č.j. 29 A 7/2019-173

[OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Zuzany Bystřické a soudců JUDr. Faisala Husseiniho a JUDr. Mariana Kokeše ve věci

žalobce: OMEXOM GA Energo s.r.o., IČO 49196812

 sídlem Na Střílně 1929/8, Bolevec, 323 00  Plzeň

 zastoupený advokátem JUDr. Jiřím Kindlem, M.Jur., Ph.D.

 sídlem Táborská 2547/7, 251 01  Říčany 

proti  

žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže

 sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55  Brno

 

o žalobě na ochranu před nezákonným zásahem žalovaného spočívajícím v provedení místního šetření žalovaným dne 22. 11. 2018 v obchodních prostorách žalobce na základě pověření předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 11. 2018, č. j. ÚOHS-33061/2018/852/RSk, a v zadržování kopií dokumentů označených A1-A2, B1-B7 a C1-C5, které žalovaný zajistil při provedení místního šetření dne 22. 11. 2018,

takto:

  1. Žaloba se zamítá.
  1. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení.
  2. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení.

Odůvodnění:

I. Vymezení věci

  1. Dne 21. 1. 2019 obdržel soud žalobu, v níž žalobce brojí proti jím tvrzenému nezákonnému zásahu žalovaného. Ten spatřuje v tom, že v jeho obchodních prostorách proběhlo dne 22. 11. 2018 místní šetření (dále jen „Místní šetření“), a to na základě pověření předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 11. 2018, č. j. ÚOHS-33061/2018/852/RSk (dále jen „Pověření“) dle § 21f odst. 5 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) – dále jen „zákon o ochraně hospodářské soutěže“; dále nezákonný zásah vidí v tom, že jsou na základě takto proběhnuvšího Místního šetření zadržovány kopie dokumentů označených A1-A2, B1-B7 a C1-C5, které žalovaný zajistil při provedení Místního šetření, což je zachyceno v protokolu o průběhu Místního šetření ze dne 22. 11. 2018, č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-32925/2018/852/RSk (dále jen „Protokol“). Nezákonnost celého postupu dle žalobce spočívá zejména v příliš široce vymezeném předmětu Místního šetření a také v nedostatečných důvodech pro provedení Místního šetření.
  1. Žalobce se domnívá, že provedením přímo proti němu zaměřeného Místního šetření byl přímo zkrácen na svých právech na ochranu soukromí, obydlí a korespondence a na právu na informační sebeurčení. Zásah způsobený žalovaným provedením Místního šetření totiž nebyl náležitě odůvodněný, když nebyl nezbytný (přiměřený sledovanému cíli); pořízením a následným uchováváním interních dokumentů žalobce dochází k trvajícímu nezákonnému zásahu, jelikož žalovaný nebyl oprávněn tyto kopie pořídit a není oprávněn je uchovávat.
  2. V rámci své žaloby žalobce navrhl, aby soud rozhodl tak, že se určuje, že provedení Místního šetření bylo nezákonným zásahem. Dále se žalobce domáhal vyslovení toho, že žalovaný je povinen ukončit nezákonný zásah spočívající v zadržování veškerých kopií dokumentů označených A1-A2, B1-B7 a C1-C5, které žalovaný zajistil při provedení Místního šetření, a to tak, že veškeré tyto kopie dokumentů žalovaný žalobci protokolárně předá do tří dnů od právní moci rozsudku.

II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě

  1. Žalobce z hlediska skutkové stránky věci poukázal na to, že žalovaný obdržel dne 20. 9. 2018 anonymní dopis (dále jen „Anonymní podání“) v němž jeho autor bez dalších podkladů uvádí důkazně nepodložená tvrzení ke třem zadávacím řízením. Toto anonymní podání obsahuje pouze informace dostupné z veřejných zdrojů a bez jakýchkoli důkazů, které by osvědčovaly váhu či pravdivost vyslovených tvrzení, uvádí různé skutečnosti týkající se zmíněných zadávacích řízení. V tomto směru se jedná o bezcenný dokument. Žalovaný však toto nedůvěryhodné podání považoval za detailní a relevantní, místo aby s ním řádně nakládal jako s podáním obsahujícím smyšlené anonymní fabulace. Žalovaný pak následně začal daný podnět velmi povrchně prověřovat a shromáždil toliko veřejně přístupné dokumenty vztahující se k různým zadávacím řízením zadavatele ČEPS, a.s. (dále jen „ČEPS“). Souhrn těchto zadávacích řízení již neodpovídá třem zakázkám zmíněným v Anonymním podání. Žalovaný do spisu zařadil také dva roky starý podnět společnosti DCK Group s.r.o. (dále jen „DCK Group“) a dva internetové články z roku 2013. Na takto nedostatečném podkladě vydal předseda žalovaného dne 16. 11. 2018 Pověření k provedení Místního šetření.
  2. Místní šetření proběhlo dne 22. 11. 2018 v době od 9:00 hod do 18:30 hod. Jeho rozsah žalovaný v Protokolu vymezil tak, že šlo o „[p]rovedení šetření dle § 21f zákona za účelem prověření možného porušení § 3 odst. 1 zákona a čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské unie, které Úřad spatřuje v jednání ve shodě a/nebo dohodě soutěžitelů Bohemia Müller s.r.o. […], EGEM s.r.o. […], OMEXOM GA Energo s.r.o. […], PROFI EMG s.r.o. […] a SPIE Elektrovod, a.s. […], případně s dalšími soutěžiteli, spočívající v koordinaci nabídek (i) ve výběrových řízeních v oblasti stavebně-montážních prací/dodávek a souvisejících činností, jejichž zadavatelem je společnost ČEPS […], a to nejméně od roku 2011 dosud, a (ii) ve výběrovém řízení k zakázce s názvem „TR Sokolnice-rekonstrukce R 110 kV“, jejímž zadavatelem je společnost E.ON Distribuce, a.s. […] (oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 11. 2017 pod evidenčním číslem formuláře F2017-032122). Cílem nebo výsledkem výše uvedeného jednání mohlo být narušení hospodářské soutěže ve zmíněných oblastech.“ Toto vymezení odpovídá vymezení, které bylo uvedeno v Pověření.
  3. Při Místním šetření žalovaný prověřoval listinné i elektronické dokumenty uložené v počítačích v kancelářích jednatelů žalobce, obsah e-mailových schránek apod. Žalovaný pořídil kopie těchto interních dokumentů, jak jsou vymezeny výše. Tyto podklady následně založil do správního spisu a dne 18. 12. 2018 žalobci oznámil zahájení správního řízení ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“).
  4. Jako své právní východisko žalobce v žalobě použil myšlenku, že v právním státě nelze žádné místní šetření, které je obdobou domovní prohlídky, podniknout, aniž by existovalo důvodné podezření k jeho provedení v přesně specifikovaném rozsahu. Přitom v daném případě dle žalobce závažné porušení této maximy představuje příliš široké vymezení předmětu Místního šetření ve vztahu k prakticky všem zakázkám společnosti ČEPS, kterážto skutečnost plyne z nevhodně použitého pojmu „nejméně“ ve shora vymezeném předmětu Místního šetření. Takový postup je nepřiměřený a vynikne v kontrastu k druhému okruhu předmětu Místního šetření, který se týkal pouze jediné zakázky společnosti E.ON Distribuce, a.s. (dále jen „E.ON“). Žalobce se tak táže, proč žalovaný neomezil rozsah šetření na toliko 37 veřejných zakázek, které si dříve ve vztahu ke společnosti ČEPS identifikoval, a namísto toho postupoval takto široce. Ani v případě veřejné zakázky společnosti E.ON (dále jen „Rozvodna Sokolnice“) však postup žalovaného nebyl korektní, neboť vycházel pouze z nepodloženého Anonymního podání. Takový postup je rovněž v rozporu s judikaturou Evropského soudu pro lidská práva (dále jen „ESLP“), popřípadě s judikaturou Krajského soudu v Brně. Žalovaný tak zasáhl do práv žalobce na ochranu soukromí, obydlí a korespondence ve smyslu čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, resp. ve smyslu čl. 10, 12 a 13 Listiny základních práv a svobod.
  5. S ohledem na uvedené argumenty se žalobce domnívá, že žalovaný rozsah Místního šetření nepřípustně vymezil, a to věcně i časově extenzivně. Mělo totiž zahrnout zadávací řízení na stavebně-montážní zakázky společnosti ČEPS od roku 2011, včetně těch, kterých se žalobce nezúčastnil; dále mělo zahrnout veřejné zakázky společnosti ČEPS od roku 1998 do roku 2011, k nimž však žalovaný před Místním šetřením neshromáždil žádné podklady a zahrnout také zadávací řízení společnosti ČEPS, kterých se netýkalo ani zmíněné Anonymní podání. Navíc ani k veřejným zakázkám, které zmiňuje Anonymní podání, nebyly přiloženy žádné důkazy. Také při Místním šetření nebyla řádně vedena protokolace, neboť žalovaný mj. nezaznamenal způsob prověřování listinných a elektronických dokumentů v prostorách žalobce, kdy např. neuvedl klíčová slova, dle kterých elektronické dokumenty vyhledával. Zajištěním většího množství interních dokumentů žalobce nadto žalovaný zasáhl do práva žalobce na informační sebeurčení.
  6. Žalobce se taktéž domnívá, že Místní šetření neproběhlo v rozsahu dle Pověření. Jednalo se tak o zakázanou tzv. rybářskou výpravu. Místní šetření bylo vymezeno podobně široce jako v případě posuzovaném Krajským soudem v Brně v řízení vedeném pod sp. zn. 30 Af 29/2016, kde krajský soud dospěl k závěru o nezákonném postupu žalovaného. Ačkoli právní zástupce žalobce při Místním šetření požádal žalovaného o řádnou protokolaci klíčových slov využitých při hledání elektronických dokumentů, žalovaný tak neučinil a zadával nepřípustně obecná klíčová slova, což odpovídalo extenzivnímu vymezení předmětu Místního šetření.
  7. Správní spis dle žalobce, jak již bylo naznačeno, před provedením Místního šetření neobsahoval relevantní podklady, které by mohly vést k podezření, které by ospravedlňovalo provedení Místního šetření. Je tomu tak proto, že Anonymní podání obsahovalo pouze nepodložené fabulace a ani podklady shromážděné žalovaným nebyly dostatečné. Veřejně dostupné formuláře, které žalovaný v tomto směru využil, spíše vyvracejí jakékoli podezření. Pokud pak žalovaný ve svých úředních záznamech některá podezření dovozoval z podoby, jakou mají jednotlivá zadávací řízení společnosti ČEPS, je třeba konstatovat, že podmínky zadávacích řízení určuje a stanovuje výlučně zadavatel a není v moci soutěžitele ovlivnit podmínky zadávacího řízení. Je tedy nelogické v postupu zadavatele spatřovat východisko pro podezření o existenci zakázané dohody soutěžitelů.
  8. Co se týká konkrétních podkladů, o které žalovaný opíral své podezření o existenci zakázané protisoutěžní dohody, nemohly mít dle žalobce žádnou relevanci dva internetové články z roku 2013. Mj. je třeba vzít v potaz také to, že v minulosti ve vztahu k nim žalovanému žádné podezření nevzniklo. To je rovněž případ podnětu společnosti DCK Group z 30. 3. 2016, který identifikoval 14 zadávacích řízení. Tento podnět také nevycházel z žádných důkazů, nýbrž jen z veřejně dostupných zdrojů a spekulací jeho autora. Proto ve vztahu k němu žalovaný v minulosti také žádné šetření nezahájil.
  9. Žalobce taktéž uvádí, že zmíněné Anonymní podání obsahovalo ohledně jím tematizovaných zadávacích řízení nesprávné údaje. O těchto nesprávnostech musel žalovaný vědět již před vydáním Pověření; to se týká zejména zadávacího řízení Rozvodna Sokolnice, v jehož případě měl žalovaný k dispozici písemnou zprávu zadavatele, kterou mohl konfrontovat s Anonymním podáním a přesvědčit se, že v něm obsažené údaje neodpovídají skutečnosti. V dalších podáním zmíněných zakázkách zjevně k žádné protisoutěžní dohodě nemohlo s ohledem na konkrétní okolnosti dojít. Navíc, i kdyby ze zmíněného Anonymního podání snad mohlo nějaké podezření vzniknout, mohlo se jednat pouze o podezření na pokus na koordinaci nabídek, přičemž pokus není postižitelný – zákon o ochraně hospodářské soutěže umožňuje sankcionovat pouze dokonané přestupky.
  10. V případě žalovaného lze dle žalobce konstatovat nepřípustnou libovůli spočívající v neověření Anonymního podání. Žalovaný nepodrobil Anonymní podání ověření důvěryhodnosti, když je ani nedostatečně neanalyzoval, přičemž samo popisuje skutečnosti vylučující podezření z narušení hospodářské soutěže. Zároveň žalovaný náležitě neověřil tvrzení uvedená v Anonymním podání jinak, ať už z veřejně dostupných zdrojů, či za pomoci pravomoci žalovaného požadovat informace od dalších subjektů.
  11. K problematice protokolace Místního šetření žalobce nad rámec již uvedeného dodal, že žalovaný protokolaci celého průběhu Místního šetření pojal fakticky dvěma paušálními větami. Protokol nijak nezmiňuje konkrétní postupy při prověřování a neumožňuje tak shledat vazbu prověřování obchodních záznamů na předmět Místního šetření vymezený v Pověření. Jelikož žalovaný žalobci tyto údaje nepředal, ten neměl možnost vyhodnotit skutečný rozsah Místního šetření, a tedy ani rozsah své povinnosti spolupráce za současné ochrany práva na obhajobu (zde žalobce odkázal na judikaturu Soudního dvora EU). Nezaznamenání klíčových slov pro vyhledávání narušuje právo žalobce na obhajobu.
  12. Dle žalobce nebylo Místní šetření přiměřené legitimnímu cíli, tedy bylo nezákonné, a proto je třeba za nezákonné považovat i pořízení kopií vybraných dokumentů a jejich zadržování.
  13. Žalobce následně svou argumentaci doplnil podáním ze dne 6. 2. 2019, v němž upozornil na recentní rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2019, č. j. 1 As 80/2018-201 (není-li uvedeno jinak, jsou všechna zde citovaná rozhodnutí správních soudů dostupná na www.nssoud.cz). Tento rozsudek má podporovat žalobcovy závěry. Podobně jako v případě řešeném Nejvyšším správním soudem tak i v žalobcově případě byla nezákonná praxe žalovaného v podobě vymezování neúměrně širokého rozsahu místních šetření, aniž by jejich provedení v takovém rozsahu mělo oporu ve správním spise.

III. Vyjádření žalovaného k žalobě, replika žalobce a reakce žalovaného

  1. Žalovaný ve vyjádření k žalobě uvedl, že dne 20. 9. 2018 obdržel Anonymní podání, v němž byl upozorněn, že dodavatelé společnosti ČEPS údajně uzavírají dohody o přerozdělování zakázek vyhlašovaných ČEPS. Tento podnět poukázal na tři konkrétní veřejné zakázky, přičemž ve dvou případech byla zadavatelem společnost ČEPS, v jednom případě společnost E.ON. Dle názoru žalovaného bylo toto podání detailní a uvádělo skutečnosti, které mohou být známy jen osobám, které se v daném podnikatelském prostředí pohybují. Žalovaný proto dané podání hodnotil jako relevantní pro to, aby se jím dále zabýval.
  2. Žalovaný se tak jal zkoumat, které společnosti se mohly účastnit možných protisoutěžních dohod, a zároveň prověřoval tři zmíněné veřejné zakázky. Podrobný postup o získané dokumentaci a zjištěných skutečnostech zaznamenal žalovaný do příslušných úředních záznamů, které založil do spisu. Z takto zjištěných skutečností žalovaný usoudil, že dané Anonymní podání lze považovat za věrohodné. Postup, jímž se žalovaný snažil z veřejně dostupných zdrojů zjistit příslušné informace, byl podrobný a důsledný.
  3. Žalovaný také v rámci prověřování zjistil, že předmětné zakázky jsou svým charakterem velmi specifické a hospodářská soutěž o tyto zakázky je tak velice zúžena a představuje riziko pro vznik tzv. bid riggingu. Proto se žalovaný rozhodl přezkoumat další zakázky zadavatele ČEPS v oblasti stavebně-montážních prací/dodávek a souvisejících činností dostupné na profilu daného zadavatele. Zjistil přitom jevy, které jsou pro bid rigging typické, včetně uzavírání konsorcií, čímž dochází ke snižování počtu možných konkurentů a nepřímo tak může dojít ke zvýšení ceny v dané zakázce.
  4. Vzhledem k uvedeným skutečnostem pojal žalovaný podezření na možné uzavření zakázané dohody či dohod mezi uchazeči o zakázky v oblasti stavebně-montážních prací/dodávek. Zároveň neměl možnost pokračovat v šetření tak, aby neupozornil na své prověřování, pročež se rozhodl přistoupit k provedení šetření na místě ve smyslu § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže. Místní šetření proběhlo na základě Pověření dle § 21f odst. 5 zákona o ochraně hospodářské soutěže, kdy rovněž toto Pověření naplňovalo potřebné zákonné standardy. Jako důvod bylo uvedeno prověření možného porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 101 SFEU. V Pověření byly označeny indicie, které k Místnímu šetření vedly, byl uveden účel tohoto šetření a v Protokolu byl zachycen průběh Místního šetření, včetně převzetí dokumentů. Protokol žalovaný vložil do správního spisu.
  5. Dle názoru žalovaného Místní šetření odpovídalo požadavkům a standardům, které na jeho zákonnost klade judikatura správních soudů a také přímo zákon o ochraně hospodářské soutěže. Žalovaný zahájil své postupy na základě konkrétního podezření, kdy toto podezření neznamená, že by již od počátku mělo být najisto postaveno, že k porušení povinností nesporně došlo. Ze samotné podstaty místního šetření jako vyšetřovacího nástroje pak vyplývá, že slouží k získání dalších podkladů, informací a dokumentů, o jejichž existenci žalovaný předem nevěděl, ale které mu umožňují rozkrýt povahu a rozsah jednání, které je předmětem šetření. Přiměřenost místního šetření tak jednak nelze ztotožňovat s nutností prokázat spáchání přestupku, jednak není možné, aby žalovaný mohl v rámci místního šetření dohledávat jen dokumenty, o jejichž existenci již předem ví, neboť by tím byl popřen samotný smysl a účel daného vyšetřovacího nástroje.
  6. Žalovaný nesouhlasí s tvrzením žalobce, že předmět Místního šetření byl vymezen tak široce, že zahrnoval všechna minulá zadávací řízení společnosti ČEPS typově určená jako řízení na zakázky v oblasti stavebně-motnážních prací/dodávek a souvisejících prací. To má dle žalobce vyplývat z formulace „a to nejméně od roku 2011 dosud“. To mělo mít za následek, že žalovaný fakticky provedl tzv. rybářskou výpravu; dle žalobce tak měl žalovaný předmět Místního šetření omezit dolní časovou hranicí rokem 2011, přestože i tento rok byl určen extenzivně a arbitrárně.
  7. Podle žalovaného nutnost stanovení časové hranice nevychází ani z judikatury Tribunálu, ani Krajského soudu v Brně. Pokud žalovaný uvedl v Pověření hranici roku 2011, učinil tak jednak v reakci na indicie, které dosud měl a shromáždil, jednak jako pouhé pomocné vodítko, neboť nebylo možné předem určit konkrétní časové vymezení protisoutěžního jednání; to mělo být předmětem až pozdějšího dokazování v rámci správního řízení. Ačkoli by snad na první pohled časové vymezení mohlo působit obecně, tak v skutečnosti plně odpovídá důkazní situaci před provedením Místního šetření.
  8. Žalovaný dále upozorňuje na námitky žalobce vztahující se k tomu, že se o některé zakázky, k nimž žalovaný do spisu shromáždil podklady, žalobce vůbec neucházel. Ani z tabulky zakázek společnosti ČEPS od roku 2011, kterou si pro své potřeby žalovaný vytvořil, nemají dle žalobce vyplývat relevantní indicie o protisoutěžním jednání. K tomu žalovaný uvedl, že se snažil informace z veřejně dostupných zdrojů přehledně analyzovat. Zjistil, že soutěže o zakázky společnosti ČESP neprobíhají za standardních podmínek. Na to upozornila v roce 2016 i společnost DCK Group. Žalovaný v rámci dalšího prověřování zjistil, že tyto zakázky jsou svým charakterem velmi specifické. Kombinace jednotlivých zjištěných kritérií, jak jsou v rámci těchto zakázek nastavena, vede k tomu, že jsou zadavatelem vyzývání stále stejní zájemci o tyto zakázky, tj. společnosti, které v minulosti u zadavatele již obdobné zakázky získaly. Hospodářská soutěž o tyto zakázky je tak velice zúžena a představuje riziko pro vznik tzv. bid riggingu. O tom svědčí i tabulka veřejných zakázek, kterou si žalovaný vytvořil. Z ní plyne, že v oblasti stavebně-montážních zakázek zadavatele ČEPS opakovaně soutěží titíž soutěžitelé, přičemž, jak již bylo řečeno, kombinace dalších faktorů vytváří nebezpečí pro vznik možných zakázaných dohod typu tzv. bid rigging. Tyto indicie tvoří ucelený obrázek o stavu sektoru. Žalovaný přitom netvrdí, že tyto indicie dokazují, že došlo k přestupku – to je otázkou až navazujícího správního řízení, v němž má spočívat těžiště dokazování.
  9. Za důvodné nepovažuje žalovaný ani výtky žalobce týkající se jednotlivých zadávacích řízení. V tomto směru žalovaný uvádí, že nelze souhlasit s názorem žalobce, že pokud v konkrétním případě zvítězilo konsorcium, které se kartelového jednání účastnit nemělo, popřípadě že zakázka nedopadla dle představ subjektů, u nichž je podezření na kartelovou dohodu, pak nemohlo jít o případ kartelové dohody. Dle žalovaného totiž vývoj po koordinačním jednání podezřelých soutěžitelů, objektivně nezávislý na jejich vůli, nemůže jejich koordinační jednání ospravedlnit.
  10. Ani v případě třetí zakázky, která byla zmíněna v daném Anonymním podání (Rozvodna Sokolnice), nelze s ohledem na konkrétní okolnosti případu tvrdit, že se tam uvedené informace rozcházejí s realitou. I zde totiž bylo s ohledem na další okolnosti možné považovat předmětné podání za věrohodné a vzhledem k jeho obsahu vycházet z toho, že podatel je osoba, která se pohybuje v prostředí dodavatelů elektromontážních zařízení.
  11. Významnou roli pro postup žalovaného hrálo také to, že v rámci prověřování podnětu žalovaný identifikoval větší množství tvorby sdružení – spolupráce konkurentů. Soutěžní orgány již v minulosti dospěly k závěru, že samotná tvorba sdružení (nebo kontakty mezi konkurenty v určitém rozsahu) je za určitých okolností protisoutěžní. Pokud totiž soutěžitel má kapacitu ucházet se o zakázku samostatně, měl by také nabídku podat samostatně. Pakliže se bez objektivních důvodů sdruží s konkurenty, jedná protisoutěžně.
  12. K námitkám žalobce týkajícím se protokolace průběhu Místního šetření žalovaný uvedl, že Protokol má celkem osm stran, na nichž je mj. uvedeno, v jakých obchodních prostorách žalobce bylo provedeno, v jakém konkrétním čase, dále právní důvod a účel Místního šetření, poučení, seznam přítomných osob, průběh Místního šetření (na více než dvou stranách), seznam pořízených kopií dokumentů, a vyjádření žalovaného. Žalovaný popsal, jakým způsobem a jak dlouho probíhalo prověřování a shromažďování podkladů. Pokud žalobce namítá nepřiměřený rozsah Místního šetření, stíhá jej v tomto ohledu na základě judikatury příslušné důkazní břemeno k takovému tvrzení. Žalobce měl během Místního šetření, i prostřednictvím svého právního zástupce, možnost vznášet námitky, a to k žalobcem zmíněné problematice klíčových slov používaných při vyhledávání dokumentů (zejména ke vhodnosti konkrétně použitých klíčových slov). Žalobce však žádné takové námitky nevznesl. Žalobce při Místním šetření, o čemž svědčí i Protokol, shromáždil pouze kopie dokumentů, které spadaly pod rozsah Pověření. Protokolace také neslouží k tomu, aby v něm byly zaznamenány všechny dílčí úkony protokolující osoby.
  13. Konečně se žalovaný domnívá, že pořízení a zadržování kopií vybraných dokumentů by bylo možné považovat za nezákonné pouze za situace, kdy by samo místní šetření bylo provedeno nezákonně. Tak tomu ale v dané věci nebylo. S ohledem na tuto skutečnost i další shora uvedenou argumentaci se žalovaný domnívá, že by soud měl žalobu zamítnout.
  14. V reakci na vyjádření žalovaného zaslal žalobce soudu repliku. V ní uvedl, že žalovaný ve svém vyjádření dezinterpretuje skutkovou a důkazní situaci, která existovala ke dni Místního šetření. Svůj postup žalovaný dle názoru žalobce obhajuje ex post argumenty a skutečnostmi, které ke dni Místního šetření nebyly známy.
  15. Žalovaný dle žalobce dezinterpretuje rovněž argumentaci samotného žalobce. Je však zřejmé, že ke dni provedení Místního šetření neexistoval proporcionální vztah mezi podezřením žalovaného a předmětem Místního šetření. Žalovaný nedocenil invazivní sílu daného institutu, kdy měl k dispozici šetrnější nástroje. Svůj postup se snaží zpětně obhájit účelovými argumenty a skutečnostmi, které dříve nebyly známy.
  16. Přitom v případě Rozvodny Sokolnice měl žalovaný dostatek informací, aby mohl vyhodnotit nedůvodnost Anonymního podání. Následně také žalovaný obhajuje nepřiměřený rozsah Místního šetření prověřováním konsorcionální spolupráce v daném sektoru, k čemuž však Místní šetření nijak nesměřovalo a správní spis k této věci také neobsahoval patřičné indicie. I pokud by žalovaný získal pochybnosti o fungování hospodářské soutěže v daném odvětví, měl možnost zahájit sektorové šetření, a nikoli provést v podstatě neomezené Místní šetření v rámci šetření o spáchání přestupku konkrétních osob, a to včetně žalobce. Žalovaný tak rozsah Místního šetření vymezil příliš široce, a to zejména ve vztahu k období před rokem 2011, k němuž neměl žádné indicie, přičemž tyto indicie tvrdí pouze k období po roce 2011; správní spis v tomto směru neobsahuje ničeho podstatného.
  17. Aby byl zásah žalovaného zákonný, musel by existovat úzký proporcionální vztah (rovnítko) mezi rozsahem (rozumného) podezření, které žalovaný v době Místního šetření měl, vymezením a samotným rozsahem provedení Místního šetření. To však žalovaný na základě Anonymního podání neměl a do spisu také zařadil dokumenty, které minimálně k výběrovému řízení Rozvodna Sokolnice vyvracely tvrzení obsažená v daném Anonymním podání; žalovaný tyto skutečnosti však svévolně přehlížel. V případě všech tří konkrétních výběrových řízení, která byla uvedena v Anonymním podání, také žalovaný pracoval s principem presumpce viny žalobce. Přitom žalovaný zvolil invazivní institut místního šetření, a to navíc s neúměrně extenzivně vymezeným předmětem kontroly. 
  18. Jak již bylo zmíněno, žalovaný se rozhodl zpětně ospravedlňovat svůj nesprávný postup poukazem na stav hospodářské soutěže v dané oblasti – sektoru. O tom svědčí výslovné zmínky v jeho vyjádření k žalobě. K prověření stavu hospodářské soutěže v určité oblasti či sektoru však nemůže sloužit místní šetření provedené v rámci šetření podezření ze spáchání přestupku konkrétních osob, potažmo na něj navazující správní řízení. K takovému účelu je žalovaný oprávněn dle § 20 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže provést tzv. sektorové šetření. V nynější věci však žalovaný v účelové snaze obhájit své dřívější nezákonné postupy fakticky změnil zaměření svého původně prezentovaného vyšetřování oproti postupu, jak jej vymezil v Pověření. Před provedením Místního šetření žalovaný svou činnost na konsorcionální spolupráci v daném odvětví nijak nesměřoval, ve spisu pro to neměl patřičné podklady a tento záměr neuvedl v předmětu Místního šetření. Místo něj měl žalovaný případně provést sektorové šetření.
  19. Z formulace užité v rámci Pověření nelze seznat, že by žalovaný podezříval žalobce z narušení hospodářské soutěže občasným podáváním nabídek do výběrových řízení v konsorciu, což je navíc postup v předpisech regulujících zadávání veřejných zakázek výslovně předvídaný, a tedy i povolený. Pokud se žalovaný v rámci správního spisu alespoň povrchně zabýval vybranými zadávacími řízeními, vůbec tak nečinil k problematice konsorcií. To činí argumentačně až v řízení před soudem, a to ve snaze obhájit příliš široký záběr Místního šetření.
  20. Žalovaný podle žalobce taktéž dezinterpretuje podnět společnosti DCK Group z roku 2016. Tam uvedená nařčení přitom dříve označil jako nedůvodná, k čemuž se nyní nechce znát. Žalovaný tak z tohoto hlediska nedisponoval podezřeními ke konkrétním veřejným zakázkám; i kdyby tomu tak však bylo, nemohl by z toho vyvodit, že se jedná o časově, věcně i místně rozsáhlejší údajné narušení soutěže. Jak již bylo uvedeno, i kdyby žalovaný takové podezření mohl mít, bylo by adekvátním nástrojem sektorové šetření, které by se zabývalo otázkou konsorcií v daném odvětví. Žalovaný tak ve skutečnosti před provedením Místního šetření neměl ani podezření na konkrétní skutek, jak sám ve vyjádření k žalobě přiznává, ani neměl podezření na narušení soutěže obecně v příslušném sektoru nyní zmiňovanou konsorcionální spoluprací.
  21. Neobhajitelné je i z hlediska judikatury stanovisko žalovaného, jímž je ospravedlňováno vymezení předmětu Místního šetření i před rok 2011. Přitom žalovaný provedl Místní šetření i ve vztahu k výběrovým řízením, k nimž nemohl nabýt a ani nenabyl žádné podezření (tj. přinejmenším k výběrovým řízením před rokem 2011). Ke každému období, k němuž se váže to které místní šetření, totiž žalovaný musí mít ve správním spisu dostatečnou oporu. Na prověření období před rokem 2011 žalovaný zcela rezignoval.
  22. Krajský soud v Brně posléze obdržel dne 26. 4. 2019 podání, v němž se žalovaný vyjadřoval k replice žalobce. Předně se ohradil vůči nařčení o dezinterpretaci věci, které se měl dopustit, a svou argumentaci dále doplnil.
  23. Žalovaný uvedl, že si je vědom nutnosti pomyslného rovnítka mezi rozsahem úvodního podezření, vymezení rozsahu předmětu místního šetření v písemném pověření k jeho provedení a tomu, jaké dokumenty a jiné důkazy mohou být v průběhu šetření prohledávány a zajišťovány. Tato východiska také zahrnul do svého vyjádření k žalobě. Tam také vysvětlil, proč dle něj vymezení předmětu pověření k provedení místního šetření a rozsah jeho provedení zcela odpovídaly jeho úvodnímu podezření.
  24. Co se týká Anonymního podání a v něm zmíněné zakázky Rozvodna Sokolnice, uvedl žalovaný, že se žalobce snaží zrelativizovat daný podnět a vůbec celé podezření žalovaného právě na této části anonymního podnětu. Dle něj tím, že písemná zpráva na zakázku Rozvodna Sokolnice byla známa 16 dní před provedením Místního šetření a bylo z ní zřejmé, že výběrové řízení proběhlo jinak, než bylo popsáno v podnětu, nemohl žalovaný na tomto základě provést místní šetření. Žalovaný však již ve svém vyjádření k žalobě uvedl, proč Anonymní podání považoval za důvěryhodné. Žalobce tak dle žalovaného překrucuje skutečnosti uvedené v tomto podnětu. V něm se nemá nikde uvádět, že sdružení společností OMEXOM a Bohemia Muller bylo skutečným vítězem zakázky, podnět jen popisuje průběh možné dohody. To, že nebyla daná dohoda realizovaná v podobě vítězství sdružení OMEXOM a Bohemia Muller, neznamená, že podezření z uzavření dohody pominulo (bylo rozptýleno).
  25. Ke konkrétním veřejným zakázkám zmíněným v Anonymním podání, které organizovala společnost ČEPS (dále také jen „Rozvodna Výškov“ a „Rozvodna Horní Životice“), žalovaný uvedl, že nikde netvrdí, že (i přes to, že v podnětu zmiňované dohody nebyly realizovány tak, jak jsou zde popsány) dospěl k závěru, že ke koordinačnímu jednání skutečně docházelo. Nemůže tedy jít o porušení presumpce neviny. Žalovaný na základě Anonymního podání provedl další prověřování, které sice vyvrátilo některé skutečnosti v Anonymním podání uvedené, avšak ne do té míry, aby přimělo žalovaného šetření podnětu ukončit. Naopak stále panovalo silné podezření na spolupráci při podávání nabídek, a tedy na protisoutěžní jednání; proto žalovaný přistoupil k provedení Místního šetření. To proběhlo v rámci tzv. předběžného šetření podnětu dle § 20 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně hospodářské, nikoliv v rámci správního řízení. Žalovaný nemůže provádět sektorové šetření v případě, kdy má silné podezření na porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. V takovém případě je totiž často právě jen místní šetření jediným účinným nástrojem, jak opatřit důkazy efektivně. Teprve na základě důkazů, které takto opatří, pak žalovaný může podniknout další kroky.
  26. Žalovaný dodal, že kdyby soud přijal argumentaci žalobce, že žalovaný nemohl přistoupit k šetření na základě důkazů, které opatřil ještě před provedením Místního šetření, pak by hranice podezření, kterou by musel žalovaný mít pro uskutečnění místního šetření, byla absurdně vysoká a prakticky by to znamenalo, že žalovaný musí mít téměř na jisto postaveno, že účastníci uzavřeli zakázanou dohodu. Místní šetření by tak ztratilo svůj smysl. Navíc žalovaný všechny kroky a postupy před šetřením podrobně zdokumentoval do spisu prostřednictvím úředních záznamů.
  27. Žalovaný v daném ohledu uzavřel, že přestože některé zjištěné skutečnosti odhalily, že i některé dohody mezi soutěžiteli nebyly realizovány v podobě vítězství vybraného subjektu (tedy že Anonymní podání obsahovalo některé nepřesnosti), podezření žalovaného na protisoutěžní jednání nebylo rozptýleno, nýbrž bylo stále natolik silné, že logickým procesním krokem mohlo být provedení Místního šetření.
  28. K další argumentaci žalobce žalovaný uvedl, že stav důkazní situace, jaká panovala před provedením Místního šetření, nenasvědčoval tomu, že by volba jiného vyšetřovacího nástroje, např. ve formě sektorového šetření nebo vyžádání informací, byla účinnější. Žalovaný před provedením Místního šetření v rámci své úřední činnosti ověřil údaje dle dostupných zdrojů, prohledal rejstřík i profil zadavatele ČEPS a vyhledal novinové články. Dále nemohl udělat nic, aniž by došlo ke zničení případných dalších důkazů. K jejichž zajištění se jevilo jako jediné vhodné právě provedení místního šetření.
  29.  Dle žalovaného předmět Pověření obsahuje i konsorciální spolupráci, respektive nevylučuje ji. K této skutečnosti žalovaný odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 12. 2018, č. j. 10 As 203/2017-35. Ohledně možné konsorciální spolupráce pak žalovaný vyhledával možné důkazy i během Místního šetření. Rovněž není pravdou, jak tvrdí žalobce, že žalovaný před provedením spolupráce neměl podezření na možnou konsorciální spolupráci. Žalovaný ještě před provedením Místního šetření založil do spisu přehledovou tabulku s veřejnými zakázkami zadavatele ČEPS, které dohledal z veřejných zdrojů, ze které je na první pohled patrné, že je zde vyšší míra tvorby sdružení.
  30. Pokud jde o informace, které jsou předmětem žádosti žalovaného o informace, která byla soutěžitelům rozeslána až následně po provedení Místního šetření, sděluje žalovaný, že tyto informace žalovaný nemohl opatřit při Místním šetření a jedná se o skutkové okolnosti, které lze zjistit pouze na základě vyžádání informací. Navíc předmětem přezkumu údajného nezákonného zásahu je provedení Místního šetření a následné uchovávání pořízeních kopií dokumentů, nikoliv postup žalovaného spočívající v jiných úkonech ve správním řízení.
  31. Dále žalovaný uvedl, že vyčítá-li mu žalobce, že dezinterpretuje, či snad přikládá příliš velkou váhu podnětu DCK Group z roku 2016, pak tento podnět sám o sobě nebyl dostatečně silnou indicií; ostatně proto žalovaný v rámci prověřování tohoto staršího podnětu nezahájil správní řízení. Avšak v kombinaci s obdrženým Anonymním podáním a dalšími novými zjištěními se stal dalším z řady indicií v této věci. Případné zakládání poznámky o ukončení šetření podnětu DCK Group do spisu ve zdejší věci by postrádalo smysl, neboť autoritativně neurčovala, že k porušení soutěžních pravidel nedošlo. K zásahu do práv žalobce tak dojít nemohlo.
  32. Podle žalovaného je nesprávná žalobcova teze o tom, že aby žalovaný mohl provést místní šetření ve vztahu k určitému období (zde před rokem 2011), musí mít k tomuto konkrétnímu časovému období ve spise podklady. Zde žalovaný odkazuje na své předchozí vyjádření k žalobě. Žalobce jej záměrně dezinterpretuje, avšak je nutné vycházet z toho, že ty informace o těch zakázkách, které byly žalovanému známy, nasvědčovaly protisoutěžnímu jednání. Z toho, že žalovaný nemohl z veřejně dostupných zdrojů a ani jiným způsobem, kterým by neohrozil účel šetření, dohledat informace o dalších zakázkách (před rokem 2011), nemohl automaticky vyvodit, že podezřelé jednání je ohraničeno rokem 2011. Žalovaný přepokládal opak, a to z důvodu charakteru bid riggingu jako dlouhodobého trvajícího, případně pokračujícího jednání. Žalovaný tak je názoru, že provedení Místního šetření ani vymezení jeho předmětu nijak nepřekročilo úvodní podezření žalovaného. Nárokům, jaké na tuto situaci klade judikatura, o kterou se žalobce opírá, tak žalovaný vyhověl.

IV. Ústní jednání

  1. Při ústním jednání dne 30. 4. 2019 žalobce navázal na svou žalobní argumentaci. Předně přitom zmínil standardy vyplývající z judikatury českých i unijních soudů, jakož i ESLP. Dle nich by pro tak invazivní zásah, jaký představuje místní šetření, měl příslušný orgán mít ve spise dostatečné podklady, doložené konkrétním podezřením na protisoutěžní jednání. Takové podezření musí existovat ve kvalifikované podobě důvodného podezření. Lze v tomto ohledu odkázat na rozsudek Nejvyššího právního soudu dne 20. 3. 2019, č. j. 2 As 257/2018-87 – v bodě [23] se ke konceptu důvodného podezření Nejvyšší správní soud výslovně vyjádřil, kdy oznámení, které se žalovanému dostane, musí být prověřeno. Toto prověření má potvrdit podezření. Musí také existovat proporcionální vztah mezi důvodným podezřením, pověřením k místnímu šetření a podobou místního šetření. I v nynější věci tak musel žalovaný doložit své podezření, že se žalobce účastnil kartelové dohody ke všem stavebně-montážním zakázkám společnosti ČEPS od roku 1998 dosud a také existenci kartelové dohody u zakázky Rozvodna Sokolnice. Dle žalobce toto žalovaný doložit nemůže, neboť spisový materiál v tomto ohledu nic relevantního neobsahuje.
  2. Žalovaný tak konkrétně nemohl mít žádné jasné podezření týkající se všech zakázek společnosti ČEPS. K období před rokem 2011 žalovaný ve spise nic nemá a toto období ani neprověřoval. Proto žalovaný nemohl mít žádné smysluplné podezření, a proto také nemohl provést ani Místní šetření. I ve vztahu k období po roce 2011 žalovaný neměl rozumné podklady, které by se týkaly celého tohoto období, případné podklady se týkaly pouze jednotlivých zakázek. Jediný podklad, který se týká celého daného období, je tabulka interně zpracovaná žalovaným, která se týká 37 zakázek společnosti ČEPS. V roce 2011, jak z dané tabulky plyne, žalobce nezískal od společnosti ČEPS žádnou zakázku, naopak byl zpravidla ze zadávacího řízení vyloučen, a to stejné lze říci o roku 2012. V roce 2013 získal žalobce dvě zakázky, jednu samostatně, jednu ve sdružení. To však se zcela jinými subjekty, než které jsou podezírány z kartelu. V roce 2014 žalobce nezískal žádnou zakázku od společnosti ČEPS, v roce 2015 taktéž. Proto žalobce nechápe, jak mohl žalovaný dovozovat rozumné podezření, že se žalobce podílí na kartelových dohodách týkajících se všech zakázek společnosti ČEPS.
  3. Ani u jednotlivých zakázek nesplnil žalovaný standard náležitého prověření, z něhož plyne důvodné podezření. I kdyby zde podezření v případě jednotlivé zakázky bylo, neospravedlňovalo by to provedení Místního šetření v konkrétní zvolené podobě; to se týkalo období celých 20 let a „globální“ kartelové dohody.
  4. K veřejné zakázce Rozvodna Sokolnice pak žalovaný měl k dispozici pouze jediný odstavec z Anonymního podání. Tento podnět pak uvádí, že se žalobce o uzavření kartelové dohody toliko snažil. Samo takové oznámení, neprověřené, nemůže dostačovat. Žalovaný si tak zajistil pouze veřejně přístupné dokumenty, které svědčily o tom, že se soutěže zúčastnilo 13 subjektů a získal ji zcela jiný subjekt než žalobce; přitom částky uváděné v daném Anonymním podání se zcela lišily od částek, které jednotliví uchazeči nabídli a za jakou byla zakázka vysoutěžena, což vede k znevěrohodnění daného podnětu. Žalovaný tak měl dle žalobce uzavřít, že není dáno důvodné podezření a případně zvolit jiné kroky než Místní šetření. Jeho nařízení i provedení bylo nezákonné.
  5. Žalovaný při jednání odkázal na svá předchozí vyjádření k věci a poukázal na to, že žalobce opakuje stále stejné argumenty, které uplatnil již dříve. Navíc u bid riggingového jednání nemohl žalovaný vědět, jaké zakázky mohly být ovlivněny a je absurdní představa, že by měl mít ke každé jednotlivé zakázce zcela konkrétní informace a ve spise založené důkazy ke každé takové zakázce ještě před provedením místního šetření., K získání takovýchto informací právě institut místního šetření slouží. Žalovaný zmínil, že i pro účely soudního přezkumu ve spise vede podklady, které dosvědčují jeho kroky a správnost postupu.
  6. Soud k návrhu žalobce provedl důkazy. Jednalo se o čestné prohlášení JUDr. M. J., advokáta žalobce, který se Místního šetření v čase od cca 16:00 do 18:30 zúčastnil; JUDr. J. zde uvedl, že byl přítomen prověřování záznamů v mobilním telefonu jednatele žalobce, že požádal pracovníka žalovaného, Mgr. S., o výslovnou protokolaci všech klíčových slov, která byla při vyhledávání zadávána (čemuž nebylo vyhověno, a to také s ohledem na to, že v mobilním telefonu nebyla relevantní data dohledána a nebyly takto zajištěny žádné podklady), a že mezi klíčovými slovy, která byla do telefonu jednatele žalobce zadávána, byly termíny jako např. „Vyskov“, „Zivotice“, „Sokolnice“, popř. jména a názvy některých dalších prověřovaných soutěžitelů, jakož i jména jejich vybraných statuárních zástupců. Dále šlo o tabulku, které měla dokládat šíři předmětu Místního šetření, a která měla svědčit o neproporcionalitě tohoto šetření. Žalobce k důkazu doložil také Protokol o účasti v elektronické aukci k zakázce Sokolnice, z níž vyplývá osoba zadavatele, účastníka v podobě žalobce, jeho nabídková cena a pořadí (žalobce zde byl třetí). Žalobce předložil také rozhodnutí žalovaného ze dne 21. 2. 2019, č. j. ÚOHS-V0020/2019/IN-04749/2019/130/JDa, z něhož soud zjistil, že žalovaný odmítl dle § 15 odst. 1 zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím žalobci vydat informaci ve věci žalovaným šetřeného podnětu společnosti DCK Group, neboť šetření ve věci dosud není ukončeno; i když daný podnět nevedl svého času k zahájení správního řízení, či provedení místního šetření a byl odložen, je dle žalovaného daná oblast stále monitorována. Dalším důkazem bylo vyjádření žalovaného ze dne 19. 3. 2019, č. j. ÚOHS-S0011/2019/KD-07491/2019/852/RSk, že spisový materiál správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD je kompletní, jiné podklady související s podnětem společnosti DCK Group nejsou ve vztahu k předmětnému řízení relevantní a neobsahují žádné informace rozhodné pro dokazování v daném správním řízení. Konečně soud provedl důkaz v podobě žádosti žalovaného ze dne 19. 3. 2019, č. j. ÚOHS-S0011/2019/KD-07412/2019/852/RSk; z této žádosti vyplývá, že soutěžitelé, u kterých měl žalovaný podezření na bid riggingové jednání, měli žalovanému předložit materiály a informace týkající se účasti v zadávacích řízeních společnosti ČEPS, včetně informací o tom, jakým způsobem probíhá rozhodování o zformování sdružení (konsorcií) a zformování a činnosti takového sdružení. 
  7. Poté měl žalobce v rámci ústního jednání se souhlasem předsedkyně senátu (dle § 49 odst. 5 s. ř. s.) možnost klást žalovanému (zaměstnanci pověřenému zastupováním žalovaného) otázky. Nejprve položil otázku, jaké indicie a podklady měl žalovaný k dispozici, z nichž by plynulo podezření, že se žalobce účastnil kartelové dohody ve vztahu ke všem zakázkám společnosti ČEPS za období 1998 až 2010. Zde žalovaný uvedl, že k tomuto období nejsou ve spisovém materiálu konkrétní indicie ke konkrétním zakázkám před rokem 2011. To ale neznamená, že by žalovaný nemohl provést místní šetření i ve vztahu k zakázkám před rokem 2011, a to s ohledem na jiné indicie, které byly dány po roce 2011 – nic nebránilo domnívat se, že i před touto dobou docházelo ke kartelovému jednání. Obdobně žalobce položil žalovanému otázku, jaké indicie měl žalovaný ke všem stavebně-montážním zakázkám společnosti ČEPS v roce 2011. K tomu žalovaný uvedl, že součástí spisu je příslušná tabulka k jednotlivým zakázkám. K tomu žalobce uvedl, že v případě všech šesti zakázek v rámci dané tabulky v roce 2011 byl žalobce vyloučen z účasti na zadávacím řízení. Žalovaný s tímto souhlasil, uvedl však, že bid rigging je specifické jednání a žalovaný při Místním šetření vyhledával podklady k tomuto jednání, kdy se nezabýval tím, od kdy konkrétně se měl takových dohod žalobce účastnit. Analogickou otázku položil žalobce k období roku 2012 – žalovaný odpověděl, že není vhodné postupovat po jednotlivých letech a zkoumat, od kterého roku měl žalovaný v předmětné tabulce poznatek konkrétně k žalobci. Žalovaný také uvedl, že daná tabulka není kompletní, obsahuje pouze zakázky, u nichž šlo vyhledat údaje z veřejných zdrojů – kdyby takové informace měl, mohl by žalobce být uveden v tabulce výslovně i v jiných obdobích. K tomu žalobce poznamenal, že získal dvě zakázky od společnosti ČEPS v roce 2013, avšak jednu samostatně a jednu ve sdružení se zcela jinými společnostmi, než které jsou považovány za kartelisty. K tomuto období má žalovaný ve spise pouze podnět od společnosti DCK Group. Jedná se podnět, který neobsahuje dostatečné indicie, popř. který nebyl žalovaným prověřen; pakliže prověřen byl, pak žalovaný sám konstatoval, že není dostatečným pro provedení místního šetření. K roku 2013 se pak vztahují pouze dva novinové články, které však v době Místního šetření byly více než pět let staré a nadto nezmiňují žalobce, ale jiné společnosti a vyslovují se toliko ke špatnému stavu sektoru. V letech 2014 a 2015 žalobce žádné zakázky nezískal a žalovaný k osobě žalobce ve spise nemá žádné podklady. Zakázky od společnosti ČEPS získal žalobce až po roce 2015, žalovaný k tomu však ve spise má pouze předmětné Anonymní podání ze září roku 2018, které zmiňuje jen tři konkrétní veřejné zakázky. Z judikatury přitom plyne, že z podezření na jednu či několik málo zakázek, které měly být dotčeny protisoutěžním jednáním, nelze nutně vyvodit, že se musí jednat o rozsáhlejší bid riggingovou aktivitu (časově, místně i věcně přesahující původní podezření). K zakázce Rozvodna Sokolnice se žalobce žalovaného zeptal, z čeho dovozuje, že došlo k uzavření kartelové dohody, jíž by se účastnil žalobce. Žalovaný v tomto ohledu odkázal na úřední záznam pořízený před Místním šetřením, z něhož plyne, že v daném směru je jedinou indicií anonymní podnět, který sám o sobě nemůže být ostatečný, nicméně ve svém kontextu se zakázkami ČEPS jej žalovaný vyhodnotil jako důvěryhodný. K dané zakázce se žalovaný snažil zajistit další důkazy, to však nebylo, vyjma provedení Místního šetření, možné.

V. Posouzení věci soudem

  1. Zdejší soud se v mezích uplatněné žalobní argumentace zabýval tím, zda lze na základě zjištěného skutkového stavu dospět k závěru o nezákonnosti zásahu (zásahů) žalovaného, přičemž shledal, že žaloba není důvodná.
  2. Předmětem podané žaloby učinil žalobce v podstatě dva zásahy žalovaného, které našly odraz v petitu žaloby. Jak již bylo zmíněno, žalobce se domáhal vydání rozsudku určujícího, že „provedení místního šetření dne 22. 11. 2018 v obchodních prostorách žalobce Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže na základě pověření předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 11. 2018, č. j. ÚOHS-33061/2018/852/RSk, bylo nezákonným zásahem“, přičemž „Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je povinen ukončit nezákonný zásah spočívající v zadržování veškerých kopií dokumentů označených A1-A2, B1-B7 a C1-C5, které zajistil při provedení místního šetření dne 22. 11. 2018 v obchodních prostorách žalobce, a to tak, že veškeré tyto kopie dokumentů Úřad pro ochranu hospodářské soutěže žalobci protokolárně předá do tří dnů od právní moci rozsudku“.
  3. V takto vymezeném rámci se soud nejdříve musel zabývat splněním podmínek řízení a následně tyto namítané nezákonné zásahy a návrhy s nimi spojené samostatně posoudit.
  4. Soud přitom dospěl k závěru, přičemž proti věcnému projednání žaloby ničeho nenamítal ani žalovaný, že podmínky stanovující přípustnost a projednatelnost žaloby na ochranu proti nezákonnému zásahu správního orgánu ve smyslu § 82 a násl. s. ř. s. jsou splněny.
  5. Jak vyplývá z již shora uvedeného, nezákonnost zásahu žalovaného spatřoval žalobce zejména v tom, že Místní šetření bylo provedeno na základě nepřípustně široce vymezeného Pověření (jak z věcného, tak i z časového hlediska), přičemž se Místní šetření neopíralo o důvodné podezření (to nemohlo dle žalobce zakládat zmíněné Anonymní podání, ani jiné materiály shromážděné žalovaným); dle žalobce Místní šetření navíc vykazovalo znaky zakázané rybářské výpravy.

V. a) Skutkový stav

  1. Ze spisového materiálu žalovaného vyplývá, že oznámením o zahájení správního řízení ze dne 23. 1. 2019, č. j. ÚOHS-S0011/2019/KD-01452/2019/852/RSk, bylo zahájeno z moci úřední dle § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád ve spojení s § 78 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, a s § 20a, § 21 a § 21h zákona o ochraně hospodářské soutěže správní řízení ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 101 SFEU, jehož účastníkem byl mj. žalobce. Možné porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 101 SFEU žalovaný spatřoval „v jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohodě účastníků správního řízení spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek do výběrových řízení v oblasti stavebně-montážních prací/dodávek a souvisejících činností, jejichž zadavatelem je společnost ČEPS, a.s., IČO 25702556, se sídlem Praha 10, Elektrárenská 774/2, PSČ 10152, a to nejméně od roku 2011 dosud“ (soud zde upřesňuje, že správní řízení bylo zahájeno až po provedení Místního šetření a uvádí obsah daného dokumentu pouze pro úplnost a pro dokreslení věci). 
  2. Pověření ze dne 16. 11. 2018 k provedení místního šetření v obchodních prostorách žalobce podle § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže bylo vymezeno tak, že šlo o „[p]rovedení šetření dle § 21f zákona za účelem prověření možného porušení § 3 odst. 1 zákona a čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské unie, které Úřad spatřuje v jednání ve shodě a/nebo dohodě soutěžitelů: Bohemia Müller s.r.o. […], EGEM s.r.o. […], OMEXOM GA Energo s.r.o. […], PROFI EMG s.r.o. […] a SPIE Elektrovod, a.s. […], případně s dalšími soutěžiteli, spočívající v koordinaci nabídek (i) ve výběrových řízeních v oblasti stavebně-montážních prací/dodávek a souvisejících činností, jejichž zadavatelem je společnost ČEPS […], a to nejméně od roku 2011 dosud, a (ii) ve výběrovém řízení k zakázce s názvem „TR Sokolnice-rekonstrukce R 110 kV“, jejímž zadavatelem je společnost E.ON Distribuce, a.s. […] (oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 11. 2017 pod evidenčním číslem formuláře F2017-032122). Cílem nebo výsledkem výše uvedeného jednání mohlo být narušení hospodářské soutěže ve zmíněných oblastech.“. V Pověření bylo dále uvedeno, že „[d]ůvodnými indiciemi pro provedení šetření je podání upozorňující Úřad na možné dohody soutěžitelů ve výběrových řízeních pro zadavatele ČEPS […] a pro zadavatele E.ON Distribuce […] a dále informace zjištěné Úřadem z vlastní činnosti, kterými jsou specifické podmínky výběrových řízení v předmětné oblasti: hospodářská soutěž je značně omezená, zadavatel používá při zadávání zakázek stále stejný postup, výběrových řízení se dlouhodobě účastní totožný úzký okruh soutěžitelů, kteří se různě sdružují a možnost vstupu nových soutěžitelů do této oblasti je obtížný. Úřad nadto shledal u některých zakázek nestandardní cenové podobnosti v nabídkách soutěžitelů.“ K zahájení Místního šetření dle tohoto Pověření došlo a šetření proběhlo dne 22. 11. 2018.
  3. Součástí spisu je též úřední záznam ze dne 7. 11. 2018, č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-27655/2018/852/RSk, „o založení anonymního podání do spisu“. Tento úřední záznam obsahuje informaci, že žalovaný obdržel dne 20. 9. 2018 od neznámého podatele přípis, dle kterého dodavatelé společnosti ČEPS mají uzavírat dohody o přerozdělování zakázek vyhlašovaných ČEPS. Dohody má schvalovat společnost EGEM, jejich součástí je i určování cen jednotlivých zájemců tak, aby zakázku získal předem učený subjekt. Ten se dohodne s ostatními zájemci na společném postupu, kdy výměnou se očekává zapojení do budoucích zakázek. Zájemci mají konzultovat v ČEPS dohody z hlediska vybraného vítěze a jím nabízené ceny tak, aby byla pro ČEPS akceptovatelná. Dle tohoto úředního záznamu obsahovalo Anonymní podání upozornění na dvě zakázky společnosti ČEPS (Rozvodna Horní Životice a Rozvodna Výškov); Anonymní podání mělo upozorňovat na to, že vítěz měl být již určen, což se projevilo v komunikaci statutárních orgánů dotčených společností s ostatními zájemci či dodavateli, což se mělo projevit i v podaných nabídkách. Anonymní podání přitom líčí, v jakých částkách byly nabídky podány, popř. jaké měl být cenové rámce, v nichž se měly nabídky pohybovat. Dále dle úředního záznamu mělo Anonymní podání obsahovat informace k zakázce Rozvodna Sokolnice společnosti E.ON. Zde měl zakázku získat žalobce, a to na základě dohody statutárních orgánů žalobce a společnosti EGEM, přičemž je líčen také obsah této dohody. Dle Anonymního podání má uzavírání dohod mezi zájemci o zakázky vést k narušení soutěže a k eliminaci tlaku na snižování nabízených cen. Žalovaný v daném úředním záznamu uzavírá, že v Anonymním podání jsou popsány informace o jednáních ohledně výše uvedených zakázek do detailních podrobností, které jsou známy jen účastníkům daných jednání či osobám v nejbližším okolí, které se v daném podnikatelském prostředí pohybují; tyto nadstandardní informace mají nasvědčovat tomu, že se podání zakládá na pravdivých údajích, a proto se žalovaný rozhodl jimi dále zabývat a ověřovat je.
  4. Soud ověřil, že předmětné Anonymní podání je součástí správního spisu, přičemž jeho obsah po věcné stránce odpovídá tomu, jak jej vymezil ve svém úředním záznamu ze dne 7. 11. 2018, č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-27655/2018/852/RSk, žalovaný. Anonymní podání tak obsahuje zejména informace ke zmíněným třem veřejným zakázkám, jaké měly být obsahy dohod mezi zájemci, uvádí výši některých cenových nabídek a jmenuje vybrané představitele společností, které se měly na těchto dohodách podílet.
  5. Dále soud ověřil, že správní spis obsahuje dokument ze dne 8. 11. 2018, č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-32474/2018/852/RSk, označený jako „úřední záznam o zjištěných skutečnostech“. Žalovaný zde uvedl, že na základě Anonymního podání předně zkoumal, které společnosti se účastnily možných protisoutěžních dohod a mohly by tak představovat soutěžitele ve smyslu zákona o ochraně hospodářské soutěže. Dále žalovaný uváděl, že prověřoval zakázky Rozvodna Horní Životice, Rozvodna Výškov a Rozvodna Sokolnice. V případě zakázky Rozvodna Horní Životice získal veřejně přístupné dokumenty např. z Věstníku veřejných zakázek a také materiály ze správního spisu vedeného žalovaným pod sp. zn. S 0188/2018 – z toho měl žalovaný zjistit výši jednotlivých předběžných nabídek a také výši konečných nabídek. Žalovaný konstatoval, že nabídky v tomto případě podaly společnosti, které byly uvedeny v Anonymním podání a prakticky bezezbytku odpovídají nabídkové ceny uvedené v Anonymním podání výši předběžných nabídkových cen; přitom dle žalovaného nabídkové ceny ani pořadí uchazečů nejsou dle jeho zjištění ke dni pořízení předmětného úředního záznamu veřejně dostupné. Obdobné závěry konstatoval žalovaný v případě veřejné zakázky Rozvodna Výškov, u níž obsah Anonymního podání odpovídá zjištěním žalovaného, přičemž ne všechny skutečnosti, které jsou v tomto podnětu uvedeny, byly v době jeho podání zveřejněny. Podobně také v případě zakázky Rozvodna Sokolnice neměly být dle zjištění žalovaného nabídkové ceny ani pořadí uchazečů ke dni pořízení daného úředního záznamu veřejně dostupné. V danou chvíli pak žalovaný neměl mít k dispozici jinou možnost pro ověření dalších skutečností, aniž by upozornil na své prověřování. Závěrem žalovaný konstatoval, že informace uvedené v Anonymním podání považuje za velmi věrohodné, neboť vzhledem k nedostupnosti údajů a s ohledem na detailní popis proběhlých jednání, včetně uvedení jmen zainteresovaných osob, je dosti pravděpodobné, že podatel je osoba, která se pohybuje v prostředí dodavatelů elektromontážních zařízení; nadto v případě veřejné zakázky Rozvodna Horní Životice zájemci skutečně podali nabídkové ceny, jak je uvedeno v Anonymním podání, což významnou měrou zvyšuje jeho věrohodnost.
  6. Významnou součástí správního spisu je též „úřední záznam o založení informací zjištěných Úřadem z vlastní činnosti“ ze dne 8. 11. 2018, č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-32458/2018/852/RSk. V něm žalovaný opětovně odkazuje na Anonymní podání, jakož i na související podnět společnosti DCK Group z roku 2016, v němž byl žalovaný upozorněn na 14 rizikových zakázek zadavatele ČEPS. Žalovaný také uvedl své zjištění týkající se charakteru zakázek zadávaných společností ČEPS, kdy konstatoval a blíže rozvedl, že kombinace používaných kritérií v daných zakázkách vede k tomu, že jsou zadavatelem vyzýváni stále stejní zájemci o zakázky, tj. společnosti, které již v minulosti u zadavatele obdobné zakázky získaly. Hospodářská soutěž o tyto zakázky je pak velmi zúžena a představuje riziko pro vznik tzv. bid riggingu. S ohledem na takto zjištěné skutečnosti se žalovaný dle předmětného úředního záznamu rozhodl přezkoumat další zakázky zadavatele ČEPS v oblasti stavebně-montážních prací/dovávek a souvisejících činností dostupné na profilu jmenovaného zadavatele – na základě toho vytvořil tabulku, která je přílohou tohoto úředního záznamu. Z dané tabulky je dle žalovaného patrné, že v období od roku 2011 do současnosti postupovaly do užšího výběru vždy stejné společnosti, některé společnosti byly opakovaně vylučovány a v daných zakázkách dochází také k jevu, který je pro bid rigging typický, tj. podávání nabídek uchazeči, kteří nikdy nevyhrávají. Z tabulky je dle žalovaného také patrné, že společnosti často tvoří sdružení/konsorcia, místo vzájemného soutěžení se tak dohodnou a do zakázky podají nabídku ve sdružení. To samo o sobě může podle názoru žalovaného v určitých případech představovat možné porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže, zejména když zmíněné společnosti jsou na daném trhu největšími společnostmi a mohly by patrně podat nabídku samostatně. Svým sdružováním soutěžitelé snižují počet možných konkurentů a nepřímo tak může dojít ke zvýšení ceny v dané zakázce. Žalovaný byl toho názoru, že vzájemné kontakty společností nezbytné pro podání nabídek ve sdružení, které se v úzké skupině opakovaně potkávají v zakázkách společnosti ČEPS, představují navíc další podstatné riziko pro vznik možných zakázaných dohod. Společnosti, které se nejčastěji vyskytují ve výše uvedených zakázkách, jsou označeny v příslušné tabulce barevně, a má z ní být patrné, že dochází k opakující se rotaci těchto soutěžitelů. V souvislosti s tím žalovaný uzavřel, že z veřejně dostupných zdrojů zjistil, že v oblasti stavebně-montážních zakázek zadavatele ČEPS opakovaně soutěží titíž soutěžitelé. Z důvodu kombinace různých podmínek výběrových řízení a specifické povahy dané oblasti je v těchto zakázkách navíc obecně omezená hospodářská soutěž a možnost účasti většího množství subjektů. V daném sektoru se tak dle názoru žalovaného vyskytují prvky způsobující vyšší míru rizika pro vznik možných zakázaných dohod typu tzv. bid rigging. Jako přílohy k tomuto úřednímu záznamu žalovaný přiložil dva internetové články z roku 2013, podnět společnosti DCK Group ze dne 30. 3. 2016, tabulku se zakázkami zadavatele ČEPS a oznámení o zakázkách uveřejněná ve Věstníku veřejných zakázek a písemné zprávy zadavatele.
  7. Z předmětného Protokolu o Místním šetření pak vyplynulo, že Inspektoři Úřadu vstoupili v 9:00 hod. do obchodních prostor žalobce. Inspektoři byli uvedeni do kanceláře Ing. A. U., jednatele žalobce. Inspektoři měli panu U. sdělit, že jsou zaměstnanci žalovaného, informovat jej o existenci podezření, že se žalobce mohl dopustit určitého protisoutěžního jednání, a že důvodem jejich přítomnosti je provedení místního šetření v obchodních prostorách žalobce. Inspekoři pana U. měli poučit o oprávněních žalovaného dle § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže a o právech a povinnostech soutěžitelů. Jednatel žalobce měl být také informován o předpokládaném průběhu šetření, o způsobu jeho provedení, zejména prověřováním dokumentů bez ohledu v jaké formě jsou uloženy a taktéž o předpokládaném časovém rámci šetření. Inspektoři měli požádat o zablokování účtů pracovníků žalobce: Z. Ž. (generální ředitel), V. H. (technický ředitel), V. S. (výkonný ředitel) a J. B. (ředitel Divize rozvodny montáže), dále o vygenerování nových přístupových hesel, o export mailboxů nepřítomných pracovníků Ing. J. B., Z. Ž. a Ing. V. S. Inspektoři měli dále požádat o uvedení jmen a adres, příp. e-mailových adres externích právníků, s nimiž žalobce spolupracuje. Mělo jim být sděleno, že žalobce spolupracuje s externími advokáty JUDr. D. K. a JUDr. M. J. (ti se dle Protokolu dostavili v průběhu šetření).
  8. Po zjištění některých dalších informací organizačního charakteru, týkajících se účasti na veřejných zakázkách, mělo být vlastní šetření zahájeno v 9:20 hod. Bylo dle Protokolu zaměřeno na obchodní prostory, zejména kanceláře, počítače a dálkově zpřístupněné emailové klienty a síťové disky a obchodní záznamy v nich se nacházející. Inspektoři měli provést fyzické prověřování obchodních záznamů uložených v počítačích a kancelářích uživatelů, a to vždy s umožněním přítomnosti některého zástupce či pracovníka žalobce. Prověřování listinných dokumentů a záznamů uložených v počítacích mělo probíhat v kanceláři pracovníků žalobce: Ing. A. U., jednatele, od 9:55 do 14:40 hod. (v jeho přítomnosti); V. H., jednatele, od 10:47 do 12:10 hod. (v jeho přítomnosti); Z. Ž., jednatele, od 10:40 do 17:00 hod.; Ing. V. S., prokuristy, od 13:50 do 15:07 hod.; Ing. J. B., ředitel divize, od 10:50 do 13:45 hod. Dle Protokolu byl v 13:50 hod. zahájen export záznamů uložených v pracovním mobilním telefonu Z. Ž. pomocí forenzního softwaru na notebooku žalovaného. Export byl ukončen z důvodu technických problémů (nemožnosti stažení uložených záznamů). K extrakci dat, ani částečné, dle Protokolu nedošlo. Následně mělo dojít k prověření těchto záznamů fyzicky přímo v mobilním telefonu v přítomnosti pana Ž. a přítomnosti právního zástupce, v době od 16:45 do 17:00 hod. V rámci komunikačních aplikací/chatů (Viber, WhatsUp, iMessage, Jammer) byla podle Protokolu do telefonu přímo panem Ž. zadávána podle pokynu pracovníka žalovaného konkrétní klíčová slova související s předmětem šetření. Žádné výsledky hledání však neměly být nalezeny a nebyly tudíž žádné důkazy z telefonu převzaty. Při Místním šetření pak byly dle Protokolu převzaty fotokopie dokumentů nadále označovaných jako A1-A2, B1-B7 a C1-C5
  9. Protokol obsahuje informaci, že již v průběhu Místního šetření žalobce vyjádřil názor, že vymezení předmětu kontroly ve vztahu ke všem výběrovým řízením, jejichž zadavatelem je společnost ČEPS, a to nejméně od roku 2011 dosud, je extenzivní, kdy takto vymezený rozsah kontroly je neúměrně a nedůvodně široký. Tato extenzivnost kontroly měla být dána nejen neurčitostí ve vztahu k předmětu šetření, ale i neúměrně širokému období co se časového vymezení týče; měla by být specifikována konkrétní zakázka či konkrétní nabídka, ve vztahu ke které by panovalo důvodné podezření ve vztahu k vytýkanému protiprávnímu jednání. Pokud jde o indicie tak jak je vymezil žalovaný pro důvodnost podezření, uvedl zástupce žalobce dle Protokolu, že ohledně věty „zadavatel používá při zadávání zakázek stále stejný postup“ je třeba zdůraznit, že podmínky zadávacího řízení určuje a stanovuje výlučně zadavatel – není v moci soutěžitele ovlivnit podmínky zadávacího řízení. Pokud je vytýkáno, že se předmětných výběrových řízení dlouhodobě účastní totožný úzký okruh soutěžitelů, vyplývá tato okolnost podle žalobce objektivně z omezené velikosti trhu a též svého specifického charakteru.

V. b) Samotné hodnocení věci

  1. Na základě takto vymezeného skutkového stavu soud předně konstatuje, že v posuzované věci není mezi žalobcem a žalovaným v zásadě sporu, že předmětné místní šetření alespoň formálně nevybočilo z pravidel pro něj stanovených zákonem o ochraně hospodářské soutěže a sledovalo legitimní cíl, kterým je efektivní výkon ochrany hospodářské soutěže.
  2. Z toho, že místní šetření bylo po formální stránce v souladu s dikcí zákona a obecně v souladu s legitimními cíli, nelze však ještě učinit závěr, že obstálo coby zákonné. Aby tento závěr bylo možno učinit, muselo by místní šetření být též nezbytné, tj. především přiměřené uvedenému legitimnímu cíli. Aby pak bylo přiměřené, muselo by vyhovět v testu vhodnosti, délky a rozsahu (viz bod 91. rozsudku ESLP ze dne 2. 10. 2014 ve věci DELTA PEKÁRNY a. s. proti České republice, č. 97/11, resp. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 10. 2016, č. j. 62 Af 39/2016-115, dostupný na www.uohs.cz).
  3. Posouzení vhodnosti Místního šetření (ve smyslu adekvátnosti využití tohoto procesního institutu vzhledem ke konkrétním skutkovým okolnostem, jaké byly dány na počátku Místního šetření) zdejší soud založil na posouzení existence konkrétních skutkových zjištění, jež měl žalovaný k dispozici před zahájením Místního šetření. Pokud jde tedy o skutková zjištění, jež žalovaného k uskutečnění Místního šetření vedla, pak z obsahu spisu plyne, že zahájení správního řízení a uskutečnění místních šetření předcházelo výše specifikované Anonymní podání. Z něj se žalovaný dozvěděl o možném protisoutěžním jednání konkrétních soutěžitelů i o tom, že se toto jednání mělo dotýkat některých konkrétních výběrových řízení. Jak již bylo zmíněno, svá tvrzení anonymní oznamovatel podpořil uvedením konkrétních soutěžitelů, popř. jejich představitelů a uvedl mj. jiné údaje, které se týkaly cenových nabídek jednotlivých soutěžitelů.
  4. Údaje uvedené v Anonymním podání žalovaný ověřil z veřejně přístupných zdrojů, avšak také na základě informací, které, jak je popsáno výše, nebyly veřejné (žalovaný je znal např. z vlastní úřední činnosti), a to zejména v okamžiku doručení Anonymního podání žalovanému. Tento fakt nasvědčoval tomu, že oznamovatel je osobou, která nezná relevantní skutečnosti pouze z „doslechu“, a tudíž se nejedná o někoho, kdo obmyslně fabuluje toliko na základě informací, které je možné volně dohledat, nýbrž se jde o člověka, který je s jím popisovanými fakty v pracovním styku a je s nimi obeznámen nad rámec prosté zvědavosti jinak nezainteresovaného jedince. Podstatné je také to, že žalovaný Místní šetření neprovedl toliko na základě tohoto jediného Anonymního podání, nýbrž se snažil získat informace o tom, nakolik údaje v podání obsažené mohou odpovídat skutečnosti. Jak bylo rekapitulováno již výše, žalovaný tak získával veřejně přístupné informace týkající se zakázek společnosti ČEPS, v kontextu s Anonymním podáním znovu vyhodnotil dřívější podání společnosti DCK Group, získal z elektronického tisku dva starší články, které se týkaly daného „sektoru“ (zakázky společnosti ČEPS), kriticky zhodnotil vlastnosti jednotlivých zadávacích řízení společnosti ČEPS z hlediska možnosti vzniku bid riggingu, vytvořil analytický nástroj v podobě zmiňované tabulky vztahující se k zadávacím řízením společnosti ČEPS.
  5. K těmto podkladům soud dodává následující. Přestože všechny údaje uvedené v Anonymním podání se neukážou přesnými, nelze z těchto jednotlivostí bez dalšího, s přihlédnutím k celkovým souvislostem, dovozovat nerelevanci podnětu. Jeho autor logicky nemusel mít přístup ke všem informacím, je však zřejmé, že se v posuzované oblasti orientuje, což svědčí věrohodnosti tohoto podání (viz výše). Charakteristiky zadávacích řízení společnosti ČEPS zasadil žalovaný srozumitelným a přezkoumatelným způsobem do obecných poznatků, v jakých podmínkách dochází k bid riggingovému jednání; k popření těchto závěrů ani sám žalobce nevystavěl a neprezentoval zásadní oponenturu. Tabulka, týkající se zadávacích řízení společnosti ČEPS od roku 2011 podporuje závěry o tom, že se o předmětné zakázky uchází omezený okruh subjektů, které se buď v získávání zakázek fakticky střídají, popř. se zúčastňují společnosti, které nikdy nevítězí; tyto znaky žalovaný opět srozumitelně zmínil v souvislosti s typickým bid riggingovým prostředím. V tomto ohledu není nosná argumentace žalobce týkající se toho, že v některých letech žádné zakázky od společnosti ČEPS nezískal, neboť z povahy dlouhodobějšího bid riggingu je třeba brát v potaz rozsáhlejší období, nikoli např. jednotlivé roky, v nichž se celkový modus operandi dotčených soutěžitelů zcela logicky nemusí ve své úplnosti a „perfektnosti“ projevit; podobné se týká prověřování zakázek, kterých se žalobce neměl účastnit, popř. zakázek, u nichž byl vyloučen – bid riggingové jednání se může projevit i neúčastí, nekvalifikovanou účastí nebo může být konkrétní soutěžitel zapojen do širšího okruhu protisoutěžních dohod, kdy jeho neúčast v soutěži o jednotlivou zakázku (popř. na jednotlivé protisoutěžní dohodě) nemusí znamenat, že není součástí rozsáhlejšího schématu dohod, které se týkají zakázek určitého typu, přičemž soutěžní orgán musí právě existenci tohoto širšího schématu prověřit (ohledně specifik bid riggingových dohod, které ospravedlňují určitou šíři šetření soutěžního úřadu viz např. bod [55] rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 2. 2019, č. j. 3 As 157/2017-222). Zároveň žalovaný ve vyjádření k žalobě, dle názoru soudu správně, uvedl, že vývoj po koordinačním jednání podezřelých soutěžitelů – objektivně nezávislý na jejich vůli – nemůže jejich koordinační jednání ospravedlnit či vyloučit (jinými slovy tedy neplatí myšlenka, že případný pozdější neúspěch koordinačního jednání vylučuje samotnou existenci tohoto koordinačního jednání a naplnění příslušné skutkové podstaty, pročež význam v této věci nemá ani důkaz, který žalobce prezentoval, který vypovídal o tom, že danou zakázku nezískal).
  6. Internetové články, které žalovaný považoval za relevantní indicie, se pak sice netýkají přímo žalobce a jsou staršího data, avšak dle názoru soudu poukazují na „problémy“, které jsou spojeny s veřejnými zakázkami společnosti ČEPS, a to s takovými, které typově odpovídají těm, které jsou uvedeny v Anonymním podání – v tomto smyslu jsou tyto články pro konání žalovaného smysluplné. Pokud jde o starší podání společnosti DCK Group, nehraje dle názoru soudu zásadní roli, jak s tímto podáním žalovaný naložil dříve – v minulosti jej totiž skutečně nemusel považovat za podložené a závažné, nicméně ve spojitosti s předmětným Anonymním podáním a dalšími zjištěnými skutečnosti mohlo podání společnosti DCK Group nabýt zcela jiné závažnosti a vypovídací hodnoty. Z tohoto hlediska nejsou ve věci relevantní důkazy, které soud na návrh žalobce provedl při ústním jednání, a které se týkaly právě postupu a dalších okolností týkajících se původního nakládání s podnětem společnosti DCK Group v minulosti.
  7.  Co se týká zakázky Rozvodna Sokolnice, uvedl žalovaný v úředním záznamu ze dne 8. 11. 2018, č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-32474/2018/852/RSk, že k ní není dostatek veřejně dostupných informací a případný další postup spočívající např. v kontaktování zadavatele by mohl vést k upozornění na prověřování. Zde tedy žalovaný nedisponoval (z důvodů, které jasně popsal) rozsáhlejší množinou indicií, avšak význam a věrohodnost Anonymního podání i ve vztahu k tomuto bodu lze dovozovat z jeho celkových souvislostí, kdy oznamovatel uvádí ve vztahu k jiným zakázkám významné skutečnosti, přičemž celkově osvědčuje svou orientovanost v problematice, na kterou upozorňuje.
  8. Z výše uvedeného zdejší soud dovozuje, že Místní šetření proběhlo v situaci, kdy žalovaný měl – podle názoru soudu – zřetelné, konkrétní a dostatečné vstupní indicie o tom, že hospodářská soutěž může být narušena protisoutěžním jednáním, i o tom, o jaké protisoutěžní jednání se může jednat, a to jak typově (tj. že se může jednat o jednání kartelové, protisoutěžní dohoda – bid rigging), tak věcně – obsahově (tj. že toto jednání může spočívat v protisoutěžní dohodě týkající se jednak konkrétních veřejných zakázek, jednak širšího okruhu veřejných zakázek společnosti ČEPS). Na těchto vstupních indiciích tedy žalovaný podle zdejšího soudu mohl vystavět věrohodnou a věcně relativně ohraničenou hypotézu ohledně podezření z protisoutěžního jednání vymezených soutěžitelů (mj. i žalobce), k jejímuž cílenému prověření mohlo Místní šetření směřovat a jejíž rámec nemohlo přesáhnout. Tyto indicie přitom poskytují jasný a legitimní rámec zaměření Místního šetření, jemuž obecně odpovídá údaj z Pověření (viz bod 62. tohoto rozsudku).
  9. Má-li být tedy posouzena přiměřenost Místního šetření vzhledem ke skutkovému stavu zjištěnému na základě podkladů žurnalizovaných ke dni uskutečnění místních šetření ve spisu, pak zdejší soud z toho důvodu, že existovaly skutečnosti a předběžné poznatky nasvědčující podezření z porušení pravidel hospodářské soutěže, a že tyto skutečnosti a důkazy umožňovaly alespoň obecně identifikovat právní důvody vedoucí žalovaného k uskutečnění Místního šetření, a tím i omezit rozsah šetření, dovozuje, že šetření lze pokládat za přiměřené a odůvodněné konkrétními předchozími zjištěními žalovaného. V tomto směru se soud nedomnívá, že postup žalovaného byl v rozporu se závěry formulovanými v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 3. 2019, č. j. 2 As 257/2018-87. V jeho bodu [23] sice Nejvyšší správní soud hovoří o poměrně vysoké míře pravděpodobnosti protisoutěžního jednání, která ospravedlňuje provedení místního šetření, na druhou stranu i z něj vyplývá, že tato míra pravděpodobnosti nemůže dosahovat takové výše, že by šlo o jistotu (v takovém případě by místní šetření v podstatě postrádalo smysl). Jak již přitom bylo rozsáhle řečeno, předmětné Anonymní podání žalovaný prověřoval a nespokojil se tak pouze s ním. Žalovaný také zmínil, že další podklady pro něj nebyly dostupné, a že by další prověřování, např. kontaktováním dotčených soutěžitelů, mohlo vést k upozornění těchto subjektů na prověřování prováděné žalovaným (viz úřední záznam ze dne 8. 11. 2018, č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-32474/2018/852/RSk). Nelze tak dle soudu po žalovaném vyžadovat, aby měl před samotným provedením místního šetření k dispozici všechny potřebné informace k jistotě o protisoutěžním jednání – v takovém případě by pak místní šetření již navíc bylo zbytečné; naopak místní šetření pak má, ze své povahy legitimně, vést k ověření či vyvrácení takového podezření. S ohledem na důvody popisované žalovaným tak soud považuje provedení Místního šetření za obhajitelné.
  10. Pokud jde o rozsah Místního šetření, ten nemohl přesáhnout rozsah plynoucí z Pověření. Pokud jde pak o rozsah plynoucí z Pověření, ten nemohl přesáhnout rozsah podezření odůvodněný konkrétními předchozími zjištěními žalovaného. Podle zdejšího soudu tedy musí existovat proporcionální vztah (doslova „rovnítko“) mezi rozsahem podezření, rozsahem pověření a rozsahem samotného šetření. Z tohoto pohledu se jako nesprávné jeví použití slova „nejméně“ v Pověření, neboť, jak argumentuje i žalobce, při běžném gramatickém výkladu Pověření – z použití slova „nejméně“ – by bylo možno dospět k závěru, že se Místní šetření mohlo zaměřovat na v jednání ve shodě a/nebo dohodě příslušných soutěžitelů spočívající v koordinaci nabídek ve výběrových řízeních v oblasti stavebně-montážních prací/dodávek a souvisejících činností, jejichž zadavatelem je společnost ČEPS, a to za celou dobu existence společnosti ČEPS, zatímco ve skutečnosti se mohlo zaměřovat pouze k věcně vymezeným veřejným zakázkám ČEPS, k nimž se vztahovalo podezření žalovaného získané na základě specifikovaného Anonymního podání, které žalovaný obdržel dne 20. 9. 2018, podepřené vlastními zjištěními a prověřováním žalovaného, které mohlo původní podezření rozšířit; obdobné se pak týká konkrétní zakázky společnosti E.ON, u níž však se však „problematické“ slovo „nejméně“ logicky neobjevuje.
  11. Použití slova „nejméně“ se však v rozsahu samotného Místního šetření dle názoru soudu neprojevilo, a tudíž ani žalobce na jeho právech nezasáhlo, a to i proto, že podle obsahu spisu nebyly během Místního šetření získány žádné dokumenty, které by se týkaly období před rokem 2011 (období po roce 2011 měl žalovaný, jak je výše rozvedeno, ve spise „pokryto“ svými zjištěními a z toho vyplývajícími indiciemi), což vyplývá i z Protokolu, potažmo se získané dokumenty týkaly prakticky jen v anonymním podnětu vymezených zakázek Rozvodna Horní Životice, Rozvodna Výškov a Rozvodna Sokolnice (to samozřejmě neznamená, že nezávadnost postupu správního orgánu je možné dovozovat pouze z toho, že nezíská žádné jiné materiály; k nezákonnosti může vést i excesivní nahlížení do dokumentů nevztahujících se k předmětu místního šetření – zde ovšem, vzhledem k níže uvedenému, dle soudu k takovému zjevnému excesu nedošlo prokazatelným způsobem).
  12. Předmětné Místní šetření se také podle všeho zaměřovalo na zmíněná tři výběrová řízení. Přitom prohlížení elektronických dokumentů na základě klíčových slov, která jsou orientovaná např. na názvy soutěžitelů, kteří se měli protisoutěžní dohody účastnit, popř. na jména statutárních orgánů a jiných čelných představitelů těchto soutěžitelů, pokud je zaměřeno na problematiku, k níž jsou dány příslušné indicie, je pochopitelné. Dohody daného typu, týkající se výběrových řízení, jsou komplexním jednáním, které z logiky věci zahrnuje koordinaci jednání soutěžitelů; lze tak říci, že u takových (bid-riggingových) jednání je předpokládatelné, že důkazy týkající se vymezeného deliktního jednání mohou být nalezeny v komunikaci mezi účastníky zakázané dohody.
  13. S výše uvedeným souvisí výhrady žalobce týkající se protokolace Místního šetření a neuvedení klíčových slov pro vyhledávání v Protokolu.  K této věci se již vyslovil i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 20. 3. 2019, č. j. 2 As 257/2018-87, v němž dospěl mj. i k těmto dvěma právním závěrům: a) Užití klíčových slov při nahlížení do elektronických obchodních záznamů soutěžitele je racionálním způsobem vyhledávání informací v rámci šetření [§ 21f odst. 2 písm. c) zákona o ochraně hospodářské soutěže], přičemž je-li šetřená zakázka spojena s podezřením na bid riggingové jednání, je opodstatněné zaměřit okruh vyhledávání šířeji než jen na spornou zakázku. Přitom se nejedná o neomezený výlov informací a takto nalezený dokument k jiné zakázce má povahu „dokumentu na očích“; b) Neuvedení všech klíčových slov užitých při vyhledávání do protokolu o místním šetření je vadou protokolace. Pokud to však není spojeno s možnou újmou soutěžitele, nejedná se o nezákonný zásah dle § 82 s. ř. s. (blíže bod [29] rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 3. 2019, č. j. 2 As 257/2018-87). Lze také připomenout, že Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 24. 5. 2017, č. j. 6 As 113/2017-83, publikovaném pod č. 3586/2017 Sb. NSS, vyslovil, že „Soudní dvůr […] také opakovaně judikuje, že vyšetřovací pravomoci soutěžních orgánů mají široký dosah a ztratily by účelnost, kdyby se tyto orgány musely ‚omezit pouze na to, že budou požadovat předložení dokumentů nebo spisů, jejichž existence by jim byla již předem známa. Takové právo naopak znamená možnost vyhledávat různé poznatky a informace, které ještě nejsou známé nebo plně identifikované. Bez takové možnosti by Komise nemohla shromažďovat poznatky a informace nezbytné pro šetření v případě, že by narazila na odmítnutí spolupráce nebo na obstrukční postoj ze strany dotyčných podniků‘ (rozsudek Soudního dvora ze dne 21. září 1989 ve spojených věcech 46/87 a 227/88 Hoechst AG proti Komisi Evropských společenství, body 26 a 27)“ (v tomto rozsudku též k rozdílům mezi přezkumem ve vztahu k činnosti Komise a k nemožnosti mechanicky přenášet závěry vyslovené k šetřením Komise na činnost žalovaného).
  14. V tomtéž rozsudku pak Nejvyšší správní soud konstatoval, že „[z] rozsudku ESLP ve věci Delta pekárny navíc jednoznačně vyplývá, že nedostatky v náležitostech pověření k šetření lze zhojit ‚soudní kontrolou zákonnosti a nezbytnosti šetření provedenou ex post facto‘, v jejímž rámci bude posouzena vhodnost, délka a rozsah šetření, respektive skutkové okolnosti, které žalovaného k provedení šetření vedly (body 87 a 91). Krajský soud přitom ve svém rozsudku uvedl, že posuzoval ‚přiměřenost místních šetření vzhledem ke skutkovému stavu zjištěnému na základě podkladů žurnalizovaných ke dni uskutečnění místních šetření ve spisu‘, jeho rozsah (strana 6 a následující napadeného rozsudku), i délku (strana 9). Nejvyššímu správnímu soudu z toho vyplývá, že krajský soud přezkoumal postup žalovaného v rozsahu, k němuž ho zavazuje judikatura ESLP.“ Dle názoru zdejšího soudu tyto závěry opět nesvědčí důvodnosti žaloby.
  15. Krajský soud v Brně tak na základě zmíněného rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 3. 2019, č. j. 2 As 257/2018-87, konstatuje, že nebyl správný postup žalovaného (proti kterému se žalobce v rámci Místního šetření ústy svého právního zástupce ohradil), v jehož rámci do Protokolu nezaznamenal všechna užitá klíčová slova. Ani s tím související čestné prohlášení JUDr. M. J. však neprokazuje, že by vyhledávání probíhalo nějakým excesivním způsobem a žalovaný zadával při vyhledávání nerelevantní klíčová slova (právě naopak). Zároveň žalobce netvrdí jakoukoli hmatatelnou nebo citelnou újmu na svých právech, resp. nelze shledat dotčení jeho právní sféry, které by bylo v rozporu se zákonem. Proto ani v tomto bodu soud neshledává důvodnost žaloby, čímž souvisí i otázky, které soud posuzoval shora v souvislosti s rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 5. 2017, č. j. 6 As 113/2017-83.
  16. Pakliže se soud vrátí k problematice vymezení rozsahu Pověření, pak konstatuje, že podstatné ve věci je, že nesprávně široké vymezení v rámci Pověření, jež rozšiřovalo jasně a srozumitelně vymezený rozsah (předmět šetření) opírající se o předchozí podezření použitím slova „nejméně“, se neprojevilo v nesprávnosti (v šíři) samotného Místního šetření; rozsah Místního šetření tudíž nepřesáhl rozsah podezření odůvodněný konkrétními předchozími zjištěními žalovaného (proto není ve věci relevantní důkaz předložený v podobě tabulky žalobcem, která má dokumentovat neproporcionální šíři záběru Místního šetření). Přestože rozsah šetření, který by mohl vyplývat z nesprávně použitého slov „nejméně“ v Pověření, rozsah odpovídající předchozím podezřením žalovaného překračuje, nepřesáhlo-li jej samotné Místní šetření, pak Místní šetření nelze pokládat za zakázaný „lov informací“ (za nepřípustnou „rybářskou výpravu“). Použití slova „nejméně“ v Pověření tedy za tohoto skutkového stavu nezákonnost Místního šetření nezpůsobuje. Pro úplnost soud zmiňuje závěry vyslovené v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 5. 2017, č. j. 6 As 113/2017-83, dle kterých vymezení předmětu šetření na místě v obchodních prostorách v pověření podle § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže, pomocí slova „zejména“ či obdobným demonstrativním či všezahrnujícím způsobem představuje vadu pověření k tomuto šetření; tato vada však sama o sobě nezakládá nezákonnost místního šetření jako celku, pokud Úřad pro ochranu hospodářské soutěže provedeným šetřením nepřekročí rámec vstupního podezření, jež jej k nařízení šetření vedlo. Přitom dle Nejvyššího správního soudu „[p]latí, že pokud žalovaný rámec podezření šetřením skutečně nepřekročí, budou žaloby na ochranu před nezákonným zásahem opírající se pouze o nejednoznačně formulované pověření správními soudy jako nedůvodné zamítány“.  Dle názoru zdejšího soudu se jednalo, z výše uvedených důvodů, o obdobnou situaci (srov. a contrario část III. C. iii. rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 2. 2019, č. j. 3 As 157/2017-222).
  17. K některým dalším argumentům žalobce lze říci např. to, že podmínky zadávacích řízení sice skutečně stanovuje někdo jiný než soutěžitel, a ten tak v konkrétním případě nemusí mít vliv (nebo jej skutečně nemá) na tyto podmínky. To však neznamená, že nemůže dojít ke vzniku prostředí vhodného pro bid rigging, potažmo že v takové situaci padají vyšetřovací oprávnění žalovaného vůči jednotlivým soutěžitelům. Právě existenci těchto podmínek žalovaný srozumitelně a přezkoumatelně popsal v úředním záznamu ze dne 8. 11. 2018, č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-32458/2018/852/RSk, a ilustroval je vytvořením příslušné výše uváděné tabulky veřejných zakázek společnosti ČEPS (k oprávněnosti takového postupu v podobě analýzy zakázek v posuzovaném odvětví viz např. bod [58] rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 2. 2019, č. j. 3 As 157/2017-222).
  18. Podle názoru soudu také není důvodný argument žalobce, že Místní šetření nemohlo proběhnout s ohledem na to, že případný pokus o protisoutěžní jednání není postižitelný. Krajský soud v Brně k tomu uvádí, že v době provádění Místního šetření nemohl mít žalovaný jasné povědomí o tom, v jakém stadiu se má protisoutěžní jednání, které prošetřuje, nacházet. K vyjasnění této otázky mohlo provedení Místního šetření rovněž přispět. V nynějším řízení přitom nejsou posuzovány věcné závěry žalovaného v meritu věci, nýbrž jen to, zda byly splněny podmínky pro provedení místního šetření dle zákona o ochraně hospodářské soutěže, jehož účelem je právě zjištění skutečností umožňujících rozhodnout ve věci samé. V návaznosti na výše uvedené pak soud dodává, že v dané věci nebylo samo o sobě rozhodné, za případné protisoutěžní jednání bylo v posledku „úspěšné“.
  19. Zdejší soud se také domnívá, že nedošlo k porušení práva žalobce na obhajobu. V souvislosti s tím se k problematice klíčových slov vyjádřil již výše; zde soud jen dodává, že žalobci byl přinejmenším v části Místního šetření k dispozici jeho právní zástupce (přímo na místě), který se mohl ohradit proti zadávaným klíčovým slovům v rámci vyhledávání informací a listin (což učinil), přičemž ani z Protokolu ani z čestného prohlášení JUDr. J., jak již bylo uvedeno, neplyne substantivní porušení práv žalobce. Tyto závěry soudu se pak týkají i zbytku protokolace Místního šetření, a to rovněž ve vazbě na obsah Pověření. To ve svém textu uvádí, dle soudu akceptovatelným způsobem, právní důvod provedení Místního šetření (opakovaně zmiňované vymezení okruhů veřejných zakázek) a odůvodnění, které uvádí indicie pro předběžné závěry žalovaného (specifické podmínky výběrových řízení v dané oblasti a „nestandardní cenové podobnosti v nabídkách soutěžitelů“). Na základě těchto skutečností tedy soud nemá za to, že by bylo dotčeno právo žalobce na obhajobu, že by nevěděl, na co a z jakého důvodu je Místní šetření zaměřeno.
  20. Na nyní posuzovanou věc také přiléhavě nedopadají závěry vyslovené v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2019, č. j. 1 As 80/2018-201, na který žalobce odkazuje. V odkazované věci totiž žalovaný neměl dostatečné důvody pro provedení místního šetření v té podobě, v jaké proběhlo. Rozsah místního šetření ve věci projednávané Nejvyšším správním soudem pod sp. zn. 1 As 80/2018 tedy zdaleka neměl takovou oporu v indiciích, kterými žalovaný disponoval a v obsahu spisu, který za tím účelem vytvořil a zároveň se použití jiného problematického termínu vymezujícího rozsah místního šetření, slova „zejména“, projevilo v právě v podobě tehdejšího místního šetření; tyto skutečnosti tvoří zásadní rozdíl oproti věci nynější.
  21. Za přinejmenším vratkou považuje soud argumentaci žalobce, že před provedením Místního šetření žalovaný svou činnost nijak nesměřoval na konsorcionální spolupráci v daném odvětví nijak, ve spisu pro to neměl patřičné podklady a tento záměr neuvedl v předmětu Místního šetření – místo něj měl žalovaný, dle názoru žalobce, případně provést sektorové šetření. Ve vztahu k problematice konsorcionální spolupráce soud uvádí, že této otázce se žalovaný výslovně věnoval na straně 2 úředního záznamu ze dne 8. 11. 2018, č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-32458/2018/852/RSk, jeho závěry se v tomto směru opírají o údaje z přiložené tabulky veřejných zakázek společnosti ČEPS od roku 2011 a nadto v samotném textu Pověření se hovoří o tom, že „výběrových řízení se dlouhodobě účastní totožný úzký okruh soutěžitelů, kteří se různě sdružují“. V tomto ohledu tedy soud konstatuje, že otázkou konsorcií se žalovaný zjevně zabýval, tvořila explicitně jednu z indicií pro jeho další postup a i žalobce měl možnost seznat, že tímto směrem celé šetření míří (v tomto směru nemá žádný zásadní význam důkaz přeložený žalobcem, dle kterého žalovaný po jednotlivých soutěžitelích požadoval informace o jejich konsorcionální spolupráci).
  22. Za takových podmínek navíc byly splněny podmínky pro provedení místního šetření; odlišný smysl a cíl sektorových šetření popisuje i odborná literatura, dle níž sektorová šetření „nejsou zaměřena na prověřování konkrétního podezření z konkrétního porušení některé z povinností stanovených zákonem konkrétním soutěžitelem, nýbrž na zjištění a posouzení obecně panujících soutěžních podmínek na jednotlivých trzích. Výsledkem postupu podle odst. 2 není primárně rozhodnutí o tom, zda bude z moci úřední s konkrétním soutěžitelem zahájeno správní řízení, byť i tuto možnost Úřadu poskytuje navazující odst. 3 (i sektorové šetření může vést ke vzniku podezření, že konkrétní soutěžitel porušuje svoje povinnosti stanovené tímto zákonem), nýbrž návrh systémového opatření ke zlepšení soutěžních podmínek“ (komentář k § 20 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže In: Raus, D., Oršulová, A. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2014.) V posuzované věci, jak již bylo naznačeno, však nešlo o abstraktní prověření situace v určitém sektoru (byť žalovaný toto slovo užívá, zjevně tak však nečiní ve smyslu § 20 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže), nýbrž o prověření zcela konkrétního podezření, kdy výstupem nemá být obecné doporučení, ale rozhodnutí o případném deliktu soutěžitelů.
  23. Krajský soud tedy uzavírá, že Místní šetření ze dne 22. 11. 2018 obstálo, pokud šlo o otázku jeho vhodnosti, neboť žalovaný před zahájením Místního šetření disponoval konkrétními podklady, které nasvědčovaly konkrétnímu typu podezření z deliktního jednání mj. ve vztahu k žalobci a umožňovaly identifikovat nosné právní důvody vedoucí žalovaného k uskutečnění Místního šetření; spis tedy obsahoval relevantní skutečnosti, na nichž se zakládaly domněnky žalovaného o protisoutěžním jednání a z nichž plyne věcné vymezení okruhu listin a dalších dokumentů, na jejichž prověření (eventuálně zajištění) se mělo Místní šetření zaměřit. Se zmíněnými výhradami obstálo Místní šetření i ve vztahu k jeho rozsahu. 
  24. S ohledem na uvedené proto nepovažuje soud předmětné Místní šetření za nezákonné, pročež jeho nezákonnost tedy ani nekonstatuje. Obdobně pak nepovažuje za nezákonné ani zadržování (shromáždění) kopií dokumentů, které žalovaný získal při Místním šetření. Proto není důvodu vyslovit nezákonnost tohoto zásahu žalovaného. Celkově tak dle názoru soudu nedošlo k nezákonnému zásahu do práv namítaných žalobcem.

VI. Závěr a náklady řízení

  1. Na základě výše uvedeného soud žalobu dle § 87 odst. 3 s. ř. s. zamítl, neboť není důvodná; ve věci rozhodl bez jednání za splnění podmínek podle § 51 odst. 1 s. ř. s.
  2. O náhradě nákladů řízení bylo rozhodnuto podle § 60 odst. 1 s. ř. s., podle něhož nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Žalobce ve věci úspěch neměl (žaloba byla jako nedůvodná zamítnuta), a nemá proto právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému správnímu orgánu, kterému by jinak jakožto úspěšnému účastníku řízení právo na náhradu nákladů řízení příslušelo, náklady řízení nad rámec jeho běžné administrativní činnosti nevznikly, pročež mu soud náhradu nákladů řízení nepřiznal.

Poučení:

Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává u Nejvyššího správního soudu. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.

Brno 30. dubna 2019

JUDr. Zuzana Bystřická, v.r.
předsedkyně senátu