[OBRÁZEK]

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

 Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ivanky Havlíkové a soudců Mgr. Martina Kříže a JUDr. Naděždy Řehákové v právní věci žalobce: GREEN-SWAN PHARMACEUTICALS CR, a.s., se sídlem Praha 4, Pod Višňovkou 1662/27, IČO: 25688600, proti žalovanému:  Ministerstvo průmyslu a obchodu, se sídlem Praha 1, Na Františku 32, v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 11.6.2013, č.j. 21308/13/41200

t a k t o :

 I.  Žaloba se zamítá.

2. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

O d ů v o d n ě n í:

Rozhodnutím Magistrátu hlavního města Prahy č.j. MHMP-701803/10/B/Fl-1739 ze dne 28. 3. 2013 byla žalobci uložena pokuta ve výši 100.000,- Kč podle § 8a odst. 6 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o regulaci reklamy") za spáchání správních deliktů podle § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy, kterých se žalobce dopustil jako zadavatel reklamy na:

1)                 doplněk stravy „GS Imunostim“, zveřejněné v časopise „TV Magazín“ č. 10/2010, „TEMPUS MEDICORUM“ č. 2/2011,

2)                 doplněk stravy „GS Ginkgo 60 Redwin“, zveřejněné v časopise „Angis revue“ č. 2/2010,

3)                 doplňky stravy „GS Condro FORTE“ a „GS Condro FORTE Comfort“, zveřejněné na webových stránkách www.grswan.cz/condro/, listopad 2010,

4)                 doplněk stravy „GS Hlíva Forte“, zveřejněné v časopise „Angis revue“ č. 2/2010.

Rozhodnutím označeným v záhlaví tohoto rozsudku (dále jen „napadené rozhodnutí“) žalovaný zamítl odvolání žalobce proti prvostupňovému rozhodnutí o uložení pokuty a toto rozhodnutí potvrdil. V odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že v několika časopisech, a to „Angis revue" č. 2/2010, „Receptář" č. 4/2010 a „Chvilka pro tebe" č. 10/2010, byla zjištěna reklama na doplněk stravy „GS Hlíva Forte" obsahující zdravotní tvrzení „antibioticky působící pleurotin", které může být v rozporu s platnou právní úpravou regulace reklamy (§ 5d zákona o regulaci reklamy). Obdobná reklama byla zveřejněna v dalších časopisech a na ostatní jmenované doplňky stravy, a to: v časopise „TV Magazín" č. 12/2010 na doplněk stravy „GS Imunostim" (text zdravotních tvrzení: „jedinečný k posílení imunity", „přirozeně posiluje imunitu před chřipkovým onemocněním i během něj", „preventivní podávání GS Imunostim jako ochrana před akutními respiračními infekcemi"; v časopisech „Zahrádkář" 25.5.2010 a „Receptář" č. 4/2010 se reklama týkala doplňku stravy „GS Triomen Quattro" (text o účinnosti přípravku a o jeho účinných látkách), v časopise „Angis revue" č. 2/2010 reklama na doplněk stravy „GS Ginkgo 60 Redwin" (text zdravotních tvrzení „50 mg účinné látky ACTIVIN® - to nejlepší z červeného vína pro ochranu srdce a cév" a „pro ochranu srdce a cév"). Na podkladě posouzení obsahu uvedených zdravotních tvrzení zahájil správní orgán I. stupně se žalobcem dne 25.2.2011 správní řízení o uložení pokuty. V průběhu správního řízení byl jeho předmět rozšířen dne 8. 4. 2011 o další reklamní prezentace, a to na doplňky stravy „GS Triomen Quattro" (zveřejněno v časopisech „Zahrádkář" 25. 5. 2010, „Receptář" č. 4/2010), „GS Condro FORTE" a „GS Condro FORTE Comfort" (zveřejněno na webových stránkách www.grswan.cz/condro/, listopad 2010). Po provedeném šetření dospěl správní orgán I. stupně k závěru, že žalobce porušil jako zadavatel reklamy podmínky stanovené pro obsah reklamy v§ 5d odst. 1 (užití zdravotních tvrzení podle článků 13 odst. 1 písm. a), 14 odst. 1 písm. a) v rozporu s Nařízením Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1924/2006 ze dne 20. prosince 2006, o výživových a zdravotních tvrzeních při označování potravin (dále jen „Nařízení"), § 5d odst. 2 písm. d) a § 5d odst. 3) zákona o regulaci reklamy, a rozhodnutím č.j. MHMP-701803/10/B/Fl-1311 ze dne 4. 10. 2011 uložil žalobci za porušení § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy pokutu ve výši 100 000,‑ Kč a dále povinnost nahradit náklady řízení. Žalobce podal proti uvedenému rozhodnutí odvolání. Žalovaný rozhodnutím ze dne 5. 3. 2012 č.j. 142/2012/04400 zrušil podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu rozhodnutí MHMP ze dne 4. 10. 2011 a vrátil věc k novému projednání. V souladu se zrušovacím rozhodnutím byl žalobce v novém řízení upozorněn na rozšíření předmětu správního řízení o správní delikt, kterého se měl dopustit jako „zadavatel" reklamní prezentace na doplněk stravy „GS Hlíva Forte" (v časopisech „Angis revue" č. 2/2010, „Receptář" č. 4/2010, „Chvilka pro tebe" č. 10/2010). Správní orgán I. stupně ve vazbě na stanovisko Ministerstva zdravotnictví ze dne 19. ledna 2011 č.j. 75509/2011/OVZ tvrzení ve znění „antibioticky působící pleurotin" posoudil jako tzv. funkční zdravotní tvrzení spadající pod článek 13 odst. 1 písm. a) Nařízení, které nebylo ve spojitosti s účinky doplňku stravy „GS Hlíva Forte" zahrnuto do seznamu národních zdravotních tvrzení podle tohoto článku a následně podle článku 13 odst. 2 Nařízení nebylo v uvedeném seznamu (ani v národním seznamu jiného členského státu Evropské unie) odesláno Komisi 31.1. 2008; v daném případě tedy nebyly splněny podmínky Nařízení pro užití tohoto tvrzení v reklamě a nebylo možné na ně aplikovat přechodné období podle článku 28 odst. 5 Nařízení.

V souladu s pokynem odvolacího orgánu správní orgán I. stupně doložil zveřejnění reklamy na doplněk stravy „GS Imunostim", ve znění „preventivní podávání GS Imunostim jako ochrana před akutními respiračními infekcemi", která byla zjištěna v časopise „TV Magazín" č. 10/2010; v časopise „TEMPUS MEDICORUM" č. 2/2011 tato reklama v citované dikci zjištěna nebyla. Po provedeném šetření dospěl správní orgán I. stupně k závěru, že žalobce porušil jako zadavatel reklamy podmínky stanovené pro obsah reklamy v§ 5d odst. 1 (užití zdravotních tvrzení podle článků 13 odst. 1 písm. a), 14 odst. 1 písm. a) v rozporu s Nařízením), § 5d odst. 2 písm. d) a § 5d odst. 3) zákona o regulaci reklamy, a rozhodnutím č.j. MHMP-701803/10/B/Fl-1739 ze dne 28.3.2013 uložil žalobci za porušení § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy pokutu ve výši 100 000,- Kč a dále povinnost nahradit náklady řízení.

Proti rozhodnutí správního orgánu I. stupně podal žalobce odvolání, ve kterém v části A namítl, že vzhledem k textu přechodného ustanovení Nařízení (čl. 28 odst. 2) není možné zatím vztáhnout účinky Nařízení na produkty, které jsou označeny ochrannou známkou existující před 1. lednem 2005. Upozornil na to, že Nejvyšší správní soud v řízení vedeném pod sp. zn. 6 Ads 167/2011 usnesením ze dne 10. 5. 2012 předložil otázku výkladu ustanovení § 28 odst. 2 Nařízení Soudnímu dvoru Evropské unie jako předběžnou otázku. Žalobce namítl, že správní orgán nezajistil a ani sám neprovedl spolehlivý a přesvědčivý výklad přechodného ustanovení v čl. 28 odst. 2 Nařízení. Doplňky stravy GS Imunostim a GS Condro Forte jsou produkty, které jsou označeny ochrannými známkami GS Imunostim a GS Condro Forte existujícími před 1. lednem 2005, a proto smějí být uváděny na trh do 19.1.2022. Žalobce žádá, aby si správní orgán vyžádal k jednoznačnému výkladu ustanovení § 28 odst. 2 Nařízení stanovisko Ústavu státu a práva. Dále namítl, že správní orgán nepostupoval ani podle přechodného ustanovení v čl. 28 odst. 5 Nařízení. Navíc žalobce předložil nejnovější soudní výklad k dané problematice obsažený v usnesení Krajského soudu v Brně č.j. 25 Cm 143/2011 ze dne 15. 12. 2011 a v usnesení Vrchního soudu v Olomouci č.j. 7 Cmo 29/2012 ze dne 23. 2. 2012.V části B odvolání žalobce namítl, že orgán dozoru přičítá k jeho tíži, že nezohlednil, že reklamní prezentace produktů směřují převážně k laické spotřebitelské veřejnosti a ne každý příjemce této reklamy je odborně způsobilý, aby dokázal rozlišit potravinu, kterou je každý doplněk stravy, od léčiva. Posuzovaná prezentace nebyla zaměřena na průměrného ani konečného spotřebitele a z časopisů Tempus Medicorum ani revue se k takovémuto spotřebiteli nemohla dostat. Rovněž namítl, že v jeho případě se nejedná o třetí zjištěný případ porušení zákona o regulaci reklamy. V části C odvolání pak uvedl námitky shrnující obsah výroku rozhodnutí ve vazbě na zde jmenované doplňky stravy - „GS Imunostim", „GS Ginkgo 60 Redwin", „GS Condro FORTE", „GS Condro FORTE Comfort" a„ GS Hlíva Forte", a to v návaznosti na reklamní prezentace obsahující použitá zdravotní tvrzení.

Poté, co žalovaný přezkoumal odvoláním napadené rozhodnutí včetně předložené spisové dokumentace, dospěl k závěru, že odvolání je třeba zamítnout a rozhodnutí potvrdit, a to z následujících důvodů:

Podle § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy mohou být v reklamě na potraviny uvedena výživová nebo zdravotní tvrzení jen za podmínek přímo použitelného předpisu Evropských společenství, kterým je Nařízení. To stanoví, že „zdravotním tvrzením se rozumí každé tvrzení, které uvádí, naznačuje nebo ze kterého vyplývá, že existuje souvislost mezi kategorií potravin, potravinou nebo některou z jejích složek, a zdravím". Nařízení pak rozlišuje několik typů zdravotních tvrzení užívaných při označování potravin, a to tvrzení zdravotní podle čl. 14 (1) a tvrzení podle čl. 13 (1), u kterých se rozlišují i postupy jejich schvalování. Nařízení se stalo účinným dvacátým dnem po zveřejnění v Úředním věstníku EU a aplikovatelným dnem 1. července 2007. Od tohoto data trvá povinnost dodržovat požadavky Nařízení při uvádění textu výživového nebo zdravotního tvrzení v označení, reklamě nebo prezentaci potraviny. Přechodná období uvedená v článku 28 Nařízení pak řeší případy, kdy je nutné přijmout další implementační opatření k praktické realizaci některých ustanovení Nařízení. To se však nevztahuje na Nařízení jako celek a na obecné požadavky na uvádění výživových a zdravotních tvrzení. Pokud se jedná o reklamu, při posuzování zdravotních tvrzení se tak vychází z § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy („V reklamě na potraviny mohou být uvedena výživová nebo zdravotní tvrzení za podmínek přímo použitelného předpisu Evropských společenství", tj. za podmínek Nařízení). Žalovaný shodně se správním orgánem I. stupně konstatoval, že zdravotní tvrzení v reklamě na potraviny jsou povolena pouze za podmínek Nařízení, tj. pokud odpovídají požadavkům Nařízení a pokud byla schválena v souladu s Nařízením a obsažena v příslušném seznamu schválených tvrzení. Zdravotní tvrzení jiná, než odkazující na snížení rizika onemocnění a na rozvoj a zdraví dětí (viz článek 13 odst. 1 - tzv. funkční tvrzení) se mohou užívat po dobu přechodného období bez schválení, pokud odpovídají požadavkům Nařízení, což zahrnuje i nahlášení do seznamu národních zdravotních tvrzení podle citovaného článku, a následně v uvedeném seznamu odeslání Komisi (DG SANCO) do 31.1.2008. Uvedená výjimka však neplatí pro tvrzení o snížení rizika onemocnění a tvrzení týkající se vývoje a zdraví dětí podle článku 14 Nařízení. Tato tvrzení mohou být použita pouze za předpokladu, že jsou schválena; rozhodnutí o schválení textu formou nařízení Komise nabývá účinnosti zveřejněním v Úředním věstníku Evropské unie. Zdravotní tvrzení obou zmíněných kategorií musí být použita vždy ve spojitosti s látkou nebo přípravkem, ke kterým byla schválena (resp. nahlášena - viz zdravotní tvrzení podle článku 13 odst. 1). Reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat (§ 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy). Reklama na doplněk stravy musí obsahovat zřetelný, v případě tištěné reklamy dobře čitelný text „doplněk stravy" (§ 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy).

Po posouzení spisového materiálu a odvoláním napadeného rozhodnutí dospěl žalovaný k závěru, že žalobce se spáchání správního deliktu podle § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy dopustil tím, že jako zadavatel reklamy porušil podmínky stanovené pro obsah reklamy v § 5d odst. 1, § 5d odst. 2 písm. d) a 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy. K porušení podmínky stanovené pro obsah reklamy v § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy došlo tím, že žalobce jako zadavatel reklamy na

1) doplněk stravy „GS Imunostim", zveřejněné v časopise „TV Magazín" č. 10/2010 a „TEMPUS MEDICORUM" č. 2/2011,

- porušil podmínky stanovené pro obsah reklamy v§ 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy tím, že v reklamních prezentacích použil zdravotní tvrzení v rozporu s podmínkami Nařízení, a to

a) tzv. „funkční" zdravotní tvrzení spadající pod článek 13 odst. 1 písm. a) Nařízení ve znění : „jedinečný na posílení imunity", „přirozeně posiluje imunitu před chřipkovým obdobím i během něj" („TV Magazín"), „přirozeně posiluje imunitu před chřipkovým obdobím i v jeho průběhu" („TEMPUS MEDICORUM"), která nebyla ve spojitosti s účinkem doplňku stravy „GS Imunostim" zahrnuta do seznamu národních zdravotních tvrzení podle citovaného článku a následně podle článku 13 odst. 2 Nařízení, nebyla v uvedeném seznamu (ani v národním seznamu jiného členského státu Evropské unie) odeslána Komisi (DG SANCO) do 31.1.2008, a tudíž se nenacházela v komunitárním seznamu zdravotních tvrzení podle článku 13 odst. 1 zaslaném Evropskému úřadu pro bezpečnost potravin ke zhodnocení,

b) zdravotní tvrzení, které lze kategorizovat jako tvrzení odkazující na snížení rizika onemocnění podle článku 14 odst. 1 písm. a) Nařízení ve znění: „preventivní podávání GS Imunostim jako ochrana před akutními respiračními infekcemi" („TV Magazín"), jež lze v reklamě uvádět až po jejich schválení na úrovni Evropské unie.

Uvedená tvrzení tedy nelze tak, jak se stalo v posuzované reklamě, použít, resp. jejich použití v reklamě je zakázáno - viz článek 10 odst. 1 Nařízení;

- porušil podmínky stanovené pro obsah reklamy v§ 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy tím, že ve spojitosti s doplňkem stravy „GS Imunostim" byl použit text: „vhodně doplňuje léčbu antibiotiky", „vhodný doplněk při léčbě antibiotiky" („TV Magazín", „TEMPUS MEDICORUM"), ačkoliv reklama na doplňky stravy nesmí uvádět v omyl přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo naznačováním takových vlastností;

2)  doplněk stravy „GS Ginkgo 60 Redwin", zveřejněné v časopise „Angis revue" č. 2/2010

-  porušil podmínky stanovené pro obsah reklamy v§ 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy tím, že v reklamní prezentaci bylo použito zdravotní tvrzení v rozporu s podmínkami Nařízení, a to

a)  zdravotní tvrzení, které lze kategorizovat jako nespecifické zdravotní tvrzení podle článku 10 odst. 3 Nařízení ve znění „50 mg účinné látky ACTIVIN® - to nejlepší z červeného vína pro ochranu srdce a cév", které bylo použito ve spojitosti s účinky doplňku stravy „GS Ginkgo 60 Redwin" a ve spojitosti s účinky látky ACTIVIN®, obsažené ve jmenovaném doplňku stravy; zdravotní tvrzení není doplněno zvláštním (specifickým) zdravotním tvrzením (tzn. textem, čím „účinná látka ACTIVIN® přispívá pro ochranu srdce a cév") podle citovaného článku,

b)  tzv. „funkční" zdravotní tvrzení, které lze kategorizovat jako tvrzení podle článku 13 odst. 1 písm. a) Nařízení ve znění: „pro ochranu srdce a cév", avšak národní seznam nahlášených zdravotních tvrzení ani kompilovaný seznam zdravotních tvrzení hodnocený EFSA deklarující účinek látky ACTIVIN® takové tvrzení neobsahoval. Uvedené tvrzení tedy nelze tak, jak se stalo v posuzované reklamě, použít, resp. jeho použití v reklamě je zakázáno - viz článek 10 odst. 1 Nařízení;

3)  doplňky stravy „GS Condro FORTE" a „GS Condro FORTE Comfort", zveřejněné na webových stránkách www.grswan.cz/condro/, listopad 2010,

-  porušil podmínky stanovené pro obsah reklamy v § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy tím, že v reklamní prezentaci použil zdravotní tvrzení v rozporu s podmínkami Nařízení, a to

a)  zdravotní tvrzení, které lze kategorizovat jako tvrzení odkazující na snížení rizika onemocnění podle článku 14 odst. 1 písm. a) Nařízení ve znění: „Jsou (tj. doplňky stravy „GS Condro Forte") vhodné při léčbě a prevenci kloubních obtíží a osteoporóze ve všech lokalizacích: kolenní klouby, kyčelní klouby, drobné klouby na rukou, klouby páteře, atd.", jež lze v reklamě uvádět až po jejich schválení na úrovni Evropské unie. Tato podmínka pro jeho užívání splněna nebyla a jeho užití v reklamě je tedy zakázáno - viz článek 10 odst. 1 Nařízení,

b)  zdravotní tvrzení, která lze kategorizovat jako tvrzení odkazující na snížení rizika onemocnění podle článku 14 odst. 1 písm. a) Nařízení ve znění: „snižuje bolestivost kloubů", „obnovuje strukturu chrupavky", „působí protizánětlivě", která byla použita ve spojitosti s účinky glukosaminu sulfátu, jež lze v reklamě uvádět až po jejich schválení na úrovni Evropské unie, přičemž tato podmínka pro jejich užívání splněna nebyla a jejich užití v reklamě je proto zakázáno -viz článek 10 odst. 1 Nařízení,

c)  zdravotní tvrzení, která lze klasifikovat jako tvrzení odkazující na snížení rizika onemocnění podle článku 14 odst. 1 písm. a) Nařízení ve znění: „Ten (tj. GS Condro FORTE Comfort) je podle nejnovějších studií při dlouhodobém užívání kloubních přípravků rozhodující pro jejich výsledný účinek na klouby postižené osteoporózou"; tato tvrzení lze v reklamě uvádět až po jejich schválení na úrovni Evropské unie, přičemž tato podmínka pro jeho užívání splněna nebyla a jeho užití v reklamě je tedy zakázáno - viz článek 10 odst. 1 Nařízení;

-  porušil podmínku stanovenou pro obsah reklamy v § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy tím, že reklama na doplňky stravy „GS Condro FORTE" a „GS Condro FORTE Comfort" neobsahuje zřetelný, dobře čitelný text „doplněk stravy" (povinný text „doplněk stravy" je vytištěn drobným nezřetelným písmem);

4) doplněk stravy „GS Hlíva Forte", zveřejněné v časopise „Angis revue" č. 2/2010

-  porušil podmínky stanovené pro obsah reklamy v§ 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy tím, že v reklamní prezentaci bylo použito zdravotní tvrzení v rozporu s podmínkami Nařízení, a to tzv. „funkční" zdravotní tvrzení, které lze kategorizovat jako tvrzení podle článku 13 odst. 1 písm. a) Nařízení ve znění: „antibioticky působící pleurotin", avšak národní seznam nahlášených zdravotních tvrzení ani kompilovaný seznam zdravotních tvrzení hodnocený EFSA deklarující účinek hlívy ústřičné takové tvrzení neobsahoval. Jeho užití v reklamě je zakázáno - viz článek 10 odst. 1 Nařízení.

S ohledem na výše uvedené žalovaný konstatoval, že byla použita zdravotní tvrzení v rozporu s Nařízením a byly porušeny podmínky stanovené pro obsah reklamy v § 5d odst. 1, § 5d odst. 2 písm. d) a § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy. Žalobce se tak jako zadavatel předmětné reklamy dopustil správního deliktu podle § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy.

K námitce, že správní orgán I. stupně nevzal v úvahu a nevypořádal se se zásadní odvolací námitkou, že vzhledem ke znění přechodných ustanovení Nařízení (čl. 28 odst. 2) není zatím možné vztáhnout účinky Nařízení na produkty, které jsou označeny ochrannou známkou existující před 1. lednem 2005, žalovaný uvedl, že správní orgán I. stupně zaslal Ministerstvu zdravotnictví žádost ve věci možného využití přechodného období, o kterém hovoří článek 28 odst. 2 Nařízení. Se zmíněným využitím přechodného období souvisí článek 1 odst. 3 Nařízení, ze kterého vyplývá, že ochranná známka, obchodní značka nebo reklamní název, které lze považovat za výživová a zdravotní tvrzení, mohou být při označování a obchodní úpravě potravin nebo v reklamách na potraviny použity, aniž by prošly schvalovacími řízeními podle Nařízení, pokud je takové označení, obchodní úprava nebo reklama doplněna o odpovídající výživové a zdravotní tvrzení, které je v souladu s tímto Nařízením. Ministerstvo zdravotnictví ve stanovisku č.j. 23907/2011/OVZ ze dne 22. 3. 2011 (které se stalo jedním z podkladů rozhodnutí správního orgánu I. stupně) posoudilo vztah článku 1 odst. 3 Nařízení k článku 28 odst. 2 Nařízení. Na ochranné známky nebo obchodní značky, které lze považovat za výživové nebo zdravotní tvrzení, které existovaly před 1.1.2005, se použije přechodné období v souladu s článkem 28 odst. 2 Nařízení, a takové ochranné známky nebo obchodní značky smějí být uváděny na trh do 19. 1. 2022. Na ochranné známky, resp. obchodní značky, uvedené na trh po 19. lednu 2005 se toto přechodné období již nevztahuje, ale je nutné aplikovat všechny požadavky Nařízení. Z výpisu z registru ochranných známek, který má správní orgán I. stupně ve spisu, vyplývá, že jsou zde zapsány ochranné známky k doplňkům stravy „GS Triomen" a „GS Imunostim" pouze ve znění „GS Triomen" (zapsána dne 27. 1. 2003) a ve znění „GS Imunostim" (zapsána dne 23. 4. 2002). Oba názvy doplňků jsou sice ochrannými známkami, nespadají však pod článek 28 odst. 2 Nařízení, neboť je nelze považovat za zdravotní nebo výživová tvrzení. Výpis z registru ochranných známek týkajících se doplňku stravy „GS Condro FORTE" žalobce nepředložil. Po vydání rozhodnutí MHMP č.j. 701803/10/B/Fl-1311 ze dne 4. 10. 2011 žalobce předložil odpověď na jazykový dotaz zpracovanou oddělením jazykové kultury Akademie věd ČR ze dne 29. 11. 2011, z které vyplývá, že vedlejší věta „které nejsou v souladu s tímto nařízením" může z jazykového hlediska rozvíjet jak slovo „produkty" tak spojení „ochrannou známkou nebo obchodní značkou." K možnosti využití přechodného období ve vazbě na článek 28 odst. 2 Nařízení žalovaný dále poznamenal, že správní orgán I. stupně si utvořil právní názor ke všem předmětným reklamám na podkladě platné právní úpravy zákona o regulaci reklamy a s využitím zejména stanovisek Ministerstva zdravotnictví. Ze stanoviska Ministerstva zdravotnictví ze dne 16.12. 2010 mj. vyplývá, že přechodné období uvedené v článku 28 odst. 2 Nařízení se vztahuje na ochranné známky nebo obchodní značky, které mohou být považovány za zdravotní nebo výživové tvrzení ve smyslu Nařízení. To je nutné chápat v kontextu celého Nařízení a podle jeho článku 1 odst. 2, kde se mj. uvádí, že „Toto nařízení se vztahuje na výživová a zdravotní tvrzení, která jsou uváděna v obchodních sděleních, ať už při označování a obchodní úpravě potravin nebo v reklamách týkajících se potravin, které mají být takto dodány konečnému spotřebiteli." V případě pochybnosti o významu textu lze podpůrně poukázat na anglickou verzi Nařízení, ze kterého vyplývá jednoznačně, že přechodné období se vztahuje na ochranné známky (trade names) a obchodní značky (brand names). Žalovaný se při aplikaci článku 28 odst. 2 Nařízení přiklonil ke stanovisku Ministerstva zdravotnictví, kterému problematika Nařízení resortně přísluší s tím, že čl. 28 odst. 2 Nařízení je třeba vykládat v kontextu s čl. 1 odst. 3 Nařízení, neboť Nařízení je třeba chápat jako celek. V článku 1 odst. 3 téhož Nařízení se uvádí: „Ochranná známka, obchodní značka nebo reklamní název, které lze považovat za výživová a zdravotní tvrzení, mohou být při označování a obchodní úpravě potravin nebo v reklamách na potraviny použity, aniž by prošly schvalovacími řízeními podle tohoto nařízení, pokud je takové označení, obchodní úprava nebo reklama doplněna o odpovídající výživové a zdravotní tvrzení, které je v souladu s tímto nařízením".

K další odvolací námitce, že orgán dozoru nepostupoval ani podle přechodného ustanovení v čl. 28 odst. 5 Nařízení, žalovaný uvedl, že zdravotní tvrzení jiná, než odkazující na snížení rizika onemocnění a na rozvoj a zdraví dětí (viz článek 13 odst. 1 - tzv. funkční tvrzení), se mohou užívat po dobu přechodného období bez schválení, pokud odpovídají požadavkům Nařízení, tedy pokud také byla nahlášena do seznamu národních zdravotních tvrzení podle citovaného článku a následně v uvedeném seznamu odeslána Komisi (DG SANCO) do 31.1.2008. Funkční tvrzení podle čl. 13 Nařízení tedy mohla být v rámci přechodného období podle čl. 28 odst. 5 Nařízení v reklamě uvedena, pokud byla do 31.1.2008 uvedena v seznamu některého z členských států Evropské unie (viz čl. 13 odst. 2 Nařízení). Pokud se jedná o tvrzení, která do 31. 1. 2008 nebyla nahlášena, nelze tato tvrzení používat a o schválení funkčních zdravotních tvrzení jiných, než která jsou v seznamech uvedena, musí být zažádáno v souladu s odpovídajícím administrativním postupem, a jejich použití bude možné až po schválení Komisí. Rovněž zdravotní tvrzení podle čl. 14 Nařízení lze v reklamě uvádět až po jejich schválení na úrovni EU. V posuzovaném případě tedy nebyl důvod postupovat podle přechodného ustanovení v čl. 28 odst. 5 Nařízení, navíc použité reklamní prezentace nejsou v souladu ani s platnými vnitrostátními právními předpisy upravujícími reklamu na potraviny.

Námitku, že správní orgán nezajistil a ani sám neprovedl spolehlivý a přesvědčivý výklad právní normy (čl. 28 odst. 2 Nařízení), označil žalovaný vzhledem k výše uvedenému za nedůvodnou.

K domněnce žalobce, že je nepřípustné, aby orgán státní správy ignoroval názory soudu vtělené do pravomocných rozhodnutí (poznámka: jedná se o usnesení Krajského soudu v Brně č.j. 25 Cm 143/2011 ze dne 15.12.2011 a usnesení Vrchního soudu v Olomouci č.j. 7 Cmo 29/2012 ze dne 23. února 2012) s tím, že se s názorem soudu neztotožňuje, žalovaný uvedl, že správní orgán I. stupně své stanovisko řádně podepřel odkazem na platnou právní úpravu dle zákona o regulaci reklamy, v níž je mj. zahrnut § 5d upravující také reklamu na doplňky stravy s přímým odkazem na zákon č. 110/1997 Sb., o potravinách a tabákových výrobcích a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o potravinách“), podle něhož se doplňkem stravy rozumí potravina, jejímž účelem je doplňovat běžnou stravu, a která je koncentrovaným zdrojem vitamínů a minerálních látek nebo dalších látek s nutričním nebo fyziologickým účinkem).

K části B odvolání žalovaný uvedl, že žalobcova argumentace založená na tom, že reklamou v odborném časopise nemůže být uvedena v omyl laická veřejnost, neboť takovéto medium je určeno odborníkům, je pouze účelová. Reklama nesmí být v rozporu se zákonem bez ohledu na to, jakým komunikačním médiem je šířena nebo jakému okruhu adresátů je určena. Čtenářem v případě odborného časopisu (a zejména laikem, jemuž se časopis může dostat do rukou stejně jako odborníkovi), je předpokládána spíše reklamní prezentace mající vazbu na „léčiva", nikoli na „potraviny", a to zejména v případě, že se jedná o reklamu na produkty zveřejněnou v měsíčníku České lékařské komory, kterým je časopis „Tempus Medicorum". Rovněž není opodstatněné přesvědčení žalobce, že se odborné časopisy nemohou dostat do rukou čtenářům - laikům. Tuto skutečnost potvrzuje mj. i pisatel podnětu, kterým bylo správní řízení v této věci iniciováno. Tímto pisatelem bylo sdružení spotřebitelů doplňků stravy, v němž má své zastoupení právě laická spotřebitelská veřejnost. Též skutečnost, že reklama na doplněk stravy je prezentována v odborném časopise s lékařskou problematikou, může podpořit domněnku čtenáře, že toto médium prezentuje především léčiva. Kromě toho je třeba upozornit na to, že zákon o regulaci reklamy stanovuje v § 5 odst. 2 písm. d), že reklama na potraviny „nesmí uvádět v omyl zejména přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetření, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat". Ze znění citovaného ustanovení je zřejmé, že zákon uvádí příkladmý výčet toho, kdy reklama uvádí v omyl, a v konkrétním případě, jde-li o případ uvedený v citovaném ustanovení, se tedy již nezkoumá, zda je někdo reklamou uveden v omyl či zda jí může být v omyl uveden. Žádná reklama, což platí rovněž pro reklamu zveřejněnou v odborném časopise, nesmí být v rozporu s platnou právní úpravou regulace reklamy.

Výši uložené sankce, kterou žalobce označil za nepřiměřeně tvrdou, správní orgán I. stupně dle názoru žalovaného stanovil v přiměřené výši a řádně ji odůvodnil. Vzal přitom v úvahu i to, že žalobce se porušování zákona o regulaci reklamy dopustil opakovaně. Pokuta byla stanovena ve výši 5 % zákonného rozpětí, tedy při spodní hranici. Správní orgán I. stupně se zabýval i otázkou, zda uvedená částka není pro žalobce likvidační. V této souvislosti porovnával i výše úhrady za reklamní prezentaci vyplývající z ceníků zveřejněných na internetových stránkách, přičemž např. v „TV Magazínu" činí cena za reklamu v rozsahu 1/3 strany 150.000,- Kč. Výši uložené pokuty shledal žalovaný vzhledem ke všem uvedeným skutečnostem za přiměřenou a odpovídající zjištěným skutečnostem.

K námitce týkající se počtu porušení zákona o regulaci reklamy ze strany žalobce žalovaný konstatoval, že se jedná o třetí případ porušení zákona o regulaci reklamy žalobcem v oblasti reklamy na doplňky stravy řešený ve správním řízení. Prvním případem je ukončené správní řízení v podobě vydaného rozhodnutí ukládajícího sankční postih (ze dne 28. 5. 2008, č.j. MHMP-106478/B/Ja-702), druhým případem je další správní řízení, ve kterém orgán dozoru vydal rozhodnutí, jež odvolací orgán potvrdil, a v současné době je předmětem žaloby, o níž dosud Městský soud v Praze nerozhodl. Třetím případem zjištěného porušení zákona o regulaci reklamy je nyní vedené správní řízení.

V souvislosti s doplňkem stravy „GS Hlíva Forte" ve spojitosti s účinky proteinů obsaženými v tomto doplňku stravy byla správnímu orgánu I. stupně uložena povinnost v rámci nového řízení došetřit podezření z porušení zákona o regulaci reklamy (§ 5d odst. 1, příp. odst. 2 písm. d/ zákona). Správní orgán I. stupně proto znovu posoudil obsah stanoviska Ministerstva zdravotnictví ze dne 19. ledna 2011, č.j. 75509/2011/OVZ, a to ve vazbě na reklamu na doplněk stravy „GS Hlíva Forte", který je zmíněn také v rozhodnutí žalovaného č.j. 142/2012/04400 ze dne 5.3.2012, a dospěl k závěru, že byl porušen zákon o regulaci reklamy. Správní orgán I. stupně v reklamě použitý text „antibioticky působící pleurotin" vyhodnotil jako tvrzení v rozporu se zákonem o regulaci reklamy. Na toto tvrzení se nevztahuje přechodné období podle článku 28 odst. 5 Nařízení, protože relevantní seznamy zdravotních tvrzení neobsahují tvrzení deklarující takový účinek hlívy ústřičné a jeho užití v reklamě je tedy zakázáno. Žalovaný se s tímto závěrem správního orgánu I. stupně ztotožnil. Shledal, že správní orgán I. stupně se vypořádal s vytčenými nedostatky. Pokud se jedná o povinný text „doplněk stravy", ten pak je, jak je popsáno výše u doplňku stravy „GS Condro Forte" a „GS Condro FORTE Comfort", uveden v rozporu s § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy, neboť nesplňuje požadavek zřetelnosti a dobré čitelnosti.

K poukazu žalobce na skutečnost, že Nejvyšší správní soud v řízení č.j. 6 Ads 167/2011 usnesením ze dne 10. 5. 2012 předložil Soudnímu dvoru Evropské unie předběžnou otázku ohledně výkladu ustanovení § 28 odst. 2 Nařízení, žalovaný podotkl, že jak správní orgán I. stupně, tak i žalovaný při posuzování aplikace ustanovení § 28 odst. 2 Nařízení vycházel jako z podkladů řízení ze stanovisek Ministerstva zdravotnictví. Z předloženého usnesení pak vyplývá, že Nejvyšší správní soud má za to, že s ohledem na zaměření Nařízení se čl. 28 odst. 2 nemůže vztahovat na jakékoli produkty s jakoukoli ochrannou známkou, ale pokud mají být v souladu s Nařízením (druhá vět ustanovení), musí jít o: 1) relevantní produkt (potravinu) a dále především o 2) relevantní ochrannou známku či obchodní značku - tedy takovou, kterou lze považovat za výživové nebo zdravotní tvrzení. Z předloženého usnesení dále vyplývá, že i Nejvyšší správní soud má za to, že zdravotní tvrzení nemusí bezpodmínečně obsahovat slovní výraz „významně" ani výraz jiného obdobného charakteru, aby mohlo být považováno za zdravotní tvrzení o snížení rizika onemocnění.

Žalobou podanou u Městského soudu v Praze se žalobce domáhal zrušení napadeného rozhodnutí, jakož i zrušení rozhodnutí správního orgánu I. stupně, a vrácení věci žalovanému k dalšímu řízení. V žalobě poukázal na to, že správní řízení trvalo déle než dva roky. Původní prvostupňové rozhodnutí ze dne 4. 10. 2011 bylo zrušeno rozhodnutím žalovaného ze dne 5.3.2012, poté bylo znovu vydáno rozhodnutí v prvním stupni č.j. MHMP-701803/10/B/Fl.1739 ze dne 28. 3. 2013, proti kterému se žalobce odvolal. O jeho odvolání bylo rozhodnuto napadeným rozhodnutím. Žalobce je přesvědčen, že celé řízení je provázeno řadou pochybení a nezákonných postupů ze strany správních orgánů, která se promítla do napadeného rozhodnutí, čímž byl žalobce zkrácen na svých právech. Napadené rozhodnutí je podle něj dokonce v řadě ohledů nepřezkoumatelné.

Žalobce v průběhu celého správního řízení a též v odvolání, které předcházelo vydání napadeného rozhodnutí, namítal, že většina jeho produktů nemůže být zatím posuzována podle Nařízení vzhledem k čl. 28 odst. 2 tohoto nařízení a rozváděl podrobně proč. Mimo jiné uvedl, že otázka výkladu ustanovení čl. 28 odst. 2 Nařízení byla předložena v jiném správním řízení, ve kterém je žalobce účastníkem, Nejvyšším správním soudem ČR jako otázka předběžná Soudnímu dvoru Evropské unie (pod č.j. C-299/12), a nebylo o ní dosud rozhodnuto.

Ke všem argumentům žalobce týkajícím se výkladu nesouladného ustanovení čl. 28 odst. 2 Nařízení a čl. 1 odst. 3 se žalovaný vyjádřil tak, že má stanovisko Ministerstva zdravotnictví č.j. 23907/2011/OVZ ze dne 22. 3. 2011 a že toto stanovisko vykládá text čl. 28 odst. 2 Nařízení tak, že přechodné období uvedené v čl. 28 odst. 2 Nařízení se vztahuje na ochranné známky nebo obchodní značky, které mohou být považovány za zdravotní nebo výživové tvrzení ve smyslu Nařízení. To je nutné chápat v kontextu celého Nařízení jako celku s tím, že čl. 1 odst. 3 Nařízení říká že „ochranná známka, obchodní značka nebo reklamní název, které lze považovat za výživová a zdravotní tvrzení, mohou být při označování a obchodní úpravě potravin nebo v reklamách na potraviny použity, aniž by prošly schvalovacími řízeními podle tohoto nařízení, pokud je takové označení, obchodní úprava nebo reklama doplněna o odpovídající výživové a zdravotní tvrzení, které je v souladu s tímto nařízením.“ To ale žalobce všechno uváděl ve svých argumentech, kde právě poukazoval na nesoulad textu čl. 1 odst. 3 Nařízení s textem čl. 28 odst. 2 tohoto Nařízení. Buď měl normotvůrce na mysli dvě různé věci a nejedná se v obou ustanoveních o tu samou kategorii obchodních známek a značek, nebo došlo k hrubé legislativní nepřesnosti, za kterou ovšem nemůže nést odpovědnost žalobce jako subjekt podnikatelské sféry a nemůže být trestán za jednání, které je v souladu s touto normou, resp. přinejmenším s jejím textem.

Žalovaný se vůbec nevyjádřil ke skutečnosti, že i Ústav pro jazyk český ve svém stanovisku uvedl, že text čl. 28 odst. 2 Nařízení, a sice vedlejší větu „které nejsou v souladu s tímto nařízením“, lze vztáhnout jak k „produktům“, tak i k ochranným známkám nebo obchodním značkám. Žalovaný se nevyjádřil ani k argumentu žalobce, že kdyby měl normotvůrce na mysli v čl. 28 odst. 2 Nařízení nesoulad ochranných známek či obchodních značek s tímto nařízením a ještě ke všemu kdyby měl na mysli ochranné známky nebo obchodní značky, které lze považovat za výživová nebo zdravotní tvrzení (jak to předpokládá čl. 1 odst. 3 Nařízení), muselo by ustanovení čl. 28 odst. 2 znít takto „Produkty označené ochrannou známkou nebo obchodní značkou, kterou lze považovat za výživové nebo zdravotní tvrzení, která existovala před 1. lednem 2005 a která není v souladu s tímto nařízením, smějí být nadále uváděny na trh do 19. ledna 2022 a po tomto dni se použije toto nařízení.“ Pak by bylo zcela jasné, na co se přechodné ustanovení vztahuje. Ovšem skutečný text ustanovení čl. 28 odst. 2 Nařízení je zcela jiný.

Žalovaný vůbec nevysvětlil, proč vydal rozhodnutí, aniž by vyčkal názoru Soudního dvora Evropské unie na předložené předběžné otázky, které jsou důležité i pro toto řízení. Žalovaný se dále nevypořádal s námitkou žalobce o nerespektování pravomocných soudních rozhodnutí (usnesení Krajského soudu v Brně č.j. 25 Cm 143/2011 ze dne 15. 12.2011, usnesení Vrchního soudu v Olomouci č.j. 7 Cmo 29/2012 ze dne 23. 2. 2012) při rozhodování správních orgánů. Nevypořádal se ani s odvolacími námitkami uvedenými jednotlivě ke každému doplňku stravy.

GS Imunostim  - žalobce vysvětloval, proč tvrzení „jedinečný k posílení imunity“ je pouze popisem fyziologického účinku předvídaného jako pojmový znak přímo zákonem č. 110/1997 Sb., o potravinách. Nedočkal se ze strany žalovaného žádného vysvětlení, proč toto jeho vysvětlení nebylo přijato. Taktéž jeho vysvětlení tvrzení „Přirozeně podporuje imunitu před chřipkovým onemocněním a během něj“ a „vhodně doplňuje léčbu antibiotiky“ nebylo očividně přijato, ovšem žalobce se nedozvěděl proč.

GS Ginkgo 60 Redwin - pokuta za reklamu na tento doplněk stravy byla uložena za porušení podmínek stanovených pro obsah reklamy v § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy. Ze strany žalovaného nebyla zohledněna skutečnost, že předmětná reklama na doplněk stravy GS Hlíva Forte byla uveřejněna v časopise Angis revue, který je určen odborné lékárnické veřejnosti. Pokuta za ni byla správním orgánem I. stupně uložena za porušení podmínek stanovených pro obsah reklamy v § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy, to znamená za shledaný rozpor s Nařízením. Čl. 1. odst. 2 tohoto Nařízení stanoví, že „toto nařízení se vztahuje na výživová a zdravotní tvrzení, která jsou uváděna v obchodních sděleních, ať už při označování a obchodní úpravě potravin nebo v reklamách týkajících se potravin, které mají být takto dodány konečnému spotřebiteli." Předmětná reklama se však objevila v obchodním sdělení, které nebylo určeno pro konečného spotřebitele, a proto se na ni nevztahuje ustanovení § 5d odst. 1 zákona o reklamě. Porušení ustanovení § 5d odst. 2 zákona o reklamě ovšem správní orgán I. stupně neshledal.

GS Condro Forte a GS Condro Forte Comfort - bez ohledu na to, co bylo zdůvodněno výše ohledně toho, že Nařízení na doplněk stravy GS Condro FORTE zatím nedopadá, zde žalobce namítal, že není možné posoudit výše uvedená předmětná tvrzení jako „tvrzení o snížení rizika onemocnění". Nařízení totiž „tvrzením o snížení rizika onemocnění" rozumí každé zdravotní tvrzení, které uvádí, naznačuje nebo ze kterého vyplývá, že spotřeba určité kategorie potravin, potraviny nebo některé z jejích složek významně snižuje riziko vzniku určitého lidského onemocnění. Správní orgán prvního stupně ani žalovaný se při rozhodování nevypořádal s tím, jestli předmětná posuzovaná reklamní tvrzení, která jsou vytržena z textu, jehož jsou součástí, skutečně uvádí nebo naznačují významné snížení rizika vzniku určitého lidského onemocnění, a to navíc za situace, kdy ani nebylo shledáno v posuzovaném jednání porušení jiné, vnitrostátní normy. Vytýká se pouze porušení ustanovení Nařízení. Tato otázka byla též Nejvyšším správním soudem v Brně (usnesení 6 Ads 167/2011 ze dne 10. 5. 2012) předložena Soudnímu dvoru Evropské unie jako otázka předběžná a je Soudním dvorem řešena v řízení C 299/12.

Žalobce je přesvědčen, že z čl. 3 (správně článku 2) odst. 2 bodu 6 nařízení č. 1924/2006 o výživových a zdravotních tvrzeních při označování potravin nevyplývá, že zdravotní tvrzení o snížení rizika onemocnění musí vždy výslovně obsahovat výraz „významně". Odvolatel vidí jako pochybení správního orgánu, že se nezabýval tím, jestli z použité reklamní věty skutečně vyplývá „významné" snižování rizika onemocnění. Je zcela logické, že pro posouzení významnosti snižování rizika onemocnění tak nebude podstatné to, jestli předmětné reklamní tvrzení přímo a výslovně obsahuje slovo „významně", ale to, jestli z použitého textu takové „významné" snižování rizika onemocnění přímo vyplývá. Pokud by totiž nevyplývalo, nebylo by možné takové tvrzení podřadit pod režim zdravotního tvrzení podle čl. 14 Nařízení. Pak by se jednalo o zdravotní tvrzení jiné než tvrzení odkazující na snížení rizika onemocnění a na rozvoj a zdraví dětí podle čl. 13 odst. 1, podle kterého ale zdravotní tvrzení podléhají jinému režimu schvalování.

Správní orgán rozhodl, že žalobce porušil podmínku stanovenou pro obsah reklamy v § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy tím, že reklama na doplňky stravy GS Condro FORTE a GS Condro FORTE Comfort neobsahuje zřetelný, dobře čitelný text doplněk stravy (celkovým způsobem prezentace je spotřebitel veden k oprávněné domněnce, že se jedná o léčivé přípravky, povinný text „doplněk stravy" je vytištěn drobným nezřetelným písmem). Nikde v rozhodnutí však není zdůvodněno, jak správní orgán k tomuto přesvědčení dospěl, a chybí jakékoliv posouzení z hlediska průměrného spotřebitele, které by mělo pro stanovení zřetelnosti a dobré čitelnosti být určující. Absence této správní úvahy tak činí rozhodnutí nepřezkoumatelným. 

GS Hlíva Forte - ohledně reklamy na tento doplněk stravy správní orgán I. stupně ve svém původním rozhodnutí ze dne 4. 10. 2011 konstatoval, že posuzovaný text - slovní spojení „antibioticky působící pleurotin" „nezařadil do výroku rozhodnutí, neboť citované slogany nepovažuje za jednoznačné porušení zákona o regulaci reklamy." Žalobce se proti rozhodnutí ze dne 4.10. 2011 odvolal z úplně jiných důvodů, odvolání se týkalo výroku rozhodnutí a pokuty za reklamu na jiné doplňky stravy. Přesto došlo k tomu, že žalovaný, když rozhodoval o odvolání, v rozhodnutí ze dne 5. 3. 2012 uložil správnímu orgánu I. stupně došetřit podezření z porušení § 5d odst. 1, příp. odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy. Žalobce upozorňoval správní orgán ve svých písemných vyjádřeních k průběhu řízení, že reklama na doplněk stravy GS Hlíva Forte byla správním orgánem vyhodnocena jako reklama v souladu se zákonem, nebyla za ni uložena pokuta a žalobce se odvolával proti výroku rozhodnutí, ve kterém GS Hlíva Forte nebyla vůbec uvedena. Přesto žalovaný uložil správnímu orgánu I. stupně se znovu i tímto doplňkem stravy zabývat. V rozhodnutí ze dne 28. 3. 2013 již byla pokuta uložena i za reklamu na doplněk stravy GS Hlíva Forte. Žalobce poukazoval v odvolání proti tomuto rozhodnutí na skutečnost, že GS Hlíva Forte neměla být předmětem řízení, když už ji jednou správní orgán vyhodnotil jako reklamu v souladu se zákonem. Žalovaný se v napadeném rozhodnutí s touto námitkou vypořádal tak, že uvedl, že odvolací orgán přezkoumává prvoinstanční rozhodnutí a jemu předcházející řízení z hlediska souladu s právními předpisy v plném rozsahu. Žalobce je přesvědčen, že výše popsaný postup je ze strany žalovaného postupem nezákonným. Poukazuje na § 89 odst. 2 správního řádu, kde je jasně stanoveno, že správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává (odvolací orgán) jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem.

Dále žalobce namítl, že ze strany žalovaného nebyla zohledněna skutečnost, že reklama na doplněk stravy GS Hlíva Forte byla uveřejněna v časopise Angis revue, který je určen odborné lékárnické veřejnosti. Pokuta za ni byla správním orgánem 1. stupně uložena za porušení podmínek stanovených pro obsah reklamy v § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy, tj. za shledaný rozpor s Nařízením. Žalobce v odvolání argumentoval touto skutečností a tím, že čl. I. odst. 2 Nařízení stanoví, že „toto nařízení se vztahuje na výživová a zdravotní tvrzení, která jsou uváděna v obchodních sděleních, ať už při označování a obchodní úpravě potravin nebo v reklamách týkajících se potravin, které mají být takto dodány konečnému spotřebiteli." Předmětná reklama se však objevila v obchodním sdělení, které nebylo určeno pro konečného spotřebitele, a proto se na ni nevztahuje ustanovení § 5d odst. 1 zákona o reklamě. Porušení ustanovení § 5d odst. 2 zákona o reklamě ovšem správní orgán I. stupně neshledal. Přesto žalovaný na straně 10 napadeného rozhodnutí uvádí, že se jedná o reklamu v časopise Tempus Medicorum, a že přesto, že se jedná o časopis vydávaný Českou lékařskou komorou, může se dostat do rukou čtenáře - laika, čímž může být tento čtenář uveden v omyl předvídaný v § 5d odst. 2 písm. d) zákona o reklamě. Žalovaný se tak vůbec nevypořádal s odvolacími námitkami žalobce a hovoří o něčem zcela jiném. O reklamě v jiném časopise než je ten, za který byla pokuta uložena a polemizuje s jinými skutečnostmi, než jsou ty, které namítal žalobce v podaném odvolání, a o porušení jiného ustanovení, než je to, které bylo uvedeno v rozhodnutí správního orgánu I. stupně. I kdyby se slovní spojení „antibioticky působící pleurotin" objevilo v reklamě určené široké, laické veřejnosti, žalobce v odvolání zdůvodnil, proč nemůže být nepovoleným zdravotním tvrzením ve smyslu Nařízení. Žalobce zdůraznil, že protein pleurotin není v textu popisován jako složka posuzovaného doplňku stravy GS Hlíva Forte, ale je uváděn jako látka obsažená v houbě - hlívě ústřičné. Aby slovní spojení mohlo být zdravotním tvrzením ve smyslu čl. 2 odst. 5 Nařízení, muselo by uvádět, muselo by z něj vyplývat nebo by muselo naznačovat souvislost mezi kategorií potravin, potravinou nebo některou z jejích složek a zdravím. Nic takového se nestalo. Žalovaný se však s touto jeho argumentací nevypořádal. Navíc v napadeném rozhodnutí konstatoval, že u reklamy na GS Hlívu Forte došlo kromě porušení ustanovení § 5d odst. 1, § 5d odst. 2 písm. d) i k porušení ustanovení § 5d odst. 3 zákona o reklamě. To ale nebylo předmětem řízení, ani jakéhokoliv dokazování, které v řízení v prvním stupni probíhalo, nebylo předmětem prvostupňového rozhodnutí a ani v napadeném rozhodnutí není nikde uvedeno, v čem je spatřováno porušení ustanovení § 5d odst. 3 zákona o reklamě.

Žalovaný navrhl, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. Ve vyjádření k žalobě uvedl, že podle článku 28 odst. 2 Nařízení produkty označené ochrannou známkou nebo obchodní značkou existující před 1. lednem 2005, které nejsou v souladu s Nařízením, smějí být nadále uváděny na trh do 19. ledna 2022, a po tomto dni se použije Nařízení. Se zmíněným využitím přechodného období souvisí článek 1 odst. 3 Nařízení, ze kterého vyplývá, že ochranná známka, obchodní značka nebo reklamní název, které lze považovat za výživová a zdravotní tvrzení, mohou být při označování a obchodní úpravě potravin nebo v reklamách na potraviny použity, aniž by prošly schvalovacími řízeními podle Nařízení, pokud je takové označení, obchodní úprava nebo reklama doplněna o odpovídající výživové a zdravotní tvrzení, které je v souladu s tímto Nařízením. Názor žalovaného ve věci byl potvrzen i stanoviskem Ministerstvo zdravotnictví č.j. 23907/2011/OVZ ze dne 22. března 2011, které se stalo jedním z podkladů rozhodnutí správního orgánu I. stupně. Oba názvy doplňků stravy „GS Triomen" a „GS Imunostim" jsou sice ochrannými známkami, nespadají však pod článek 28 odst. 2 Nařízení, neboť je nelze považovat za zdravotní nebo výživová tvrzení.

Rovněž z předloženého usnesení Nejvyššího správního soudu vyplývá, že Nejvyšší správní soud má za to, že s ohledem na zaměření Nařízení se jeho článek 28 odst. 2 nemůže vztahovat na jakékoli produkty s jakoukoli ochrannou známkou, ale pokud mají být v souladu s Nařízením (druhá vět ustanovení), musí jít o: 1) relevantní produkt (potravinu) a dále především o 2) relevantní ochrannou známku či obchodní značku, tedy takovou, kterou lze považovat za výživové nebo zdravotní tvrzení. Nelze tedy souhlasit s tím, že by odlišná formulace čl. 28 odst. 2 a čl. 1 odst. 3 Nařízení odůvodňovala způsob, jakým žalobce interpretuje čl. 28 odst. 2 Nařízení.

Žalovaný neměl a nemá povinnost vyčkat vyřešení předběžné otázky v jiném řízení (k tomu se odkazuje na § 57 a 64 správního řádu). K námitce ohledně nerespektování pravomocných soudních rozhodnutí žalovaný uvedl, že správní orgán I. stupně své stanovisko řádně podepřel odkazem na platnou právní úpravu (§ 5d zákona o regulaci reklamy). Žalobcem zmiňované rozhodnutí Vrchního soudu je závazné pro projednávaný případ, neznamená však, že rozhodnutí správních orgánů v obdobné věci se musí podřídit v něm vyslovenému právnímu názoru.

Při posuzování tvrzení „jedinečný k posílení imunity", „přirozeně podporuje imunitu před chřipkovým onemocněním a během něj" a „vhodně doplňuje léčbu antibiotiky" u doplňku stravy „GS Imunostim" bylo podkladem pro rozhodnutí správního orgánu stanovisko Ministerstva zdravotnictví č.j. 75509/2011/OVZ ze dne 19. ledna 2011 a doplňující stanovisko k tomuto doplňku stravy zaslané pod č.j. 25671/2011/OVZ ze dne 30. března 2011. Ministerstvo zdravotnictví je orgánem, který má v gesci Nařízení a je odborně způsobilé k posouzení, pod jaké ustanovení Nařízení příslušná tvrzení podřadit. Z uvedených skutečností pak správní orgány obou stupňů vycházely při svém rozhodování jako z hodnověrných podkladů. V souladu s Nařízením vycházel správní orgán I. stupně i žalovaný ze skutečnosti, že v reklamě na potraviny (tzn. také v reklamě na doplněk stravy „Imunostim") mohou být uvedena výživová nebo zdravotní tvrzení za podmínek stanovených tímto přímo použitelným předpisem Evropských společenství. Znamená to, že všechna výživová (a zdravotní) tvrzení v reklamě na potraviny musí respektovat požadavky Nařízení, což znamená, že jsou povolena, byla-li schválena v souladu s Nařízením a obsažena v příslušném seznamu schválených tvrzení. Příslušné seznamy nahlášených zdravotních tvrzení taková tvrzení ve vztahu k doplňku stravy „GS Imunostim" neobsahovaly. Ke dni vydání stanoviska Ministerstva zdravotnictví nebyla podána žádná žádost ani podle článku 13 ani podle článku 14 Nařízení, týkající se schválení zdravotních tvrzení deklarujících účinky doplňku stravy „GS Imunostim". K námitkám vztahujícím se k doplňku stravy „GS Condro Forte" a ,,GS Condro Forte Comfort" žalovaný uvedl, že podkladem pro rozhodnutí správního orgánu bylo stanovisko Ministerstva zdravotnictví č.j. 75508/2010/OVZ ze dne 16. prosince 2010.  Správní orgán I. stupně i žalovaný při rozhodování dospěli ke stejným závěrům a tyto závěry byly stanoviskem Ministerstva zdravotnictví podpořeny. Zdravotní tvrzení uvedená u doplňku stravy „GS Condro Forte" a „GS Condro Forte Comfort" byla Ministerstvem zdravotnictví kategorizována jako tvrzení odkazující na snížení rizika onemocnění podle článku 14 odst. 1 písm. a) Nařízení. V použitém textu reklamy na oba jmenované doplňky stravy je nejen zcela zřetelně naznačováno snížení rizika vzniku kloubních obtíží a osteoporózy v celé řadě lokalizací lidského těla (v oblasti kolen, kyčli, rukou, páteře), ale jsou také prezentovány jako vhodné při léčbě všech těchto zdravotních obtíží. Ministerstvo zdravotnictví potvrdilo ve svém stanovisku ze dne 16. prosince 2010, č.j. 75508/2010/OVZ, že tato tvrzení lze uvádět pouze tehdy, pokud byly tyto texty schváleny na komunitární úrovni. Zmíněná reklama prezentuje doplňky stravy „GS Condro FORTE" a „GS Condro FORTE Comfort" pouze jako „přípravky" nikoli jako „doplňky stravy", proto je na místě i závěr o absenci zřetelného a dobře čitelného povinného údaje „doplněk stravy" (tzn. porušení § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy). K argumentaci žalobce, že předmětná reklama se objevila v obchodním sdělení, které nebylo určeno pro konečného spotřebitele (v případě doplňku stravy „GS Ginkgo 60 Redwin" a „GS Hlíva Forte"), žalovaný uvedl, že ji nelze akceptovat, neboť samotná skutečnost, že tvrzení byla uplatněna v odborném časopise, není rozhodující. Podstatná je skutečnost, že se uvedená tvrzení týkají potravin - doplňků stravy, které mají být dodány konečnému spotřebiteli, tj. potravin, na které se plně vztahuje úprava obsažená v Nařízení. Z hlediska zákona není směrodatné, v jakém sdělovacím prostředku byla reklama uvedena, nýbrž jen to, zda je či není v souladu s požadavky zákona. V daném případě se zcela zřejmě jedná o reklamu, která je v rozporu s Nařízením, a tím i v rozporu s § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy. Zákon o regulaci reklamy v ustanovení § 5d odst. 1 uvádí, že v reklamě na potraviny mohou být uvedena výživová nebo zdravotní tvrzení za podmínek stanovených přímo použitelným evropským předpisem, což je v tomto případě Nařízení. Vzhledem k tomu, že každý odborný časopis se může dostat do rukou jakémukoliv spotřebiteli, musí také reklama zde prezentovaná splňovat požadavky stanovené platnou právní úpravou regulace reklamy, neboť každý příjemce reklamy, a to i laik, má právo na nezávadnou a pravdivou reklamu, a to právě proto, že není např. lékárníkem s příslušnou odbornou znalostí. Skutečnost, že odborný časopis může být předmětem zájmu konečného spotřebitele, dokazuje i to, že podnět byl podán Sdružením spotřebitelů doplňků stravy, resp. občanským sdružením konečných spotřebitelů. Co se týče doplňku stravy „GS Hlíva Forte", správnímu orgánu I. stupně byla uložena povinnost v rámci nového řízení došetřit podezření z porušení zákona o regulaci reklamy (§ 5d odst. 1, příp. odst. 2 písm. d/ zákona). Možnost odvolacího orgánu takto přezkoumat odvoláním napadené rozhodnutí po věcné stránce vychází i z toho, že správní orgány jsou obecnými garanty ochrany veřejného zájmu. Jistě je veřejný zájem na tom, aby spotřebitelská veřejnost nebyla klamána zdravotními tvrzeními v rozporu s Nařízením. Správní orgán 1. stupně dospěl v novém řízení k závěru, že byl porušen zákon o regulaci reklamy, neboť text „antibioticky působící pleurotin" vyhodnotil jako tvrzení, které je v rozporu se zákonem o regulaci reklamy. Předmětná reklama obsahuje v případě hlívy ústřičné tvrzení „antibioticky působící pleurotin", které je v rozporu s Nařízením, neboť se jedná o tzv. funkční tvrzení podle čl. 13 odst. 1 písm. a) Nařízení.

Odstavec začínající slovy „S ohledem na výše uvedené" na str. 7 napadeného rozhodnutí (dole) se dle žalovaného týká všech výše uvedených doplňků stravy, nikoli pouze doplňku stravy „GS Hlíva Forte".

Městský soud v Praze na základě podané žaloby přezkoumal napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, a to v mezích žalobcem uplatněných žalobních bodů. V posuzované věci vyšel z následně uvedené právní úpravy:

Podle § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy v reklamě na potraviny mohou být uvedena výživová nebo zdravotní tvrzení za podmínek přímo použitelného předpisu Evropských společenství (poznámka pod čarou č. 21a u tohoto ustanovení odkazuje na Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1924/2006).

Podle § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat; to však nesmí bránit u potravin pro zvláštní lékařské účely uvádění informací nebo doporučení určených výhradně osobám kvalifikovaným v oboru lékařství, výživy nebo farmacie; rovněž tak u minerální vody nesmí tato omezení bránit uvádění údajů o tom, že minerální voda podporuje nebo usnadňuje určité životní funkce lidského organismu.

Podle § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy reklama na doplněk stravy musí obsahovat zřetelný, v případě tištěné reklamy dobře čitelný, text "doplněk stravy".

Podle § 2 písm. i) zákona o potravinách pro účely tohoto zákona se rozumí doplňkem stravy potravina, jejímž účelem je doplňovat běžnou stravu a která je koncentrovaným zdrojem vitaminů a minerálních látek nebo dalších látek s nutričním nebo fyziologickým účinkem, obsažených v potravině samostatně nebo v kombinaci, určená k přímé spotřebě v malých odměřených množstvích.

Podle § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy se právnická nebo podnikající fyzická osoba dopustí správního deliktu tím, že jako zadavatel poruší podmínky stanovené pro obsah reklamy v § 2 odst. 3 nebo 4, § 2c, § 3 odst. 6, § 4, § 5 odst. 3, 4 nebo 5, § 5a odst. 1, 2, 5, 6, 7 nebo 8, § 5b odst. 2 nebo 8, § 5d, § 5e odst. 1, § 5f, § 5g odst. 1, § 5h nebo § 6a odst. 1.

Podle § 8a odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy za správní delikt podle odstavce 2 se uloží pokuta do 2 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 2 písm. b), e), f), g) nebo h).

Podle § 8b odst. 3 zákona o regulaci reklamy odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 2 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

Podle článku 1 odst. 3 Nařízení ochranná známka, obchodní značka nebo reklamní název, které lze považovat za výživová a zdravotní tvrzení, mohou být při označování a obchodní úpravě potravin nebo v reklamách na potraviny použity, aniž by prošly schvalovacími řízeními podle Nařízení, pokud je takové označení, obchodní úprava nebo reklama doplněna o odpovídající výživové a zdravotní tvrzení, které je v souladu s tímto Nařízením.

Podle článku 2 odst. 2 bodu 6 Nařízení „tvrzením o snížení rizika onemocnění“ se rozumí každé zdravotní tvrzení, které uvádí, naznačuje nebo ze kterého vyplývá, že spotřeba určité kategorie potravin, potraviny nebo některé z jejích složek významně snižuje riziko vzniku určitého lidského onemocnění.

Podle článku 2 odst. 2 bodu 5 Nařízení „zdravotním tvrzením“ se rozumí každé tvrzení, které uvádí, naznačuje nebo ze kterého vyplývá, že existuje souvislost mezi kategorií potravin, potravinou nebo některou z jejích složek a zdravím.

 Podle článku 3 Nařízení výživová a zdravotní tvrzení lze při označování a obchodní úpravě potravin a v reklamě na potraviny uváděné na trh ve Společenství používat pouze v případě, že jsou v souladu s tímto nařízením.

Podle článku 10 odst. 1 Nařízení zdravotní tvrzení jsou zakázána, pokud neodpovídají obecným požadavkům v kapitole II a zvláštním požadavkům v této kapitole a pokud nejsou schválena v souladu s tímto nařízením a obsažena v seznamu schválených tvrzení stanovených v článcích 13 a 14.

Podle čl. 28 odst. 2 Nařízení, nadepsaného „Přechodná opatření“, produkty označené ochrannou známkou nebo obchodní značkou existující před 1. lednem 2005, které nejsou v souladu s tímto nařízením, smějí být nadále uváděny na trh do 19. ledna 2022 a po tomto dni se použije toto nařízení.

Po provedeném řízení dospěl soud k závěru, že žaloba není důvodná.

Skutečnost, že správní řízení trvalo déle než dva roky, nemá žádný vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí. V souzené věci nedošlo k zániku odpovědnosti žalobce za správní delikt v důsledku marného uplynutí lhůt zakotvených v § 8b odst. 3 zákona o regulaci reklamy, což žalobce ostatně ani netvrdí. Případné překročení pořádkových lhůt pro vydání rozhodnutí stanovených správním řádem nezákonnost napadeného rozhodnutí samo o sobě nezakládá. Měl-li žalobce za to, že správní orgán je nečinný a že v průběhu správního řízení dochází k průtahům, mohl v souladu s § 80 správního řádu podat žádost o uplatnění opatření proti nečinnosti, popř. brojit proti nečinnosti správního orgánu žalobou u správního soudu.

Soud nepřisvědčil žalobcovu tvrzení o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí. Žalovaný v jeho odůvodnění v souladu s § 68 odst. 3 správního řádu uvedl, z jakých podkladů při jeho vydání vycházel, a dostatečně určitě a srozumitelně popsal úvahy, kterými se řídil při hodnocení těchto podkladů a při výkladu relevantních právních předpisů. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí lze rovněž seznat, jak se žalovaný vypořádal s odvolacími námitkami žalobce.

Nedůvodným shledal soud okruh námitek, jimiž se žalobce domáhá aplikace čl. 28 odst. 2 Nařízení na jeho případ. Nutno podotknout, že stejného postupu (a s totožnou argumentací) se žalobce domáhal i v soudním řízení, v jehož průběhu Nejvyšší správní soud položil usnesením ze dne 10. 5. 2012, čj. 6 Ads 167/2011 - 82 Soudnímu dvoru Evropské unie (dále jen „SDEU“) předběžnou otázku, která se týká výkladu čl. 28 odst. 2 Nařízení. Z rozsudku SDEU ze dne 18. 7. 2013 ve věci C-299/12, jímž bylo o předběžné otázce položené Nejvyšším správním soudem rozhodnuto, je nade vší pochybnost zřejmé, že žalobcova argumentace je mylná a že žalovaný při výkladu Nařízení v napadeném rozhodnutí nepochybil. SDEU v rozsudku ze dne 18. 7. 2013 ve věci C-299/12 ve třetím výroku rozhodl, že „článek 28 odst. 2 Nařízení č. 1924/2006, ve znění nařízení č. 116/2010, musí být vykládán v tom smyslu, že se vztahuje pouze na potraviny, které byly opatřeny ochrannou známkou nebo obchodní značkou, jež musí být považovány za výživové nebo zdravotní tvrzení ve smyslu tohoto nařízení, a které jako takové existovaly před 1. lednem 2005.“

Žalobce setrvale argumentoval tím, že není jednoznačné, zda se vedlejší věta v článku 28 odst. 2 Nařízení ve znění „které nejsou v souladu s tímto nařízením“, vztahuje k produktům označeným ochrannou známkou nebo obchodní značkou, či k ochranným známkám nebo obchodním značkám, a poukazoval na nesoulad článku 1 odst. 3 Nařízení s čl. 28 odst. 2 tohoto Nařízení. Tato žalobcova argumentace o nejasnosti jazykového znění článku 28 odst. 2 Nařízení ve světle shora citovaného závěru, který zaujal SDEU v rozsudku ze dne 18. 7. 2013 ve věci C-299/12, neobstojí. Jak uvedla i čeká vláda a Komise v řízení o předběžné otázce (viz bod 36 rozsudku SDEU), čl. 28 odst. 2 Nařízení, který zavádí odchylné a přechodné opatření, se v tomto rámci vztahuje pouze k ochranné známce nebo obchodní značce, které existovaly již před 1. lednem 2005 a které lze považovat za výživové nebo zdravotní tvrzení ve smyslu tohoto nařízení. Potraviny, které byly opatřeny takovou ochrannou známkou nebo obchodní značkou, smějí být nadále uváděny na trh do 19. ledna 2022. Žalobcem nastíněný druhý možný výklad uvedeného článku nesprávně zohledňuje toliko gramatické znění příslušné normy a nebere v potaz smysl a účel Nařízení jako celku. Totéž platí i pro stanovisko Ústavu pro jazyk český, jehož se žalobce dovolává. Neopodstatněné je též žalobcovo tvrzení o údajném nesouladu článku 1 odst. 3 s článkem 28 odst. 2 Nařízení. Výklad této normy evropského práva podaný k tomu povolaným orgánem zní naprosto jednoznačně a svědčí o tom, že žalobcem namítaný rozpor je pouze zdánlivý.

Žalovaný tedy postupoval v souladu s Nařízením jakožto přímo použitelnou normou evropského práva, jestliže při rozhodování v dané věci neaplikoval čl. 28 odst. 2 Nařízení, když shledal, že žalobcovy ochranné známky „GS Triomen“ a „GS Imunostim“ nelze považovat za zdravotní nebo výživová tvrzení ve smyslu Nařízení. Svým výkladem relevantních článků Nařízení, který zaujal a náležitě zdůvodnil v napadeném rozhodnutí, popřel nejenom správnost opačné argumentace uplatněné žalobcem, ale zároveň i správnost a použitelnost jím předloženého stanoviska Ústavu pro jazyk český, a proto nebylo důvodu, aby se v rozhodnutí dále vyjadřoval k tomuto stanovisku či k žalobcem „alternativně“ formulovanému znění článku čl. 28 odst. 2 Nařízení.

Nebylo zákonnou povinností žalovaného řízení ve věci samé přerušit a vyčkat na rozhodnutí SDEU o předběžné otázce. Z hlediska zákonnosti napadeného rozhodnutí je podstatné, že žalovaný při výkladu Nařízení nikterak nepochybil, což je zřejmé z toho, že správnost výkladu, který ohledně článku 28 odst. 2 Nařízení zaujal, byla dodatečně stvrzena rozsudkem SDEU ze dne 18. 7. 2013 ve věci C-299/12.

Žalovaný nebyl při rozhodování ve věci samé povinen respektovat právní názor vyjádřený v usnesení Krajského soudu v Brně č.j. 25 Cm 143/2011 ze dne 15. 12.2011 a v usnesení Vrchního soudu v Olomouci č.j. 7 Cmo 29/2012 ze dne 23. 2. 2012, které mu žalobce předložil jako přílohu svého vyjádření k podkladům řízení ze dne 17.5.2012. Uvedená soudní rozhodnutí totiž nebyla vydána ve věci, která byla předmětem správního řízení vedeného žalovaným, a nemají precedenční charakter. Tím, že žalovaný na danou věc aplikoval mj. též § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, popřel zároveň správnost právního názoru vyjádřeného ve výše zmíněných soudních rozhodnutích, který lze ve stručnosti shrnout tak, že zákon o regulaci reklamy ve vztahu k doplňkům stravy stanoví v § 5d pouze jedinou povinnost, a to povinnost uvedenou v § 5d odst. 3 tohoto zákona (reklama na doplněk stravy musí obsahovat zřetelný, v případě tištěné reklamy dobře čitelný, text "doplněk stravy"); další povinnosti zakotvené v § 5d odst. 2 se vztahují na potraviny, nikoliv na doplňky stravy. Městský soud v Praze, stejně jako žalovaný, považuje tento názor za zjevně nesprávný. Doplňky stravy jsou podle zákonné definice uvedené v § 2 písm. i) zákona o potravinách rovněž potravinou, a proto i na reklamu na doplňky stravy dopadá zákaz vyjádřený v § 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy, podle něhož reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména způsoby uvedenými pod písmeny a) – e) tohoto ustanovení.  Soud nespatřuje žádný rozumný důvod, proč by doplňky stravy jako určitý druh potravin měly být, pokud jde o reklamu, z uvedeného zákazu vyňaty, tj. proč by pro ně neměl platit stejný režim jako pro kteroukoliv jinou potravinu.

Pokud jde o doplněk stravy GS Imunostim, z napadeného rozhodnutí lze bez obtíží seznat, z jakého důvodu žalovaný nevešel na obhajobu žalobce, že tvrzení „jedinečný k posílení imunity“ je pouze popisem fyziologického účinku daného doplňku stravy. Žalovaný toto tvrzení, stejně jako tvrzení, podle kterého zmíněný doplněk stravy „přirozeně podporuje imunitu před chřipkovým onemocněním a během něj“, právem označil za zdravotní tvrzení ve smyslu článku 13 odst. 1 písm. a) Nařízení, a poukázal na to, že uvedená tvrzení nebyla ve spojitosti s účinkem tohoto doplňku stravy zahrnuta do seznamu národních zdravotních tvrzení podle citovaného článku a následně podle článku 13 odst. 2 Nařízení a nenacházela se v komunitárním seznamu zdravotních tvrzení podle článku 13 odst. 1 zaslaném Evropskému úřadu pro bezpečnost potravin ke zhodnocení. Použití takových tvrzení v reklamě je podle článku 10 odst. 1 Nařízení, které je přímo aplikovatelnou právní normou, zakázáno. Žalobci bylo rovněž osvětleno, jak žalovaný správní orgán nahlíží na tvrzení, podle kterého uvedený doplněk stravy „vhodně doplňuje léčbu antibiotiky“. Vzhledem k tomu, že toto tvrzení přisuzuje uvedenému doplňku stravy možnost použití při léčbě antibiotiky či takovou možnost minimálně naznačuje, žalovaný ve shodě s názorem správního orgánu I. stupně v tomto tvrzení spatřoval přisuzování vlastností léčby nebo přinejmenším naznačování takových vlastností, což je porušením podmínek stanovených pro obsah reklamy v§ 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy.

Neobstojí námitka, že při uložení sankce nebyla zohledněna skutečnost, že reklama na doplňky stravy GS Ginkgo 60 Redwin a GS Hlíva Forte byla uveřejněna v časopise Angis revue, který je určen odborné lékárnické veřejnosti. Dle žalobce se tedy nejednalo o obchodní sdělení ve smyslu článku 1 odst. 2 Nařízení, neboť šlo o obchodní sdělení, které nebylo určeno pro konečného spotřebitele, a na danou reklamu proto nelze vztáhnout § 5d odst. 1 zákona o reklamě. Soud v tomto směru plně přisvědčuje názoru žalovaného, že žádná reklama, což platí i pro reklamu zveřejněnou v odborném časopise, nesmí být v rozporu s platnou právní úpravou regulace reklamy obsaženou jak v zákoně o regulaci reklamy, tak i v Nařízení, na které odkazuje § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy. Je tedy nepodstatné, jakým komunikačním médiem je šířena nebo jakému okruhu adresátů je určena. K naprosto shodnému závěru ostatně dospěl SDEU v rozsudku ze dne 14.7.2016 ve věci C - 19/15, kterým rozhodl, že článek 1 odst. 2 Nařízení je třeba vykládat v tom smyslu, že do působnosti tohoto nařízení spadají výživová nebo zdravotní tvrzení uvedená v obchodním sdělení týkajícím se potraviny, která má být jako taková dodána konečnému spotřebiteli, když toto sdělení není určeno konečnému spotřebiteli, ale výhradně zdravotnickým odborníkům. SDEU v citovaném rozsudku mj. konstatoval, že čl. 1 odst. 2 Nařízení neupřesňuje osobu, které je obchodní sdělení určeno, a nerozlišuje, zda se jedná o konečného spotřebitele či zdravotnického odborníka. Z toho vyplývá, že konečnému spotřebiteli musí být určen samotný výrobek, a nikoliv sdělení, jehož je předmětem (31). Za těchto podmínek je třeba konstatovat, že ze znění tohoto ustanovení, ve spojení s čl. 2 písm. f) směrnice 2000/31 a čl. 4 bodem 12 směrnice 2006/123, vyplývá, že Nařízení se použije na výživová nebo zdravotní tvrzení obsažená v obchodním sdělení, které je určeno výlučně zdravotnickým odborníkům (32). Zajisté platí, že některé body odůvodnění a ustanovení Nařízení, zejména body 1, 9, 16, 29 a 36 odůvodnění, jakož i čl. 5 odst. 2 tohoto Nařízení, se výslovně týkají „spotřebitelů“, aniž uvádějí „odborníky“ (34). Nicméně neuvedení pojmu „odborníci“ v těchto bodech odůvodnění a ustanoveních nemůže znamenat, že se uvedené nařízení nepoužije v situacích, kdy je obchodní sdělení určeno výlučně zdravotnickým odborníkům. V takové situaci se totiž sdělení mezi provozovateli potravinářských podniků a zdravotnickými odborníky týká hlavně konečného spotřebitele, aby tento v důsledku doporučení poskytnutých těmito odborníky koupil potravinu, která je předmětem uvedeného sdělení (35). Je třeba doplnit, že z žádného ustanovení Nařízení nevyplývá, že se toto Nařízení nepoužije na obchodní sdělení určená zdravotnickým odborníkům (36). Pokud jde konečně o cíle sledované uvedeným Nařízením, tyto potvrzují výklad, podle kterého se toto Nařízení použije i na obchodní sdělení určená výlučně zdravotnickým odborníkům (37).

Shora citované závěry SDEU jednoznačně vyvrací argumentaci žalobce, že obchodní sdělení (reklama) týkající se doplňků stravy, které bylo publikováno v odborném časopise, není obchodním sdělením ve smyslu článku 1 odst. 2 Nařízení, takže na něj nelze vztáhnout § 5d odst. 1 zákona o reklamě.

Nedůvodnou soud shledal také námitku, že tvrzení týkající se doplňků stravy GS Condro Forte a GS Condro Forte Comfort není možné posoudit jako tvrzení o snížení rizika onemocnění ve smyslu článku 2 odst. 2 bodu 6 Nařízení. Z napadeného rozhodnutí plyne, že v reklamě na zmíněný doplněk stravy byla užita tato tvrzení: „Jsou (tj. doplňky stravy „GS Condro Forte") vhodné při léčbě a prevenci kloubních obtíží a osteoporóze ve všech lokalizacích: kolenní klouby, kyčelní klouby, drobné klouby na rukou, klouby páteře, atd.", „snižuje bolestivost kloubů", „obnovuje strukturu chrupavky", „působí protizánětlivě" (tato tvrzení byla použita ve spojitosti s účinky glukosaminu sulfátu), „Ten (tj. GS Condro FORTE Comfort) je podle nejnovějších studií při dlouhodobém užívání kloubních přípravků rozhodující pro jejich výsledný účinek na klouby postižené osteoporózou."

Jak uvádí sám žalobce, usnesením Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 5. 2012, č.j. 6 Ads 167/2011 - 82 byla SDEU položena rovněž předběžná otázka, jež se úzce týká této problematiky, tj. výkladu čl. 2 odst. 2 bodu 6 Nařízení. SDEU v rozsudku ze dne 18. 7. 2013 ve věci C-299/12 v prvním výroku rozhodl, že článek 2 odst. 2 bod 6 Nařízení musí být vykládán v tom smyslu, že k tomu, aby mohlo být zdravotní tvrzení kvalifikováno jako „tvrzení o snížení rizika onemocnění“ ve smyslu tohoto ustanovení, nemusí výslovně uvádět, že spotřeba určité kategorie potravin, potraviny nebo některé z jejích složek „významně“ snižuje riziko vzniku lidského onemocnění. V odůvodnění rozsudku SDEU uvedl, že v rámci zdravotních tvrzení je v čl. 2 odst. 2 bodě 6 nařízení č. 1924/2006 definováno „tvrzení o snížení rizika onemocnění“ jako „každé zdravotní tvrzení, které uvádí, naznačuje nebo ze kterého vyplývá, že spotřeba určité kategorie potravin, potraviny nebo některé z jejích složek významně snižuje riziko vzniku určitého lidského onemocnění“. Z použití sloves „naznačuje nebo vyplývá“ je zřejmé, že ke kvalifikaci zdravotního tvrzení jako „tvrzení o snížení rizika onemocnění“ ve smyslu uvedeného ustanovení se nevyžaduje, aby takové tvrzení výslovně uvádělo, že spotřeba určité potraviny významně snižuje riziko vzniku určitého lidského onemocnění. Stačí, může-li toto tvrzení u běžně informovaného a přiměřeně pozorného a obezřetného průměrného spotřebitele vyvolat dojem, že snížení rizika je významné. V tomto ohledu je třeba uvést, že použití kategorické formulace, podle níž spotřeba dané potraviny takové riziko snižuje nebo k jeho snížení přispívá, může u uvedeného spotřebitele vzbudit dojem významného snížení uvedeného rizika (body 23, 24 a 25).

Výše citovaná reklamní tvrzení týkající se doplňků stravy GS Condro Forte a GS Condro Forte Comfort jsou nepochybně způsobilá u průměrného spotřebitele vzbudit dojem významného snížení rizika onemocnění kloubů, protože výslovně zmiňují jejich vhodnost k prevenci kloubních obtíží a osteoporózy, a to dokonce ve všech lokalizacích, popisují funkční účinky konzumace doplňků stravy související s prevencí kloubních onemocnění („působí protizánětlivě", „obnovuje strukturu chrupavky"), a v dalším případě dokonce charakterizují předmětný doplněk stravy jako „rozhodující“ z hlediska výsledného účinku na klouby postižené osteoporózou. Z těchto reklamních tvrzení průměrný spotřebitel lehce nabyde dojmu, že pomocí konzumace předmětných doplňků stravy může docílit významného snížení rizika onemocnění kloubů, neboť tyto doplňky stravy jsou speciálně zaměřeny právě na prevenci těchto onemocnění, napravují již vzniklá narušení struktury kloubů a jejich působení je při dlouhodobém užívání kloubních přípravků rozhodující z hlediska výsledného účinku na klouby. Žalovaný proto oprávněně označil výše uvedená tvrzení za tvrzení o snížení rizika onemocnění ve smyslu článku 2 odst. 2 bodu 6 Nařízení, přičemž zároveň konstatoval, že tato tvrzení lze v reklamě uvádět až po jejich schválení na úrovně Evropské unie. Protože tato podmínka splněna nebyla, je jejich užití v reklamě Podle článku 10 odst. 1 Nařízení zakázáno, což znamená, že žalobce jejich užitím v reklamě porušil ustanovení § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy, podle kterého v reklamě na potraviny mohou být uvedena výživová nebo zdravotní tvrzení (pouze) za podmínek přímo použitelného předpisu Evropských společenství, jímž je v daném případě Nařízení.

Žalovaný v napadeném rozhodnutí sice stručně, avšak naprosto srozumitelně vysvětlil, v čem spatřuje porušení podmínky stanovené v § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy v případě reklamy na doplňky stravy „GS Condro FORTE" a „GS Condro FORTE Comfort". Uvedl, že tato reklama neobsahuje zřetelný, dobře čitelný text „doplněk stravy", protože povinný text „doplněk stravy" je v ní vytištěn drobným nezřetelným písmem. Žalovaný nebyl povinen v napadeném rozhodnutí vyložit pojmy zřetelnosti a dobré čitelnosti z hlediska průměrného spotřebitele, jak požaduje žalobce. Na uvedených pojmech totiž není nic nesrozumitelného, jedná se o běžná česká slova, jejichž význam je každému naprosto jasný. Výtisk z webových stránek www.grswan.cz/condro z listopadu 2010, který je součástí spisového materiálu a na němž je zachycena reklama na doplňky stravy „GS Condro FORTE" a „GS Condro FORTE Comfort, plně prokazuje pravdivost zjištění správního orgánu o absenci zřetelného a dobře čitelného textu "doplněk stravy". Tento text je na výtisku webových stránek jednak proveden drobným písmem, výrazně menším než samotná reklamní tvrzení, a navíc je umístěn horizontálně, kolmo k textu reklamních tvrzení, což rovněž značně ztěžuje jeho čitelnost. To vše má v souhrnu za následek, že uvedený text vskutku není zřetelný a dobře čitelný, jak vyžaduje zákon.

Pokud jde o reklamu na doplněk stravy GS Hlíva Forte, je skutečností, že správní orgán I. stupně ve svém prvním rozhodnutí o uložení sankce ze dne 4.10.2011 uvedl, že slovní spojení „antibioticky působící pleurotin" nepovažuje za jednoznačné porušení zákona o regulaci reklamy. Této skutečnosti se však žalobce nemůže s úspěchem dovolávat v rámci žaloby, na základě které je soudem přezkoumávána zákonnost napadeného rozhodnutí. To se totiž neupíná k rozhodnutí správního orgánu I. stupně ze dne 4.10.2011, ale tvoří jeden celek s rozhodnutím Magistrátu hlavního města Prahy č.j. MHMP-701803/10/B/Fl-1739 ze dne 28.3.2013, kterým již bylo výše zmíněné slovní spojení posouzeno odlišně. Rozhodnutí správního orgánu I. stupně ze dne 4.10.2011 bylo v odvolacím řízení zrušeno, což znamená, že toto rozhodnutí žádná práva ani povinnosti žalobci nezaložilo a nelze z něj odvíjet ani legitimní očekávání žalobce, že správní orgán I. stupně v dalším řízení věc posoudí a rozhodne shodně. Závěry vyjádřenými v rozhodnutí č.j. MHMP-701803/10/B/Fl-1739 ze dne 28.3.2013, jež bylo v odvolacím řízení jako celek zrušeno, nebyl v dalším řízení samozřejmě vázán ani správní orgán I. stupně, ani žalovaný.

Správní řízení ohledně reklamního tvrzení týkajícího se doplňku stravy GS Hlíva Forte bylo se žalobcem řádně zahájeno oznámením ze dne 17.2.2011 a správní orgán I. stupně byl povinen o tomto předmětu řízení rozhodnout. Žalovaný jakožto odvolací orgán pak byl v souladu s § 89 odst. 2 správního řádu oprávněn (a zároveň povinen) přezkoumat soulad prvostupňového rozhodnutí ze dne 4.10.2011 s právními předpisy, aniž by byl v tomto směru vázán rozsahem námitek, které žalobce uplatnil v odvolání. Protože žalovaný v odvolacím řízení shledal možný nesoulad se zákonem, pokud jde o závěr správního orgánu I. stupně ohledně reklamního tvrzení doplňku stravy GS Hlíva Forte, v odůvodnění zrušovacího rozhodnutí správnímu orgánu I. stupně uložil, aby v dalším řízení došetřil podezření z porušení § 5d odst. 1, případně odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy ve vztahu k tomuto reklamnímu tvrzení. V tomto postupu, k němuž byl žalovaný ze zákona oprávněn, nelze spatřovat porušení § 89 odst. 2 správního řádu.

Neobstojí žalobcova námitka týkající se doplňku stravy GS Hlíva Forte, kterou napadá argumentaci žalovaného uvedenou na straně 10 napadeného rozhodnutí. Je pravdou, že žalovaný v rámci vypořádání odvolacích námitek uvedených v části B odvolání výslovně jmenoval toliko časopis Tempus Medicorum vydávaný Českou lékařskou komorou, nikoliv též časopis Angis revue, který je odborným časopisem určeným pro farmaceutické asistenty a lékárníky. Tato skutečnost je však irelevantní. Významný pro posouzení věci je závěr žalovaného, že je nepodstatné, jakým komunikačním médiem je šířena nebo jakému okruhu adresátů je určena, protože žádná reklama, což platí i pro reklamu zveřejněnou v odborném časopise, nesmí být v rozporu s platnou právní úpravou regulace reklamy obsaženou jak v zákoně o regulaci reklamy, tak i v Nařízení, na které odkazuje § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy. Takto obecně formulovaný závěr bezesporu dopadá i na reklamu na doplňky stravy zveřejněnou v odborném časopise Angis revue, přičemž jeho správnost byla potvrzena rozsudkem SDEU v  ze dne 14.7.2016 ve věci C 19/15 (viz výše).

K odvolací námitce týkající se doplňku stravy GS Hlíva Forte, v níž žalobce poukazoval na to, že posouzení předmětné reklamy bylo „uzavřeno“ rozhodnutím správního orgánu I. stupně ze dne 4.10.2011, jímž předmětné reklamní tvrzení nebylo vyhodnoceno jako závadné, se žalovaný v napadeném rozhodnutí vyjádřil na straně 11 napadeného rozhodnutí, kde jednak konstatoval, že jako odvolací orgán přezkoumává prvoinstanční rozhodnutí a jemu předcházející řízení z hlediska souladu s právními předpisy v plném rozsahu, a dále poukázal na to, že správnímu orgánu I. stupně byla v souvislosti s doplňkem stravy GS Hlíva Forte uložena povinnost v rámci nového řízení došetřit podezření z porušení zákona o regulaci reklamy. Správní orgán I. stupně v návaznosti na tento pokyn posoudil obsah stanoviska Ministerstva zdravotnictví ze dne 19.1.2011 a (v novém rozhodnutí) dospěl k závěru, že byl porušen zákon o regulaci reklamy. V reklamě použitý text „antibioticky působící pleurotin" vyhodnotil jako tvrzení, které je v rozporu se zákonem o regulaci reklamy, protože relevantní seznamy zdravotních tvrzení neobsahují tvrzení deklarující takový účinek hlívy ústřičné, a jeho užití v reklamě je tedy zakázáno. Žalovaný se v napadeném rozhodnutí s tímto závěrem správního orgánu I. stupně ztotožnil.

Právě uvedenému závěru přisvědčuje také soud. Skutečnost, že protein pleurotin není v textu reklamy výslovně uveden jako složka doplňku stravy GS Hlíva Forte, ale jako jedna z celé řady potenciálně zdraví prospěšných látek, které obsahuje hlíva ústřičná, neznamená, že v reklamě použitý text „antibioticky působící pleurotin" není zdravotním tvrzením ve smyslu článku 2 odst. 2 bodu 5 Nařízení. Předmětný doplněk stravy dle textu reklamy „obsahuje koncentrovaný extrakt získaný šetrnou extrakcí z čerstvých plodnic hlívy ústřičné.... Výsledkem je vysoce kvalitní koncentrát, který zachovává cenné látky z hlívy v původní podobě....U přípravku GS hlíva FORTE je ...zajištěn vysoký obsah 1,3/1,6 beta-glukanu v denní dávce,... zároveň si zachovává obsah dalších pro organismus potenciálně příznivě působících látek...“ Předmětná reklama tedy uvádí, nebo přinejmenším naznačuje, že propagovaný doplněk stravy obsahuje cenné látky z hlívy ústřičné, přičemž „antibioticky působící pleurotin" je v reklamě výslovně zmíněn jako jedna z těchto látek. Průměrný spotřebitel se tak může oprávněně domnívat, že v doplňku stravy GS Hlíva Forte je obsažen též pleurotin, který může díky antibiotickým účinkům příznivě ovlivnit jeho zdraví. Žalovaný proto nepochybil, jestliže potvrdil závěr správního orgánu I. stupně o porušení podmínky stanovené pro obsah reklamy v§ 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy tím, že zdravotní tvrzení „antibioticky působící pleurotin" bylo použito v rozporu s podmínkami Nařízení, protože národní seznam nahlášených zdravotních tvrzení ani kompilovaný seznam zdravotních tvrzení hodnocený EFSA deklarující účinek hlívy ústřičné takové tvrzení neobsahuje, a jeho užití v reklamě je tak podle článku 10 odst. 1 Nařízení zakázáno.

Konstatování žalovaného uvedené na straně 7 napadeného rozhodnutí v předposledním odstavci (S ohledem na výše uvedené je třeba konstatovat, že byla použita zdravotní tvrzení v rozporu s Nařízením a byly porušeny podmínky stanovené pro obsah reklamy v § 5d odst. 1, § 5d odst. 2 písm. d) a § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy. Odvolatel se tak jako zadavatel předmětné reklamy dopustil správního deliktu podle § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy) je nepochybně shrnutím celého případu, které se vztahuje ke všem v rozhodnutí posuzovaným reklamním tvrzením, nikoliv pouze k reklamě na doplněk stravy GS Hlíva Forte, jak se mylně domnívá žalobce. 

Soud tedy neshledal žalobu důvodnou, a proto ji podle ust. § 78 odst. 7 s.ř.s. zamítl.

Za splnění podmínek zakotvených v ust. § 51 odst. 1 s.ř.s. soud o věci samé rozhodl bez nařízení jednání (žalobce ani žalovaný nevyjádřili do dvou týdnů od doručení výzvy soudu svůj nesouhlas s takovým projednáním věci).

Protože žalobce nebyl ve sporu úspěšný a žalovanému žádné účelně vynaložené náklady v řízení nevznikly, soud ve druhém výroku rozsudku v souladu s § 60 odst. 1 s.ř.s. rozhodl, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s.ř.s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách www.nssoud.cz.

V Praze dne 31. ledna 2017

JUDr. Ivanka Havlíková, v. r.

předsedkyně senátu

Za správnost vyhotovení: L. H.