62 Af 93/2017-94
[OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Davida Rause, Ph.D. a soudců Mgr. Petra Šebka a Mgr. Kateřiny Kopečkové, Ph.D. v právní věci
žalobce: Česká republika - Ministerstvo financí
sídlem Letenská 15, Praha
proti
žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno
o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-R0116/2017/VZ-27134/2017/322/LKa ze dne 20.9.2017
takto:
Odůvodnění:
I. Shrnutí podstaty věci
1. Žalobce se podanou žalobou domáhá zrušení rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 20.9.2017, č.j. ÚOHS-R0116/2017/VZ-27134/2017/322/LKa, kterým podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“), zamítl žalobcův rozklad proti prvostupňovému rozhodnutí žalovaného ze dne 29.6.2017, č.j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-19607/2017/553/MBu, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), při zadávání veřejné zakázky „Vývoj informačního systému VIOLA 2012“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30.5.2012 pod evidenčním číslem zakázky 218912 (dále jen „veřejná zakázka č. 1“), při zadávání veřejné zakázky „Vývoj IS Viola 2013“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 15.5.2013 pod evidenčním číslem zakázky 345265 (dále jen „veřejná zakázka č. 2“), a při zadávání veřejné zakázky „Vývoj IS Viola 2014“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 29.9.2014 pod evidenčním číslem zakázky 488552 (dále jen „veřejná zakázka č. 3“).
2. Žalovaný výroky I., II. a III. prvostupňového rozhodnutí rozhodl o spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ tím, že žalobce při zadávání všech tří veřejných zakázek zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 ZVZ, neboť veřejné zakázky zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ. Podle žalovaného žalobce neprokázal, že by předmětné veřejné zakázky mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoli na základě těchto důvodů předmětné veřejné zakázky zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a žalobce uzavřel dne 25.5.2012, dne 29.4.2013 a dne 16.9.2014 s vybraným uchazečem – Krabat cz, s. r. o. – smlouvy na veřejné zakázky. Za to uložil žalovaný výrokem IV. prvostupňového rozhodnutí žalobci podle § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ pokutu ve výši 200 000 Kč. Nyní napadené druhostupňové rozhodnutí pak tyto závěry potvrdilo.
II. Shrnutí procesního postoje žalobce
3. Žalobce v podané žalobě předně požaduje, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno pro nezákonný postup žalovaného spočívající v zahájení správního řízení v rozporu s § 259 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), na základě podnětu, aniž by byl za podnět uhrazen poplatek; žalovaný se podle § 259 odst. 4 ZZVZ takovým podnětem neměl vůbec zabývat. Pokud k tomu žalovaný uvádí v prvostupňovém rozhodnutí, že řízení bylo zahájeno z vlastní iniciativy, resp. v napadeném rozhodnutí, že žalovaný správní řízení zahájil na základě podání Policie České republiky, jakožto podání, jímž došlo ve smyslu § 159a odst. 1 písm. a) zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád, dále jen „trestní řád“), k odevzdání věci žalovanému k projednání, které není podnětem ve smyslu § 259 ZZVZ, žalobce s tím nesouhlasí a považuje v tomto směru napadené rozhodnutí i za nepřezkoumatelné.
4. Dále žalobce namítá, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, neboť žalovaný v něm nespecifikoval, v čem spatřuje naplnění skutkové podstaty podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ. Konkrétně se žalovaný opomenul vypořádat s otázkou, zda údajné porušení ZVZ ze strany žalobce dosahovalo takové intenzity, že bylo způsobilé podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Dále se dle názoru žalobce žalovaný v napadeném rozhodnutí nijak nevypořádal s námitkou ohledně jeho přezkumné pravomoci ve vztahu k veřejné zakázce č. 1 a veřejné zakázce č. 3.
5. Žalobce dále namítá nezákonnost a nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí z toho důvodu, že žalovaný nezohlednil § 222 ZZVZ coby pozdější pro žalobce příznivější právní úpravu, k čemuž odkazuje na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16.11.2016, č.j. 5 As 104/2013-46, rozsudky téhož soudu ze dne 27.10.2004, č.j. 6 A 126/2002-27, a ze dne 31.5.2007, č.j. 8 Afs 17/2007-135, a rozhodnutí žalovaného ze dne 23.3.2015, č.j. ÚOHS-S1069/2014/VZ-6942/2015/551/OPa. Navíc dle názoru žalobce byl případný přestupek u veřejné zakázky č. 1 zhojen zákonným opatřením Senátu č. 341/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „opatření senátu“), protože jeho přijetím byly mimo jiné navýšeny finanční limity předpokládané hodnoty veřejné zakázky malého rozsahu.
6. Dále žalobce namítá, že žalovaný v řízení nemohl dovozovat žalobcovo důkazní břemeno; to není v žádném právním předpisu výslovně zakotveno, naopak se vymyká standardnímu pojetí správního trestání, k čemuž žalobce odkazuje na zásadu legality a materiální pravdy, na povinnost zjišťovat veškeré skutečnosti i ve prospěch účastníka řízení a na rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 14.1.2014, č.j. 5 As 126/2011-68, a ze dne 30.12.2010, č.j. 4 Ads 44/2010-132. podle žalobce žalovaný nesprávně posoudil otázku existence obráceného důkazního břemena na straně žalobce a absolutně rezignoval na odpovídající zjištění skutkového stavu. V této souvislosti žalobce poukazuje i na vady výrokové části prvostupňového rozhodnutí, kde žalovaný výslovně neprokázání rozhodných skutečností, resp. splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, zmiňuje, aniž by toto hledisko skutková podstata podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ obsahovala. Takto formulovaný výrok je dle názoru žalobce současně nepřezkoumatelným z časového pohledu, neboť z něj není zřejmé, kdy se žalobce přestupku měl dopustit. Ve vztahu ke tvrzenému obrácení důkazního břemena žalobce dále namítá, že žalovaný jej měl o jeho existenci poučit v oznámení o zahájení správního řízení, což neučinil, a neučinil tak navíc ani následně v dalším průběhu správního řízení. V této souvislosti žalobce namítá i to, že žalovaný nebyl ochoten v řízení akceptovat podklady, doplňující analýzy a posouzení, jež měly podporovat oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění, datované po zahájení zadávacího řízení; zákon žalobci neukládá povinnost disponovat veškerými podklady o oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění již před jeho zahájením. Ve spojení s tím žalobce namítá neprovedení důkazu znaleckým posudkem.
7. K naplnění podmínek použití jednacího řízení bez uveřejnění žalobce ve vztahu k veřejné zakázce č. 1 a č. 3 uvádí, že nebyl při jejich zadání povinen splnit podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, protože se jednalo o veřejné zakázky malého rozsahu. Současně žalobce namítá nesprávný výklad zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (dále jen „autorský zákon“), a odmítá, že by stav exkluzivity sám vytvořil. Žalobce dále trvá na tom, že jakožto zadavatel všechny zákonné podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění v posuzovaných věcech naplnil.
8. Žalobce konečně nesouhlasí s výší uložené pokuty, kterou považuje za nepřiměřeně vysokou.
9. S ohledem na výše uvedené žalobce navrhuje, aby zdejší soud napadené rozhodnutí zrušil. Na svém procesním postoji žalobce setrval po celou dobu řízení před zdejším soudem.
III. Shrnutí procesního postoje žalovaného
10. Žalovaný ve svém vyjádření se žalobou nesouhlasí, argumentuje důvody obsaženými v napadeném rozhodnutí a navrhuje, aby zdejší soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. Taktéž žalovaný setrval na svém procesním postoji po celou dobu řízení před zdejším soudem.
IV. Posouzení věci
11. Žaloba byla podána včas (§ 72 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, dále jen „s.ř.s.“), osobou k tomu oprávněnou (§ 65 odst. 1 s.ř.s.), žaloba je přípustná (§ 65, § 68 a § 70 s.ř.s.).
12. Zdejší soud napadené rozhodnutí přezkoumával v mezích uplatněných žalobních bodů
(§ 75 odst. 2 s.ř.s.) podle skutkového a právního stavu ke dni rozhodování žalovaného (§ 75 odst. 1 s.ř.s.) a dospěl k závěru, že žaloba je důvodná.
IV. a)
13. Nejprve bylo třeba se zabývat (relativně oddělitelnými) námitkami nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí, neboť pouze přezkoumatelné rozhodnutí je způsobilé být předmětem hodnocení z hlediska tvrzených nezákonností a vad řízení.
14. Podle § 68 odst. 3 správního řádu se v odůvodnění rozhodnutí uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí. To žalovaný podle zdejšího soudu v obou postupně vydaných rozhodnutích splnil. Z napadeného rozhodnutí pro zdejší soud především srozumitelně plyne, z jakých podkladů žalovaný vycházel, jak na ně nahlížel i na základě jaké argumentační linie dospěl ke svým závěrům. Správnost náhledu na podklady i na posouzení jednotlivých dílčích otázek souvisejících se zadáváním veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění je již věcí posouzení věcné a procesní správnosti postupu žalovaného.
15. Pokud žalobce namítá neposouzení intenzity údajného porušení ZVZ v napadeném rozhodnutí, pak mu zdejší soud dává zapravdu; předseda žalovaného se této otázky v napadeném rozhodnutí vskutku nedotýká ani okrajově. Znakem skutkové podstaty podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ spočívajícím v podstatném ovlivnění nebo možném podstatném ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky se však zabýval žalovaný v bodu 140. odůvodnění prvostupňového rozhodnutí. Řízení v prvním stupni a řízení o rozkladu tvoří jeden celek (z konstantní judikatury např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27.2.2013, č.j. 6 Ads 134/2012-47) a eventuální mezery v odůvodnění rozhodnutí o rozkladu, které by za jiných okolností mohly způsobovat jeho nepřezkoumatelnost, lze zaplnit argumenty obsaženými již v rozhodnutí prvního stupně (z konstantní judikatury např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31.10.2014, č.j. 6 As 161/2013-25), a to tím spíše v situaci, kdy obě po sobě jdoucí rozhodnutí jsou vystavěna na témže argumentačním základu a opírají se o tentýž skutkový podklad a kdy žalobce prvostupňové závěry žalovaného o naplnění tohoto znaku skutkové podstaty v rozkladu konkrétně nenamítal. O vadu napadeného rozhodnutí tudíž nejde.
16. Žalobce dále namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí z důvodu nezohlednění příznivější pozdější právní úpravy. Ani tu zdejší soud se žalobcem nesouhlasí. Žalovaný se totiž v rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval otázkou pozdější příznivější právní úpravy na několika místech – v bodech 55., 56., 85., 86. a 95. až 97. Zda jsou jeho závěry správné, již není otázkou přezkoumatelnosti, nýbrž zákonnosti napadeného rozhodnutí.
17. Žalobce namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí také proto, že žalovaný se nevypořádal s námitkou ohledně jeho přezkumné pravomoci ve vztahu k veřejné zakázce č. 1 a veřejné zakázce č. 3. Zdejší soud ani v tomto ohledu se žalobcem nesouhlasí, neboť pravomocí k přezkumu postupu žalobce ve věci veřejných zakázek č. 1 a č. 3 se žalovaný zabýval zejména v bodu 52. napadeného rozhodnutí.
18. Z uvedených důvodů tedy napadené ani jemu předcházející prvostupňové rozhodnutí žalovaného nepřezkoumatelným není.
IV. b)
19. Žalobce zpochybňuje zahájení řízení na základě podnětu, aniž by byl za podnět uhrazen poplatek podle § 259 ZZVZ; to považuje za nezákonnost.
20. Podle § 259 odst. 1 ZZVZ za podání podnětu k zahájení správního řízení z moci úřední žalovaný od toho, kdo podnět podal, vybere poplatek ve výši 10 000 Kč za každou veřejnou zakázku, ve vztahu k jejímuž zadávání je v podnětu uvedeno pochybení. Podle § 259 odst. 3 ZZVZ poplatek je splatný s podáním podnětu na účet žalovaného. Podle § 259 odst. 4 ZZVZ nebyl-li s podáním podnětu poplatek ve lhůtě dle odstavce 3 zaplacen, podnět se nevyřizuje. Podle § 259 odst. 5 ZZVZ se poplatek nevrací. Podle § 259 odst. 6 ZZVZ osvobození od poplatku ani prodloužení lhůty pro zaplacení poplatku není přípustné. Podle § 259 odst. 7 ZZVZ se zákon o správních poplatcích nepoužije.
21. Zdejší soud se k interpretaci a aplikaci § 259 ZZVZ vyjádřil již ve svém rozsudku ze dne 7.6.2017, č.j. 62 A 82/2017-169, v němž dospěl k závěru, že „nevyřizováním“ podnětu se nerozumí, že by žalovaný „nemohl“ skutečnosti obsažené v podnětu samostatně či ve spojení s dalšími skutečnostmi zjištěnými v rámci výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek v nejširším smyslu využít v rámci své navazující činnosti, kupř. při úvahách ohledně zahájení řízení z moci úřední. Od tohoto názoru nemá zdejší soud důvod se nyní odchylovat, a to tím spíše, byla-li správnost tohoto názoru potvrzena rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 17.1.2019, č.j. 3 As 184/2017-73. „Nevyřízením“ se tu podle zdejšího soudu tedy nerozumí „zákaz“ zabývat se skutečnostmi, jež jsou v podnětu uvedeny, tj. „zákaz“ zabývat se postupem příslušného zadavatele v rámci příslušné zadávací procedury z moci úřední; „nevyřízení“ (resp. „nevyřizování“) podnětu nemůže znamenat, že skutečnosti, na které bylo v podnětu, jenž nebyl „vyřízen“, poukazováno, mají zůstat navždy mimo dohled žalovaného, a to tím spíše, bylo-li by z nich indikováno porušení zadávacích pravidel. Naopak žalovaný je tu právě od toho, aby i sám, nad rámec veškerých návrhů a podnětů, vykonával trvalý a efektivní dozor v oblasti zadávání veřejných zakázek, přitom přijímání podnětů mu výkon této působnosti a pravomoci usnadňuje a zefektivňuje. Zpoplatnění podnětů ve smyslu § 259 ZZVZ na povinnostech žalovaného vykonávat efektivní výkon dohledu nad zadáváním veřejných zakázek – i bez podávání podnětů, stejně jako bez placení poplatků za podávané podněty – vůbec nic nemění; žalovaný je tu tedy v oblasti dohledu nad zadáváním veřejných zakázek i po účinnosti § 259 ZZVZ od toho, aby se zabýval veškerými indiciemi ohledně porušení zadávacích pravidel, ať už k příslušným zákonem předvídaným návrhům či ze své úřední povinnosti – a k tomu mu slouží i přijímání podnětů, ať už těch, které má formálně „vyřizovat“ (neboť jsou podány mimo jiné za podmínek stanovených v § 259 ZZVZ), nebo těch, které pro nedodržení pravidel podávaných z § 259 ZZVZ sice formálně „vyřizovat“ nemá, přesto se však mohou stát informačním základem navazujících skutkových zjištění ohledně možného porušení zadávacích pravidel.
22. „Nevyřízením“ (bez splnění poplatkové povinnosti) ve smyslu § 259 odst. 4 ZZVZ se podle zdejšího soudu rozumí postup, v rámci něhož žalovaný nemusí na příslušný podnět reagovat takovým způsobem, jak předvídá § 42 správního řádu. Je-li tedy splněna podmínka hypotézy obsažené v § 259 odst. 4 ZZVZ, tj. nebyl-li s podáním podnětu poplatek zaplacen, „nevyřizuje“ žalovaný takový podnět ve vztahu k jeho podateli. Při splnění podmínky hypotézy obsažené v § 259 odst. 4 ZZVZ tudíž podateli podnětu nevzniká právo na to, aby mu žalovaný sdělil, zda řízení z moci úřední zahájil či zda (a z jakých důvodů) je nezahájil, jak by podateli jinak plynulo z § 42 správního řádu, neboť § 259 odst. 4 ZZVZ je ve vztahu k § 42 správního řádu právní normou speciální. Specialita, aniž by vedle toho musela být aplikace § 42 správního řádu výslovně vyloučena, podle zdejšího soudu tedy fakticky znamená, že žalovaný za splnění podmínky hypotézy § 259 odst. 4 ZZVZ nemá povinnost podnět „přijmout“ a poté s ním nakládat tak, jak předvídá obecná norma obsažená v § 42 správního řádu.
23. Proto z pohledu oprávněnosti žalovaného vést v nyní posuzované věci správní řízení není podstatné, zda „podání“ Policie České republiky k žalovanému bylo „kvalifikovaným“ podáním ve smyslu § 159a odst. 1 písm. a) trestního řádu nebo „pouhým“ podnětem ve smyslu § 259 ZZVZ, neboť žalovaný byl oprávněn zahájit správní řízení z moci úřední. Na uvedeném výkladu § 259 ZZVZ ničeho nemění ani žalobcem zmiňované záznamy z jednání Poslanecké sněmovny Parlamentu České republiky dokreslující legislativní genezi předmětného ustanovení ZZVZ či rozhovor s předsedou žalovaného v médiích. Takové materiály mohou za určitých okolností tvořit podpůrné argumenty pro interpretaci či aplikaci právních norem, nicméně v posuzované věci by vedly k absurdním závěrům spočívajícím zejména v přiznání legitimity „zablokovat“ činnost žalovaného ve vztahu ke konkrétnímu postupu zadavatele podáním podnětu a neuhrazením poplatku. Pokud žalobce spatřuje smysl § 259 ZZVZ v ochraně oprávněných zájmů zadavatelů, jejichž činnost při zadávání veřejných zakázek „nemá být neustále zpochybňována“, pak ani v tomto směru mu zdejší soud nedává zapravdu. Účelem předmětného ustanovení – třebaže má zdejší soud určité pochybnosti ohledně jeho odůvodněnosti, korektnosti a obecné bezvýhradné přijatelnosti – mělo být „odbřemenění“ žalovaného a nikoli zadavatelů od možného přezkumu zadávacích procedur, resp. povinností, které pro ně z povinných zadávacích procedur vyplývají.
24. Správní řízení tedy bylo zahájeno v souladu s právními předpisy, důkazy v něm shromážděné nelze z důvodu nezákonného zahájení řízení hodnotit jako nezákonné, resp. získané či provedené v rozporu se zákonem, a tudíž nepoužitelné, a napadené rozhodnutí je v tomto ohledu i rozhodnutím přezkoumatelným (předseda žalovaného se rozkladové argumentaci žalobce vztahující se k porušení § 259 ZZVZ věnoval v bodech 37. až 44. napadeného rozhodnutí).
IV. c)
25. Žalobce dále namítá nezákonnost napadeného rozhodnutí z důvodu nezohlednění pozdější příznivější právní úpravy, konkrétně § 222 ZZVZ, který upravuje změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, neboť na zadání předmětné veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění je možné nahlížet jako na změnu původního závazku ve smyslu § 222 ZZVZ. Navíc byl dle názoru žalobce přestupek spáchaný při zadávání veřejné zakázky č. 1 zhojen opatřením senátu, neboť jeho přijetím byly mimo jiné navýšeny finanční limity pro veřejné zakázky malého rozsahu.
26. Žalobce byl shledán vinným ze spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ tím, že při zadávání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění porušil § 21 odst. 2 ZVZ, neboť veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ. Předmětem původní smlouvy byl podle jejího čl. 2 „závazek zhotovitele vytvořit pro objednatele dílo, a to vytvořit Informační systém auditního orgánu (dále též „IS AO“),…“. Předmětem smlouvy uzavřené v rámci jednacího řízení bez uveřejnění je podle jejího čl. 2 „závazek zhotovitele zajistit realizaci úprav v informačním systému Auditního orgánu (dále jen „ISAO“) …“.
27. Nelze tak zcela přisvědčit názoru žalovaného, podle něhož se v dané věci nejedná o změnu závazku z původní smlouvy, nýbrž vzniká závazek zcela nový, neboť z citovaných pasáží obou smluv vyplývá, že účelem „navazující“ smlouvy bylo upravit – tedy po jeho vzniku změnit – závazek z původní smlouvy o dílo. V úvahu tak – jako pro žalobce příznivější pozdější právní úprava – přichází aplikace § 222 odst. 4, 5 nebo 6 ZZVZ, kde jsou stanoveny podmínky, za kterých může být závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku dodatečně, a to i opakovaně, měněn, aniž by se jednalo o podstatnou změnu smlouvy a aniž by tato změna musela být výsledkem samostatného zadávacího řízení (§ 222 odst. 1 ZZVZ).
28. Podle § 222 odst. 4 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a b) nižší než 10 % původní hodnoty závazku. Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn. Podle § 222 odst. 5 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele a) není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení, b) by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a c) hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce. Podle § 222 odst. 6 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce. Změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 odst. 5 a 6 ZZVZ jsou současně limitovány pravidlem podle § 222 odst. 9 ZZVZ, podle kterého se pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva na veřejnou zakázku taková ustanovení. Celkový cenový nárůst související se změnami podle odstavců 5 a 6 při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nesmí přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku.
29. Ze správního spisu se podává, že žalobce uzavřel dne 29.4.2004 smlouvu o dílo, jejímž předmětem bylo zhotovení a předání počítačového programu Viola SF/CF, přičemž smluvní cena byla sjednána ve výši 1 900 400 Kč. Ve smlouvě o dílo uzavřené dne 25.5.2012 (veřejná zakázka č. 1) byla celková dohodnutá cena za předmět plnění 1 465 960 Kč, ve smlouvě o dílo uzavřené dne 29.4.2013 (veřejná zakázka č. 2) byla celková dohodnutá cena za předmět plnění
2 934 400 Kč a ve smlouvě o dílo uzavřené dne 16.9.2014 (veřejná zakázka č. 3) byla celková dohodnutá cena za předmět plnění 1 288 000 Kč.
30. Z uvedeného vyplývá, že závazky z uvedených smluv uzavřených v rámci veřejné zakázky č. 1, č. 2 a č. 3 výrazně překročily finanční limity (možný nárůst ceny) pro tzv. nepodstatnou změnu smlouvy, jak je stanovuje ZZVZ v § 222, a to jak ve vztahu k tzv. změnám de minimis podle § 222 odst. 4 ZZVZ, tak ve vztahu ke změnám podle § 222 odst. 5 a 6 ZZVZ při současné limitaci celkového cenového nárůstu souvisejícího s těmito změnami podle § 222 odst. 9 ZZVZ. Finanční limity byly překročeny i v případě kombinace (součtu) změny de minimis podle § 222 odst. 4 ZZVZ a změn podle § 222 odst. 5 a 6 ZZVZ se zohledněním § 222 odst. 9 ZZVZ. Pak by se tedy ve smyslu ZZVZ nemohlo jednat o tzv. změnu nepodstatnou, na kterou by možnost změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku (tj. z původně uzavřené smlouvy) podle § 222 ZZVZ mohla dopadat. Pravidla podle § 222 ZZVZ by již z tohoto důvodu byla neaplikovatelná.
31. Nadto měly-li by smlouvy uzavřené v rámci veřejné zakázky č. 2 a č. 3 být změnou závazku z původně uzavřené smlouvy podle § 222 ZZVZ, součet předpokládané hodnoty veřejné zakázky ve vztahu k veškerému plnění by, jak plyne z již uvedeného, hranici pro veřejnou zakázku malého rozsahu přesahoval. Dochází-li ke změně smlouvy, je tomu tak proto, že plnění, na které byla původní smlouva uzavřena, nebo za podmínek, za kterých byla původní smlouva uzavřena, je třeba modifikovat, i po takové modifikaci však jde o plnění, které představuje jedinou veřejnou zakázku, na kterou byla (po modifikacích ve smyslu § 222 ZZVZ) uzavřena smlouva. Proto změna závazku podle § 222 ZZVZ nemůže vést k navýšení předpokládané hodnoty veřejné zakázky (ve vztahu k veškerému plnění po eventuálních modifikacích ve smyslu § 222 ZZVZ) nad limit, který by odůvodňoval povinnost použít pro zadání veřejné zakázky (jako celku) jiný režim. Z pohledu § 222 ZZVZ nelze na jednotlivé smlouvy (č. 1, č. 2 a č. 3) nahlížet jako na samostatné smlouvy na samostatné veřejné zakázky.
32. Neměly-li by smlouvy uzavřené v rámci veřejné zakázky č. 2 a č. 3 být změnou závazku z původně uzavřené smlouvy podle § 222 ZZVZ, a tedy jednalo-li by se skutečně o tři samostatné smlouvy na tři samostatné veřejné zakázky, pak pokud jde o opatření senátu, toto opatření podle zdejšího soudu nemohlo „zhojit“ postup žalobce, jak tvrdí, a nejedná se ani o pozdější pro něj příznivější právní úpravu, neboť pokud by žalobce zadával veřejnou zakázku č. 1 po nabytí účinnosti opatření senátu, mohlo by sice jít o veřejnou zakázku malého rozsahu, žalobce by však byl povinen postupovat v souladu se ZVZ na základě § 26 dost. 5 ZVZ, tj. zadávat ji
(v zadávacím řízení).
IV. d)
33. Žalobce v žalobě dále namítá, že žalovaný v řízení obrátil důkazní břemeno v neprospěch žalobce bez zákonné opory, v rozporu se základními zásadami správního řízení a judikaturou Nejvyššího správního soudu vztahující se k sankčním správním řízením.
34. Zdejší soud k této části žalobní argumentace nutně vychází z toho, že na základě aplikace zásady legality zakotvené v § 2 odst. 1 správního řádu postupuje správní orgán v souladu se zákony a ostatními právními předpisy, jakož i mezinárodními smlouvami, které jsou součástí právního řádu. Podle zásady materiální pravdy (§ 3 správního řádu) nevyplývá-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu. Zvláštní důraz na důkladné zjištění skutkového stavu je pak třeba klást v rámci řízení o potrestání za správní delikt (přestupek) zahajovaného z úřední povinnosti (z konstantní judikatury např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30.12.2010, č.j. 4 Ads 44/2010-132). Je třeba poukázat rovněž na aplikovatelnost zásady vyšetřovací ve smyslu § 50 odst. 3 věty druhé správního řádu, podle níž v řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena.
35. V řízeních, v nichž má být z moci úřední uložena povinnost (jako je tomu v nyní posuzované věci), která jsou ovládána výlučně zásadou vyšetřovací, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena, přičemž je to právě správní orgán, který nese odpovědnost za řádné soustředění podkladů pro rozhodnutí a případně i odpovědnost za nesplnění této povinnosti
(z konstantní judikatury např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 30.6.2011, č.j. 2 As 78/2010-49, ze dne 18.1.2018, č.j. 7 Azs 385/2017-29, ze dne 31.7.2007, č.j. 4 Azs 44/2007-124, ze dne 27.12.2011, č.j. 7 As 82/2011-81, ze dne 24.6.2013, č.j. 5 As 160/2012-44, ze dne 7.4.2011, č.j. 5 As 7/2011-48, ze dne 19.6.2014, č.j. 2 As 52/2013-69). Tuto povinnost však může zvláštní právní úprava ze správního orgánu sejmout tím, že stanoví, že důkazní břemeno ohledně okolností svědčících ve prospěch toho, komu má být povinnost uložena, nese právě tato osoba a nikoli správní orgán (např. § 10 odst. 1 zákona č. 311/2006 Sb., o pohonných hmotách a čerpacích stanicích pohonných hmot a o změně některých souvisejících zákonů). ZVZ (ani ZZVZ) ani žádný jiný na věc použitelný právní předpis však nic takového pro řízení před žalovaným nestanoví.
36. Žalovaný – na první pohled odlišně od právě uvedených východisek – v odůvodnění prvostupňového rozhodnutí zastává názor, že „…důkazní břemeno leží v šetřeném případě zcela na zadavateli, jehož povinností je, aby doložil, že jednací řízení bez uveřejnění bylo v okamžiku zahájení zadávání veřejné zakázky jedinou možnou variantou, a že předmět takto zadané zakázky nemohl být zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění z podstaty transparentnější. Dochází tak k výjimečné situaci, kdy je důkazní břemeno, jež v případě správních deliktů leží na správním orgánu, který musí zjistit stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, přeneseno na toho, kdo se dovolává zmíněné výjimky z použití otevřenějších zadávacích řízení, tedy na zadavateli. V případě jednacích řízení bez uveřejnění je to tedy právě zadavatel, kdo musí jednoznačně prokázat, že postupoval v souladu se zákonem…“, k čemuž žalovaný dále dodává, že „…povinnost zjištění skutkového stavu věci Úřadu se s ohledem na obrácené důkazní břemeno v souvislosti s doložením podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění vztahuje pouze na zjištění, zda zadavatel toto důkazní břemeno unesl…“. To žalovaný opírá o rozsudky Soudního dvora Evropské unie a tuzemských správních soudů (především body 85. prvostupňového rozhodnutí a 60. rozhodnutí napadeného).
37. Zdejší soud je s judikaturou Soudního dvora Evropské unie (žalovaným zmiňované rozsudky ze 10.3.1987, C-199/85, ze dne 28.3.1996, C-318/94, ze dne 14.9.2004, C‑385/02, ze dne 18.5.1995, C-57/94, a nadto i rozsudky ze dne 17.11.1993, C-71/92, ze dne 10.4.2003, C-20/01, ze dne 10.4.2003, C-28/01) i tuzemských správních soudů (rozsudky zdejšího soudu ze dne 3.10.2013, č.j. 62 Af 48/2012-160, ze dne 13.1.2015, č.j. 62 Af 95/2013-74, ze dne 10.7.2014, č.j. 62 Af 93/2013-34, ze dne 28. 6. 2017, č.j. 31 Af 35/2015-80, a rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 25.11.2015, č.j. 3 As 18/2015-32, ze dne 31.8.2015, č.j. 8 As 149/2014-68, a ze dne 11.1.2013, č.j. 5 Afs 42/2012-53), podle nichž důkazní břemeno ohledně existence okolností opravňujících k použití jednacího řízení bez uveřejnění leží na tom, kdo se jich dovolává, dobře seznámen a nemá v nejmenším úmyslu se od této judikatury v nyní posuzované věci jakkoli odchylovat.
38. Současně však zdejší soud – pokud jde o naplnění právě uvedených východisek – nemůže přehlédnout chronologický vývoj právního názoru žalovaného na tuto otázku. Zdejšímu soudu je z jeho činnosti známo, že žalovaný, který tehdy vycházel v zásadě výhradně z judikatury Soudního dvora Evropské unie, ve svém rozhodnutí ze dne 21.2.2012, č.j. ÚOHS-R215/2011/VZ-3094/2012/310/JSl/ASc, mimo jiné uvedl, že „…při použití jednacího řízení bez uveřejnění se uplatňují dvě hlavní zásady. Zaprvé nelze právní úpravu jednacího řízení bez uveřejnění vykládat jinak než striktně …. Zadruhé, je to zadavatel, kdo nese důkazní břemeno ohledně splnění podmínek pro jeho použití (tamtéž)…“. V rozhodnutí ze dne 12.4.2012, č.j. ÚOHS-S364/2011/VZ-4144/2012/540/PVé, žalovaný konstatoval, že „…[j]e na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. K posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. V neposlední řadě je zadavatel rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná…“. V rozhodnutí ze dne 29.9.2016, č.j. ÚOHS-R0064/2016/VZ-39883/2016/323/KKř, již žalovaný zaujal – podle zdejšího soudu – citelně přísnější postoj, když uvedl, že postavení zadavatele „…je v důsledku přesunu důkazního břemene na jeho osobu do jisté míry oslabeno, resp. je mu ztížena obrana před orgánem dohledu. To však ničehož nemění na tom, že k takovému „zatížení“ zadavatele došlo „vědomě“, jako logický následek restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění…“. V naposledy citovaném rozhodnutí žalovaný dále uvedl, že „…[ú]řad přitom zcela jistě není povinen jakkoliv vyvracet tvrzení zadavatele o neporušení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť je to zadavatel, koho stíhá povinnost tato tvrzení prokázat, a pokud je není schopen prokázat, pak se má za to, že v souladu se zákonem nepostupoval. Přísnost takové konstrukce je pak mimo jiné dána právě snahou o eliminaci používání tohoto druhu zadávacího řízení, a to v zájmu zachování co nejvíce transparentní hospodářské soutěže…“. Názorová evoluce, jež je patrna z právě uvedených rozhodnutí žalovaného a jež nakonec vyústila v právní názor, na němž je založeno nyní napadené rozhodnutí, však podle zdejšího soudu již ve výsledku překračuje východiska a závěry obsažené ve shora citované judikatuře. Přijmout bez výhrad pohled promítající se v nyní napadeném rozhodnutí by znamenalo popřít zásady správního řízení trestní (sankční) povahy, a to bez jakékoli zákonné opory a k újmě žalobce.
39. Řízení o přezkumu úkonů zadavatele spočívajících v zadávání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění má, stejně jako tento druh zadávacího řízení samotný, určitá specifika. Jedním z nich je, že zadavatel může tento druh zadávacího řízení použít pouze v případě, že jsou splněny zákonné podmínky podle § 23 ZVZ, resp. § 63 až 66 ZZVZ, přičemž tyto podmínky musejí být splněny k okamžiku zahájení jednacího řízení bez uveřejnění – jinak by takto zadavatel postupovat nemohl a jinak by o možnosti takto postupovat zadavatel nemohl ani vědět. Postupuje-li zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění, činí tak proto, že má k okamžiku zahájení tohoto zadávacího řízení za postavené najisto, že jsou na jeho straně dány konkrétní specifické důvody (odpovídající právě § 23 ZVZ, resp. § 63 až 66 ZZVZ), jež také zadavatel sám je schopen konkrétně pojmenovat – a to v okamžiku, kdy k jednacímu řízení bez uveřejnění přistoupí, a samozřejmě shodně kdykoli v budoucnu, bude-li třeba volbu jednacího řízení bez uveřejnění obhajovat. Volí-li zadavatel výjimečný postup, jenž spočívá v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku bez jakéhokoli nutného uveřejnění (odtud „jednací řízení bez uveřejnění“), tedy bez reálné možnosti dodavatelů získat povědomí o zadávané veřejné zakázce, je to tedy právě on, kdo musí mít před zahájením takového postupu postaveno najisto, že jsou pro to naplněny konkrétní důvody. „Za zadavatele“ tedy takové důvody vskutku nikdo (ani žalovaný) sám domýšlet nemůže, jednoduše již proto, že konkrétní okolnosti na straně zadavatele zpravidla nemůže znát. Právě tato skutečnost (coby možné specifikum) nachází svůj odraz v konkrétních možnostech aktivity žalovaného ve správním řízení a je také důvodem shora uvedenou judikaturou (unijní i tuzemskou) dovozované povinnosti zadavatele být co do sdělení konkrétních důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění ve vztahu k žalovanému aktivní. Logicky věcně omezené možnosti aktivity žalovaného ohledně odhalování skutečných konkrétních důvodů na straně zadavatele pro použití jednacího řízení bez uveřejnění se však nemohou rovnat absolutní pasivitě.
40. S ohledem na charakter jednacího řízení bez uveřejnění jako jedné z výjimek z jinak povinného použití „otevřenějších“ zadávacích řízení, jak bylo opakovaně dovozeno shora citovanou judikaturou, je na zadavateli, aby v případě zahájení přezkumného řízení žalovanému nejen tvrdil, že podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění byly splněny, nýbrž současně v souladu
s § 52 správního řádu důsledně (a při použití jednacího řízení bez uveřejnění o to důsledněji) splnil svoji povinnost označit důkazy na podporu svých tvrzení ohledně oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění. Na žalovaném pak je, aby tyto důkazy provedl a učinil závěr, zda z takto provedených důkazů naplnění konkrétních důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění v konkrétní zadavatelské situaci plyne či nikoli. Obecná zákonná i judikatorní východiska ohledně povahy a nositele důkazního břemena, resp. zásady vyšetřovací v sankčních správních řízeních, tak nejsou prolamována nikterak principiálně, pouze musí být zohledněno, že žalovaný v přezkumných řízeních týkajících se oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění nemůže rozhodovat o oprávněnosti konkrétních a přesně k proběhlému jednacímu řízení bez uveřejnění se vážících důvodů, aniž by je měl do všech nezbytných detailů od zadavatele předestřeny. Logicky pak nemůže žalovaný za zadavatele domýšlet eventuální další důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, než na které se v dostatečné míře konkrétnosti spolu s označením důkazů na podporu svých tvrzení odvolává sám zadavatel, neboť žalovaný jeho konkrétní zadavatelskou situaci jednoduše nezná. Není tedy možné – a právě takto zdejší soud rozumí shora vyjmenované judikatuře – aby zadavatel, který využil výjimky z jinak „otevřenějších“ druhů zadávacích řízení na základě potenciálního splnění zákonných podmínek pro použití jednacího řízení, v přezkumném řízení žalovanému předložil toliko dokumentaci o veřejné zakázce a ve zbytku byl zcela pasivní s odkazem na potřebu respektu k pravidlům o uplatnění zásady vyšetřovací. Teprve na základě aktivity zadavatele při sdělení konkrétních důvodů, pro které k jednacímu řízení přistoupil, je na žalovaném, aby posoudil, zda byly splněny zákonné podmínky, přičemž splnění zákonných podmínek musí zadavatel nejen tvrdit, nýbrž i v souladu s § 52 správního řádu označit důkazy na podporu svých tvrzení – nemůže tak být pouze pasivní.
41. Z uvedeného tedy zdejší soud dovozuje, že žalovaný nemá povinnost skutečnosti, resp. důvody, které zadavatele opravňovaly k zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, sám vyhledávat – to by bylo v mnoha případech nejen složité, nýbrž mnohdy i nemožné, a mělo by to za následek faktické znemožnění přezkumu zadávání veřejných zakázek prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění. Podle zdejšího soudu se – pro vysvětlení velmi zjednodušeně řečeno – může ve vztahu k přezkumu postupu zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění uplatnit konstrukce obdobná jako v případě trestného činu nevedení účetnictvím podle § 254 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku; i v tomto případě musí ten, kdo je k tomu ze zákona povinen, předložit účetnictví, jinak bude shledán vinným ze spáchání trestného činu, aniž by orgány činné v trestním řízení musely účetnictví dohledávat a prokazovat tak jeho neexistenci.
42. Je tedy na zadavateli, aby konkrétní důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění tvrdil a navrhl konkrétní důkazy k prokázání těchto tvrzení. Na splnění povinnosti zadavatele konkrétní důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění tvrdit a navrhnout konkrétní důkazy k prokázání těchto tvrzení pak navazuje nutná aktivita žalovaného. Pokud zadavatel v přezkumném řízení splní povinnost uloženou mu § 52 správního řádu a označí konkrétní důkazy na podporu svých konkrétních tvrzení o splnění konkrétních podmínek opravňujících jej zadat veřejnou zakázku prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, je jistě na žalovaném, aby konkrétně označené důkazy (jež objektivně nemůže předložit sám zadavatel) eventuálně opatřil, především je pak provedl a konečně je podle své úvahy hodnotil. To respektování zásady vyšetřovací odpovídá. Tyto závěry vyplývají zdejšímu soudu i z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 30.5.2014, č.j. 5 Afs 48/2013-272, kde kasační soud konstatoval, že „…důkazní břemeno splnění zákonných podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění stíhá zadavatele, a orgán dohledu by tak v tomto směru rozhodně neměl akceptovat jeho naprostou důkazní pasivitu (tu v nyní souzené věci zadavateli spravedlivě vytýkat nelze, neboť na jeho popud vypracovaná odborná stanoviska, i přes konstatované nedostatky, svědčí minimálně o snaze důkazní břemeno unést); na druhou stranu ovšem lze připustit, aby orgán dohledu podle potřeby doplnil důkazy sám, a to zejména tam, kde dospěl k důvodným pochybnostem o použitelnosti důkazních prostředků předložených účastníky…“, a dále pak z rozsudku zdejšího soudu ze dne 28.6.2017, č.j. 31 Af 35/2015-80, kde zdejší soud uvedl, že „…důkazní břemeno žalovaného stíhá tehdy, pokud chce zpochybnit skutečnosti, u kterých unesl své důkazní břemeno zadavatel…“. Závěr ohledně neunesení důkazního břemena tak přichází v úvahu toliko v situaci, kdy zadavatel nic konkrétního netvrdí nebo kdy na podporu svých konkrétních tvrzení ohledně naplnění podmínek opravňujících jej k použití jednacího řízení bez uveřejnění neoznačí žádné konkrétní relevantní důkazy anebo kdy provedením důkazů se tvrzení zadavatele ohledně splnění podmínek pro jednací řízení bez uveřejnění nepotvrdí.
43. V posuzované věci žalovaný zahájil řízení oznámením o zahájení správního řízení č.j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-15182/2017/550/VDy ze dne 16.5.2017. Žalobce v rámci tohoto řízení „návrhem důkazů“ ze dne 26.5.2017 odkázal na své vyjádření obsažené v podání ze dne 3.4.2017, kde k existenci autorských práv „…uvádí, že rozsah a způsob vypořádání licencí je zřejmý z výše citovaného ustanovení smlouvy v kombinaci s autorským zákonem, příp. později občanským zákoníkem. Zadavatel má k dispozici zdrojové kódy dotyčného počítačového programu – možnost jejich využití k úpravě díla je však velmi přísně omezena pouze na případy stanovené v smluvních podmínkách a pokrývají prakticky pouze situaci, kdy by zhotovitel odmítl či nebyl schopen provádět další úpravy díla…“. K objektivní povaze důvodů, které jej k zadávání navazujících veřejných zakázek vedly, uvádí, že „…[p]ři vstupu ČR do EU zadavatel nepředpokládal, že dotační projekty z programového období 2004 – 2006 bude reálně řešit ještě 13 let poté a že tedy bude i v současné době nucen udržovat IS VIOLA v plně fungujícím a aktuálním stavu odpovídajícím současné legislativě, přičemž dále uvádí, že požadavek na zachování dat za programové období 2004- 2006 vyplývá z přímo aplikovatelného nařízení v zásadě na období tří let od proplacení závěrečné bilance konkrétní pomoci (čl. 38 odst. 6 nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. 6. 1999 o obecných ustanoveních o strukturálních fondech). Dodnes však ze strany Evropské komise nedošlo k uzavření všech operačních programů realizovaných v tomto období, resp. nedošlo k proplacení závěrečné částky, pročež uvedená povinnost uchování dokumentů stále trvá a bude trvat minimálně do roku 2020. U programového období, které přitom skončilo v roce 2006, tuto okolnost v roce 2004 zadavatel rozumně předpokládat nemohl…“. Za tohoto stavu vydal žalovaný napadené rozhodnutí, kterým mimo jiné konstatoval, že žalobce neuvedl „žádné relevantní důkazy na podporu svých tvrzení“ a „neunesl důkazní břemeno“, neboť „…neprokázal, že by existovaly objektivní důvody pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona a zda podmínky pro aplikaci uvedeného ustanovení zákona byly fakticky naplněny, přičemž zadavatel by měl být kdykoliv schopen prokázat naplnění všech zákonem stanovených předpokladů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění…“. K uvedeným závěrům však žalovaný dospěl, aniž by na výše citované žalobcovy argumenty k oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění jakkoli – vyjma obecného a ničím nepodloženého tvrzení, že „…[z]adavatel musel předpokládat potřebu budoucích veřejných zakázek v návaznosti na vývoj informačního systému VIOLA, který slouží k finančnímu řízení a účtování o prostředcích z rozpočtu EU, tedy potřebu provádění úprav, rozšiřování informačního systému, to vše v souvislosti s neustálým plynutím finančních prostředků poskytovaných Evropskou unií…“ – věcně a procesně reagoval.
44. Podle zdejšího soudu měl žalovaný – po označení konkrétních skutečností, které žalobce údajně nemohl při zadávání původní veřejné zakázky předvídat a které potřebu následných změn, a tedy zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, iniciovaly – žalobcovu argumentaci řádně vypořádat. Je-li argumentace žalobce z podstatné části vystavěna na tvrzení změny právního rámce, který byl z pohledu vývoje žalobcovy poptávky určující (to i žalovaný uznává v bodu 73. napadeného rozhodnutí), pak zdánlivě samozřejmá reakce žalovaného v tom směru, že žalobce musel rozumně předvídat, že právní úprava, ať už unijní či vnitrostátní, bude měněna (souhrnně právě v bodu 73. napadeného rozhodnutí), nemůže být považována za dostatečné vypořádání této nosné žalobcovy námitky. Zdejší soud tak dovozuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí pro nedostatek skutkových důvodů podle § 76 odst. 1 písm. a) s.ř.s. To je důvodem ke zrušení napadeného rozhodnutí a ke vrácení věci žalovanému k dalšímu řízení.
45. V tomto hledu tedy zdejší soud považuje žalobu za důvodnou. Ve vztahu k dalšímu postupu žalovaného, pokud jde o samotné posouzení naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, resp. § 63 odst. 3 písm. c) a v zásadě i písm. b) ZZVZ, zdejší soud na základě dosavadních aplikačních zkušeností s přezkumem postupů zadavatelů v tomto druhu zadávacího řízení považuje za přiměřené vycházet z toho, že v praxi se mohou objevovat tři základní typové situace, v nichž podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nebývají materiálně naplněny a v nichž zadavatel není oprávněn zadávat navazující veřejnou zakázku prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění.
46. O první typovou situaci jde tehdy, pokud zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky poruší ZVZ, resp. ZZVZ, v důsledku čehož není možné zadávat navazující veřejnou zakázku v některém z „otevřenějších“ druhů zadávacích řízení, nýbrž toliko prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění; jde tedy o situaci, kdy nutnost použití jednacího řízení bez uveřejnění je vyvolána předchozím porušením ZVZ (ZZVZ) při zadávání předchozí veřejné zakázky.
47. O druhou typovou situaci jde tehdy, pokud zadavatel stav exkluzivity sám s úmyslem vytvořit podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vědomě způsobil; jde tedy o situaci, kdy zadavatel si podmínky pro navazující zadávání s využitím výlučně jednacího řízení bez uveřejnění vytvořil právě proto, aby navazující veřejné zakázky mohl zadávat konkrétnímu dodavateli. Není v tomto případě nezbytné, aby o postupu zadavatele v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku bylo žalovaným rozhodnuto coby o porušení zákona.
48. O první ani o druhou typovou situaci se v nyní posuzované věci nejspíše nejedná (a žalovaný nic takového v napadeném rozhodnutí ani nedovodil).
49. Třetí typová situace je dána tehdy, pokud zadavatel, ačkoli s ohledem na konkrétní okolnosti v době zadávání původní veřejné zakázky musel rozumně předpokládat, že v budoucnu vznikne potřeba zadání navazujících veřejných zakázek (resp. potřeba dalšího plnění), při zadávání původní veřejné zakázky akceptuje licenční či jiná smluvní ujednání, která de facto vylučují, aby navazující veřejná zakázka mohla být splněna jiným než v této původní veřejné zakázce vybraným dodavatelem, čímž znemožní zadávání navazujících veřejných zakázek v některém z „otevřenějších“ druhů zadávacího řízení a naopak podmíní zadávání navazujících veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na ochranu práv duševního vlastnictví či technických důvodů. Ani v tomto případě není nezbytné, aby o postupu zadavatele v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku bylo žalovaným rozhodnuto coby o porušení zákona.
50. Od naposledy uvedené (třetí) typové situace je třeba odlišit takovou situaci, kdy zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky, s ohledem na skutkové okolnosti předcházející a provázející její zadávání, budoucí potřebu zadávat navazující veřejné zakázky předvídat skutečně objektivně nemůže, avšak z důvodu nastalé objektivní změny okolností je následně nucen navazující veřejnou zakázku zadat. Jak k tomu uvádí Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 11.1.2013, č. j. 5 Afs 43/2012-54, „…[p]okud v průběhu životnosti softwaru nastane z hlediska zadavatele objektivní změna (nová legislativa, nové manažerské rozhodnutí nadřízených orgánů), tak může nastat situace, kdy by vyloučení použití jednacího řízení bez upozornění (podle zdejšího soudu myšleno „bez uveřejnění“) fakticky znamenalo zákonem stanovenou povinnost zadavatele pořídit určitý software znovu a znehodnotit již vynaloženou investici na dosavadní software…“.
51. Jestliže by nebylo možno odlišit naposledy uvedenou typovou situaci od třetí ze shora uvedených, reálně by to mohlo vyvolat praktickou neaplikovatelnost § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, resp. § 63 odst. 3 písm. b) a c) ZZVZ; jednací řízení bez uveřejnění podle těchto ustanovení by se tak mohlo stát reálně vyprázdněnou kategorií, jež by existovala pouze v textu zákona. Podle zdejšího soudu není žádného principiálního důvodu v praxi plošně eliminovat zákonem předvídanou možnost zadávat veřejné zakázky, které mohou být z důvodu ochrany výhradních práv či technických důvodů splněny pouze jediným dodavatelem, prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění – v těchto případech je omezení hospodářské soutěže akceptovatelné, a to právě kodifikací možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění ve specifických situacích.
52. V posuzované věci jde tedy o to, zda se žalobce nacházel ve třetí ze shora uvedených typových situací nebo ve čtvrté. Žalobce tvrdí, že ačkoli je možné připustit určitou nevhodnost úpravy smluvních ujednání, nemohl předpokládat, že dotační projekty z programového období 2004-2006 bude reálně řešit ještě 13 let poté a v souladu s tím bude nucen informační systém IS VIOLA udržovat v plně funkčním stavu odpovídajícímu aktuálnímu stavu legislativy. Požadavek na úpravu informačního systému, který byl impulzem pro zadání posuzovaných veřejných zakázek, přitom měl přijít v roce 2012 od Evropské komise v rámci tzv. Akčního plánu ke zlepšení řídícího a kontrolního systému pro strukturální fondy v ČR. To je argumentace, která vskutku nevylučuje, že se žalobce nacházel ve čtvrté ze shora uvedených situací.
53. Bylo tedy na žalovaném, aby po označení těchto konkrétních skutečností, které žalobce údajně nemohl při zadávání původní veřejné zakázky předvídat a které potřebu následných změn, a tedy zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, iniciovaly, provedl důkazy a vyhodnotil je v kontextu žalobcových tvrzení z toho pohledu, zda se žalobce nacházel ve třetí ze shora uvedených typových situací nebo ve čtvrté. Žalovaný tak měl v napadeném rozhodnutí a jemu předcházejícím řízení důkladně posoudit objektivní změny okolností vedoucí k nutnosti úprav předmětného informačního systému – žalobcem tvrzené legislativní změny, zejména pak vydání Akčního plánu ke zlepšení řídícího a kontrolního systému pro strukturální fondy v ČR. Současně se žalovaný měl zabývat i argumentem žalobce, podle něhož byl předmětný informační systém poptáván toliko na dobu programového období 2004-2006, případně posoudit možnost žalobce prodloužení „životnosti“ informačního systému při zadávání původní veřejné zakázky reálně předvídat. Žalovaný v uvedeném kontextu neměl samozřejmě přehlédnout, že ke změnám původního plnění poskytnutého vybraným dodavatelem na základě smlouvy o dílo z roku 2004 došlo poprvé až v roce 2012, tedy až po přibližně 6 letech od plánovaného skončení programového období a současně po přibližně 8 letech od smluveného skončení plnění ukončením „II. Etapy“ (ke dni 30.11.2004) podle smlouvy o dílo ze dne 29.4.2004 (příloha č. 1 smlouvy o dílo ze dne 29.4.2004).
54. Vše právě uvedené bude muset žalovaný učinit v dalším řízení.
IV. e)
55. Pro další řízení před žalovaným je podle zdejšího soudu třeba zabývat se i dalšími částmi žalobní argumentace.
56. Pokud jde o námitku žalobce směřující proti vadám výroku I., II. a III. prvostupňového rozhodnutí, pak mu zdejší soud v tomto ohledu nedává za pravdu. Touto žalobní námitkou napadenou částí výroku I., II. a III. prvostupňového rozhodnutí žalovaný konstatoval, že žalobce „…nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč…“. Takto formulované výroky obsahují veškeré zákonem požadované náležitosti výroku o spáchání správního deliktu (přestupku). Uvedení skutečnosti, že účastník řízení (žalobce) „neprokázal“ (tedy k tomu, co měl prokázat, neunesl důkazní břemeno), mělo-li by to oporu ve skutkových zjištěních a navazujícím právním hodnocení, by podle zdejšího soudu nepředstavovalo žádnou vadu. Vyjadřovalo by to závěr, podle něhož se účastníkovi řízení (žalobci) nepodařilo úspěšně se dovolat konkrétních důvodů, jež jej k použití jednacího řízení vedly (a jichž se – podle shora uvedené unijní i tuzemské judikatury – musel dovolávat právě on sám).
57. Žalobci nelze přisvědčit ani v tom, že z takto formulovaného výroku není zřejmé, kdy ke spáchání protiprávního jednání došlo, neboť je zřejmé, že se jedná o okamžik zadání předmětné veřejné zakázky – k tomu okamžiku byly podle žalovaného naplněny znaky skutkové podstaty podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.
58. Ani žalobní námitce ohledně absence poučení o „obrácení důkazního břemena“ zdejší soud nemůže přisvědčit, neboť povinnost, která stíhá zadavatele v řízení o přezkumu zadávání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, spočívá v označení důkazů na podporu jeho tvrzení v souladu s § 52 správního řádu, přičemž zákon neukládá správnímu orgánu – tu žalovanému – povinnost účastníka řízení o této skutečnosti poučovat.
59. Žalobce dále namítá, že žalovaný nebyl v rámci přezkumu ochoten akceptovat doplňující znalecký posudek, jenž měl podporovat oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění, avšak byl by datovaný po datu zahájení zadávacího řízení, k čemuž uvádí, že zákon mu neukládá povinnost prokazovat oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění pouze posouzeními učiněnými do data zahájení zadávacího řízení.
60. Názoru žalobce, že neexistuje obecný zákaz argumentovat pro oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění i podklady vzniklými po zahájení zadávacího řízení, dává zdejší soud zapravdu. Okamžik pořízení důkazních prostředků není v tomto smyslu ZZVZ (ani ZVZ) ani jiným zákonem limitován; žalobce byl oprávněn dovolávat se na podporu svého tvrzení ohledně oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění všech údajů a skutečností, které by mohly podle jeho názoru přispět ke zjištění stavu věci. Žalobcem označené důkazy nicméně musely prokazovat splnění zákonných podmínek opravňujících žalobce zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění před zahájením samotného zadávacího řízení, resp. v okamžiku jeho zahájení. Právě proto, že později pořízenými a žalobcem označenými důkazy mají být prokázány skutečnosti, které musely nastat v minulosti – před zahájením jednacího řízení bez uveřejnění, resp. v okamžiku jeho zahájení – může být reálná možnost prokázání těchto skutečností pomocí takových důkazů spíše výjimkou, nelze to však a priori považovat za nemožné. Především tato omezená možnost zpětně prokazovat naplnění podmínek, od jejichž naplnění zadavatel odvozoval oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění v době, kdy toto zadávací řízení zahajoval, se vztahuje na expertní (především technické) posudky různého druhu; ty by totiž měl zadavatel primárně pořídit před zahájením jednacího řízení bez uveřejnění, právě proto, aby na jejich základě mohl kvalifikovaně posoudit, zda jsou zákonné podmínky pro jeho použití naplněny či nikoli. Přípustnost důkazů pořízených až po okamžiku zahájení jednacího řízení bez uveřejnění, z nichž mohou plynout skutková zjištění ve prospěch oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, ostatně vyplývá mimo jiné z rozsudku zdejšího soudu ze dne 13.1.2015, č.j. 62 Af 95/2013-74; tam se zdejší soud takovými důkazy zabýval a hodnotil je, aniž by je pokládal za a priori nepřípustné. Žalovanému přitom tento postoj zdejšího soudu musí být znám, neboť byl účastníkem uvedeného řízení před zdejším soudem.
61. Zdejší soud tedy k této části žalobní argumentace dává za pravdu žalobci, že žalovaný by nemohl na posouzení žalobcem navržených důkazů rezignovat toliko z důvodu jejich eventuálního pořízení až po zahájení zadávacího řízení. Žalobce však sám žádný posudek žalovanému nepředložil. Přestože zdejší soud nesouhlasí se žalovaným, že by nebylo možno dokazovat listinami vzniklými po zahájení jednacího řízení bez uveřejnění, dokládaly-li by stav, v němž se žalobce nacházel na počátku jednacího řízení bez uveřejnění (dokládaly-li by především důvody, které žalobce k tomuto postupu vedly), je toho názoru, že bylo na žalobci, aby konkrétní důvody vedoucí jej k postupu v jednacím řízení bez uveřejnění žalovanému doložil (kupř. i znalecky). V tomto ohledu tedy zdejší soud dává za pravdu žalovanému. Žalobce má povinnost disponovat veškerými podklady, ze kterých (především jemu) bylo patrné, že postup v jednacím řízení bez uveřejnění byl oprávněný, a tedy bylo na něm, aby to osvědčil, kupř. právě znaleckým posudkem (obdobně rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11.1.2013, č.j. 5 Afs 42/2012-53). Za shora popsaného stavu nebylo na žalovaném, aby si listiny (kupř. i znalecký posudek) opatřoval sám.
62. Žalobce ve vztahu k důvodům ochrany výhradních práv konstatuje, že výklad autorského práva ze strany žalovaného je nesprávný a nereflektuje časovou působnost autorského zákona. Dále žalobce odmítá tvrzení žalovaného obsažené v napadeném rozhodnutí, že žalobce se sám rozhodl vytvořit stav exkluzivity. Dle žalobce je snad možné připustit určitou nevhodnost úpravy smluvních ujednání, nikoli však účelovost jeho jednání, čemuž v daném případě neodpovídají žádné důkazy žalovaného. Konečně žalobce namítá, že ve vztahu k veřejné zakázce č. 1 a č. 3 nebyl povinen při jejich zadávání splnit podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, protože se jednalo o veřejné zakázky malého rozsahu.
63. Výklad § 66 autorského zákona v žalobcem zmiňovaných bodech 111. a 113. prvostupňového rozhodnutí a tam uvedené závěry o neprokázání důvodů ochrany výhradních práv žalovaný koriguje v bodu 69. napadeného rozhodnutí, kde uvádí, že „…[v] předmětném správním řízení není zpochybňován fakt, že Původní smlouva obsahuje licenční podmínky, aby nedošlo k porušení nebo ohrožení autorských práv, avšak jak bylo uvedeno výše, je zpochybňován postup zadavatele, kterým sám způsobil stav exkluzivity pro vybraného uchazeče nevhodným nastavením smluvních ujednání…“. Zdejší soud tak považuje spor o výklad § 66 autorského zákona, resp. existenci důvodů ochrany výhradních práv, za vyjasněný a tuto námitku žalobce za nedůvodnou.
64. Pokud jde o povinnost žalobce splnit podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění s ohledem na skutečnost, že veřejné zakázky č. 1 a č. 3 jsou veřejnými zakázkami malého rozsahu, pak zdejší soud odkazuje na § 26 odst. 5 ZVZ, podle kterého zahájí-li veřejný zadavatel zadávání veřejné zakázky malého rozsahu postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky. Pokud se tedy žalobce rozhodl zadávat veřejnou zakázku č. 1 a č. 3, ačkoli by se mohlo jednat o veřejné zakázky malého rozsahu, v jednacím řízení bez uveřejnění, tedy jedním z možných postupů pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, je povinen takový postup (podle ZVZ) dodržet, a to i naplněním podmínek pro zadávání takové veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. V tomto dává zdejší soud žalovanému za pravdu.
IV. f)
65. Zdejší soud ze shora uvedených důvodů (část IV. d/ shora) považuje napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné pro nedostatek skutkových důvodů; žalovaný totiž podstatnou část žalobcovy argumentace věcně nevypořádal.
66. Žaloba je tedy důvodná a zdejší soud napadené rozhodnutí podle § 76 odst. 1 písm. a) s.ř.s bez jednání zrušil a podle § 78 odst. 4 s.ř.s. věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. V dalším řízení je žalovaný vázán právním názorem zdejšího soudu vysloveným v tomto rozhodnutí (§ 78 odst. 5 s.ř.s.). Osud prvostupňového rozhodnutí žalovaného závisí na úvaze předsedy žalovaného v dalším průběhu řízení o žalobcově rozkladu.
V. Náklady řízení
67. Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o § 60 odst. 1 větu první s. ř. s., podle něhož nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, jež důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Žalobce měl ve věci plný úspěch, a proto má podle § 60 odst. 1 s.ř.s. právo na náhradu nákladů řízení, žádné nad rámec jeho běžné činnosti mu však podle obsahu spisu nevznikly. Proto bylo rozhodnuto, že se mu náhrada nákladů řízení nepřiznává. Žalovaný ve věci úspěch neměl, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou (více) vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud.
Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout.
Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s.ř.s.
a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno.
V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.
Brno 7. srpna 2019
David Raus v.r.
předseda senátu