve výši 2,789 mil.
Kč k 31.12.2009 a vlastní kapitál ve výši 33,388 mil. Kč, ke dni 31.12.2010 zisk po zdanění
ve výši 3,715 mil. Kč a vlastní kapitál 37,165 mil. Kč, ke dni 31.12.2011 zisk po zdanění –
8,687,- Kč a vlastní kapitál 28,478,- Kč). Není tak důvodná námitka žalobce, že správní
orgány konkrétně nezkoumaly jeho ekonomickou situaci, přičemž svou úvahu neopřely pouze
o výši vlastního kapitálu, ale zkoumaly i zisk žalobce a jeho kapitál v určitém časovém
období, přičemž rovněž konkrétně odůvodnily i hospodářské výsledky za rok 2011 a první
čtvrtletí roku 2012, kdy byl žalobce ve ztrátě (žalobce proti těmto konkrétním důvodům nic
konkrétního v žalobě neuvádí). Soud dále plně souhlasí s úvahou uvedenou v odůvodnění
napadeného správního rozhodnutí, že výše pokuty nijak výrazně nepřevyšuje zisk žalobce
z provedeného obchodování s X, což koresponduje se závěrem, že se deliktní jednání nesmí ekonomicky vyplácet.
Je tak nutné uzavřít, že výši uložené pokuty byla přiléhavě odůvodněna, a soud ani
tuto část žalobních bodů nepovažuje za důvodnou.
Pokud žalobce poukazoval na jiného účastníka řízení (společnost Capital Partners a
Key Investments), pak je v odůvodnění napadeného rozhodnutí konkrétně uvedeno, jak
rozhodnutí v těchto případech hodnotil ve vztahu k žalobci (v prvém případě byla uložena
pokuta v maximální výši 20 miliónů Kč, ve druhém případě se nejednalo o podobné jednání).
Žalobce dále uváděl, že uložená opatření k nápravě podle ust. § 136 odst. 1 zákona o
podnikání na kapitálovém trhu, jsou neurčitá. Soud nic takového nezjistil – žalobci bylo
uloženo zavedení příslušných účinných opatření, aby k protiprávnímu jednání do budoucna
nedocházelo, případně aby se taková možnost minimalizovala. Způsob, jakým tato povinnost
má být provedena, je pouze na žalobci, neboť žalovaný jako správní orgán nemůže
překračovat svou zákonnou kompetenci a nařizovat přímo žalobci, jak taková opatření provést
(např. v přijetí kontrolních mechanismů, proškolení zaměstnanců apod.).
Pokud žalobce poukazoval před ústním jednáním na rozsudek Vrchního soudu v Praze
ze dne 20.1.2015, čj. 5 Cmo 345/2014-468, pak soud uvádí, že jej argumentačně v tomto
soudním řízení lze těžko využít, neboť tento rozsudek reguluje vztahy a nároky jiné, a to
uložení povinnosti plnění mezi dvěma subjekty soukromého práva (pravděpodobně se jedná o
obdobný nárok, který proti žalobci v občanském soudním řízení vznáší zákazník, argumentace
žalobce v tomto směru není úplná). V případě uložení pokuty v tomto řízení je však
posuzováno jiné jednání, nikoliv smluvní ujednání mezi dvěma subjekty soukromého práva a
jejich nárok na provizi, ale nadměrné obchodování z hledisek zájmu zákazníka na
kapitálovém trhu.
V dané věci tak soud uzavírá, že podanou žalobu nepovažuje za důvodnou a proto ji zamítl (ust. § 78 odst. 7 s.ř.s.).
Výrok o náhradě nákladů řízení je odůvodněn ust. § 60 odst. 1 s.ř.s., podle kterého má
účastník, který měl ve věci úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem. Vzhledem
k tomu, že žalovanému státu tyto nevznikly, soud rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku.
P o u č e n í :
Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou (2) týdnů ode dne
jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou (více) vyhotoveních u Nejvyššího
správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší
správní soud.
Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením
shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední
den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující
pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout.
Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě
obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje,
v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno.
V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li
stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské
právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.
Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol
pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho
internetových stránkách: www.nssoud.cz.
V Praze dne 7. června 2016
JUDr. Ladislav Hejtmánek, v.r.
předseda senátu
za správnost vyhotovení: Simona Štěpinová